臺灣桃園地方法院106年度訴字第844號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第844號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

申永平

選任辯護人

吳典哲律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第23187 號、105 年度偵字第23190 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、申永平明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣。竟分別為下列行為：

㈠、基於持有第二級毒品之犯意，於民國104 年10月19日16時24分許前某日，在桃園市某處，自身分不詳，綽號「小黑」之男子，取得附表三編號4 之大麻1 小包，而自斯時起持有至104 年10月19日為警查獲時止。

㈡、基於販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，分別於如附表一所示時間、地點及方式，販賣海洛因予羅軒由、徐松青，及甲基安非他命予張恒榮。

二、嗣經警依法監聽上開門號電話，並搜索扣得如附表三所示之物，而循線查獲上情。

三、案經桃園市政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署（現更名為臺灣苗栗地方檢察署）陳請臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查：

1.本案下列所引用之被告以外之人即證人張恒榮、徐松青於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，檢察官、被告申永平及辯護人均表示無意見或不爭執（見本院卷第53頁、第120 頁反面至第121 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

2.被告之辯護人雖以證人羅軒由於偵查中向檢察官所為之陳述，未經對質詰問，無證據能力等語（見本院卷第53頁），惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。查本院審理中既已傳喚證人羅軒由到庭作證，使被告及其辯護人行使反對詰問權，是證人羅軒由於偵查中之陳述，業據合法調查，自得為證據。

3.查被告及其辯護人均爭執證人即購毒者羅軒由、郭欣嬑於警詢中陳述之證據能力（見本院卷第53頁），本院審酌上開警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認證人羅軒由、郭欣嬑於警詢中之陳述，均無證據能力。

㈡、本判決所引之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第53頁、第121 頁至第129 頁反面），且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，與本案待證事實復具有自然之關聯性，均應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告申永平於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有證人即購毒者羅軒由、張恒榮、徐松青等人分別於警詢、偵訊及本院審理時之證述、通訊監察譯文及扣案物等件可證（證據資料詳如附表二所示），足認被告上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。

㈡、海洛因及甲基安非他命等毒品，為政府懸為禁令嚴加取締，且販賣毒品更屬重罪，苟其無利可圖，衡情無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。另按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105 年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告自承如附表一所示各次販賣海洛因及甲基安非他命，或賺取新臺幣（下同）500 元、或賺取些許供自己施用的量等語（見本院卷第133 頁及反面）。從而，堪認被告如附表一所示販賣毒品之犯行，均有營利之意圖。

㈢、從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；犯罪事實欄一、㈡如附表一編號1 、4 、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄一、㈡如附表一編號2 、3 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所為持有第二級毒品犯行、如附表一所示販賣第一級毒品計3 次、販賣第二級毒品計2 次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢、申永平前因①偽造有價證券等案件，經本院以84年度訴字第1828號判決各判處有期徒刑3 年6 月、5 月，應執行有期徒刑3 年10月確定，入監執行後，於87年1 月22日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2 年4 月又5日；②販賣毒品案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第678 號判決處有期徒刑7 年6 月，再經最高法院以89年度台上字第5858號判決駁回上訴確定，而與上開有期徒刑2 年4 月又5 日殘刑接續執行，復於95年10月14日因縮短刑期假釋出監，再經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2 年5 月又8 日；③幫助詐欺案件，經本院以98年度易字第190 號判決處有期徒刑5 月確定；④偽造文書等案件，經本院以97年度壢簡字第2541號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定；⑤持有毒品案件，經本院以98年度訴字第1085號判決處有期徒刑6 月確定；⑥持有毒品案件，經本院以99年度壢簡字第234 號判決處有期徒刑2 月確定；⑦贓物案件，經本院以98年度審易字第1647號判決處有期徒刑4 月確定；

⑧幫助詐欺案件，經本院以99年度壢簡字第1160號判決處有期徒刑2 月確定；⑨偽造文書等案件，經本院以99年度審簡字第514 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑩偽造文書等案件，經本院以102 年度審簡字第6 號判決分別判處有期徒刑2 月（共5 罪），應執行有期徒刑7 月確定；上開③至⑩各罪刑再經本院以102 年度聲字第1782號裁定應執行刑有期徒刑2 年9 月確定，與前揭①、②之殘刑有期徒刑2 年5 月又8 日接續執行，而於102 年10月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至103 年2月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；⑪施用毒品案件，經本院以103 年度壢簡字第1233號判決處有期徒刑6 月確定，並於104 年2 月5 日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯，各應依法加重其刑（惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重）。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106 年度台上字第402 號刑事判決意旨參照）。查被告對於如附表一編號1 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，已於偵訊時概括承認（見第5172號偵卷一第319 頁反面至第320 頁），堪認被告已概括自白上開附表一編號1 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，至被告另就各次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，於偵查及本院審理時亦均自白（卷證頁數，詳如附表二所示），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。

㈤、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。而查：

1.有關被告所為如附表一編號1 、4 、5 所示販賣第一級毒品罪部分：本院酌以被告此部分販賣第一級毒品之犯行之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，且於依上述適用刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定之結果其法定科刑範圍為無期徒刑、15年以上20年以下有期徒刑，均仍不可謂不重；惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上開各次販賣第一級毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之次數、所得及販賣對象均尚非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告前開各次販賣第一級毒品之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告前揭如附表一編號1 、4、5 所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，分別遞減輕其刑，並先加（除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外）後遞減輕之。

2.有關被告所為如附表一編號2 、3 所示販賣第二級毒品罪部分：被告所犯此部分之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，本院考量被告為前揭各次販賣甲基安非他命行為時，已經成年，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，實難認被告販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事；且被告上揭販賣第二級毒品之犯行，於前述適用刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定後，其法定最低刑度可量至有期徒刑3 年7 月，已無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告所為如附表一編號2 、3 所示販賣第二級毒品罪之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

㈥、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意持有第二級毒品大麻，且為牟一己私利而持有、販賣海洛因、甲基安非他命，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，暨被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之數量及獲利非鉅，且犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自述：我是高中畢業、經濟狀況普通、未婚但育有一子等（見本院卷第134 頁反面）智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「宣告之罪刑欄」及主文第一項所示之刑，並就所犯持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈦、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告就附表一所示5 罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，販賣毒品之數量與獲利非鉅，犯後終能自白犯行，坦誠面對法律制裁，而無明顯之反社會人格特質，爰就其所犯上揭5 罪合併定應執行刑為有期徒刑10年2 月，以使輕重得宜，罰當其責。

四、沒收部分：

㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並均於105 年7 月1 日起施行。揆諸上開規定，沒收適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。足見新修正刑法之沒收，已有不以「原物」為限之明文。過往強調沒收限於原物之最高法院相關判例（例如：68年台覆字第11號、71年台覆字第2 號），業經該院以相關判例不合時宜，決議不再援用（最高法院106 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款，不以當場搜獲扣押者為限，該金錢變得之物或財產上利益及其孳息，亦同。

㈢、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第5283號判決意旨參照）。經查，扣案如附表三編號1 、2 所示之物，送驗均檢出甲基安非他命成分；如附表三編號3 所示之物，送驗均檢出海洛因成分；如附表三編號4 所示之物，送驗則檢出大麻成分，分別有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2 份、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年12月16日調科壹字第10423026910 號及105 年12月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份附卷可憑（見第5172號偵卷卷四第97頁、第109 至110 頁反面；第23190 號偵卷第80頁），均係查獲之第一、二級毒品，擬供販賣及供己施用而非法持有之物，業經被告直陳在卷（見本院卷第128 頁反面），應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第一級、第二級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

㈣、被告如附表一編號1 至4 所示各次販賣毒品所得價金（共1萬7,000 元），雖均未扣案，然既屬被告之犯罪所得，仍應各依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，因未據扣案，並分別依同條第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行部分，證人徐松青於本院審理時證稱：該次交易沒給錢，所欠這筆款項目前沒有還，因為後來104 年11月4 日我就被拘提到案，所以我到目前為止還是欠被告2,000 元等語（見本院卷第118 頁及反面），核與被告所辯：附表一編號4 、5 所示我與徐松青交易的部分，只收一次2,000 元等情節大致相符（見本院卷第120 頁），是無從證明本案被告該次販賣第一級毒品犯行，獲有犯罪所得，自無從宣告沒收。

㈤、扣案如附表三編號5 至7 、11所示之物，均係被告所有，分別供其犯如附表一所示犯罪時所用（門號0000000000號行動電話，僅供附表一編號1 所用；門號0000000000號行動電話，則供附表一編號3 至5 所用）、犯罪預備之物，業據被告供承在卷（見本院卷第128 頁反面至第129 頁），並有如附表編號二所示各該通訊監察譯文附卷足稽，上開電話均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，均沒收之；附表三編號5 、11所示之物，均應依刑法第38條第2 項規定，諭知沒收。

㈥、上開宣告之沒收銷燬及多數沒收，應由執行檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之，附此敘明。

㈦、其餘如附表三編號13、14、16所示之物，被告供承係其施用毒品所用之物（見本院卷第129 頁），另附表三編號8 至10、12、15所示之物，雖係被告所有，惟無證據證明與本案犯罪事實具有關聯性，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別於如附表四所示時間、地點（即起訴書附表編號1 、3 所示），販賣海洛因予羅軒由，及甲基安非他命予郭欣嬑。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於警詢、偵訊中之供述及證人羅軒由、郭欣嬑於警詢（無證據能力，業如前所述）及偵訊中之證述、通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告則堅詞否認有何如附表四所示販賣第一級毒品海洛因予證人羅軒由、第二級毒品甲基安非他命予證人郭欣嬑之犯行，並辯稱：附表四編號1 所示時地，我有與羅軒由見面，但見面目的是我要跟他上游朋友購買毒品，我沒有賣毒品給羅軒由，因為都是羅軒由居中聯絡，聯絡好他就會找我，我的毒品就是羅軒由的朋友拿給我的，我就不需要再調毒品給羅軒由；附表四編號2 所示時地，我有跟郭欣嬑見面，當時我開好房間，有把毒品放在桌上，是我自己要施用的，她跟我談事情，剛好我有一通電話打來而去接電話，她有沒有施用桌上毒品，我不知道等語（見本院卷第131 頁至第132 頁反面）。辯護人則辯護略以：附表四編號1 部分，依證人羅軒由於警詢時之陳述，他的數量僅0.45公克，亦以3,000 元之代價去購買，與其偵訊時證述的價金跟毒品重量不符，況羅軒由與被告有糾紛，且毒品共犯之間常有栽贓嫁禍為求減刑而供出上手之情，從而證人羅軒由於警詢及偵查中之證述與附表四編號1 所示情節不符；附表四編號2 部分，證人郭欣嬑於審理時亦證稱她與被告有多次金錢買賣之借貸關係，也證稱未向被告購買安非他命，況證人郭欣嬑亦為藥腳，可能為求減刑，而將被告供作買賣毒品之賣家，其證述顯不可採等語（見本院卷第135 頁）。經查：

㈠、附表四編號1 所示部分：

1.證人羅軒由於104 年10月21日偵訊中證稱：我於104 年4 月10日在中央大學那邊被告租屋處，向他買海洛因1 錢即3.6公克，1 萬5,000 元，我現在想起來是買了1 萬5,000 元等語（見第5172偵卷卷一第238 頁反面）；惟其於104 年10月19日警詢時係證稱：我是於104 年4 月10日19時許，在申永平的租屋處，向他以3,000 元購買0.45公克海洛因，以現金交易，有交易成功等語（見第5172號偵卷卷一第190 頁反面至第191 頁），已見其就所購買之毒品重量、價格有所出入，而難採憑。況其於本院審理時證稱：此部分我向檢察官所述不是實在，因為我之前有一些事情跟被告有一點鬧到不愉快，且我當時是為了要減刑，所以我才說是我跟被告買的毒品，實際上我沒跟他買等語（見本院卷第104 頁），又見其翻異前詞，甚至於本院審理時再證稱：當時我們有碰面，我跟被告拿海洛因，拿了1 錢約3.6 公克的海洛因，價格1 萬5,000 元，另0.45公克海洛因的行情是3,000 元，我當時沒有把錢給被告等語（見本院卷第108 至109 頁），顯見證人羅軒由就是否支付該次毒品交易之金額，有無向被告購買海洛因，前後證述亦互異其詞，且經換算之該次海洛因交易之金額與行情，亦與前開認定有罪之附表一編號1 部分明顯落差，已均難遽採。

2.參以證人羅軒由前於104 年9 月間，因與被告有買賣毒品糾紛，不滿被告先前提供海洛因之品質，竟於被告駕車搭載證人羅軒由及曾菀祥時，推由曾菀祥持證人羅軒由之空氣槍對準被告，脅迫被告靠路邊停車後，被告並遭證人羅軒由徒手毆打，證人羅軒由因而涉犯妨害自由等罪，業經本院判處徒刑等事實，業據證人羅軒由於本院審理時證述如前，並有本院105 年度審訴字第1700號判決列印資料、羅軒由之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查（見本院卷第90至100 頁），足認證人羅軒由確與被告有毒品交易之糾葛，益徵不能排除挾怨報復或為邀輕典而作不實陳述之可能。

3.另依附表四編號1 所示之通訊監察譯文內容顯示（見第205號偵卷卷二第76頁及反面），被告與證人羅軒由之言談間全然未提及任何與毒品交易相關，舉凡毒品種類、數量或交易毒品等類之暗語，僅能認定被告與證人羅軒由於附表四編號1 所示時間碰面之情事，至於2 人見面之目的為何，是否即與毒品交易有涉，自非無疑，且卷內亦乏其餘證據足資補強證人羅軒由上開證言為實在，自難逕憑證人羅軒由上開有瑕疵之證述內容，遽認被告確有公訴意旨所指本次販賣第一級毒品之犯行。

㈡、附表四編號2 所示部分：

1.證人郭欣嬑於104 年10月20日偵訊時先稱：譯文內容都正確，我後來有與被告在丹尼爾汽車旅館見面，我有問被告是否有安非他命，他說沒有，我就走了等語，經偵查檢察官提示警詢筆錄後，始證稱：我對警詢筆錄沒有意見，以警詢筆錄為準，交易內容是2,500 元買安非他命4 公克，我是開車去，被告告訴我他也是開車過去等語（見第5172號偵卷卷二第148 頁反面至第149 頁）；復於106 年7 月28日偵訊時另證稱：我那天原本要買毒品，但被告沒有賣我，被告就拿毒品出來，我們一起用，因為他說他不能賣我，但我現在不確定是被告請我施用還是賣給我，有無交付金錢給被告，我記不清楚了等語（見第23190 號偵卷第142 頁）。有關其是否與被告進行毒品買賣一情，前後證述內容明顯不符；經訊問者再予確認不符部分後，始又為更正，則其所證可信性實堪置疑，而難盡信。況其於本院審理時復證稱：我沒有跟被告購買過甲基安非他命，也沒有於附表四編號2 所示時地向他購買甲基安非他命，是我憑空想像的，當時我為了拼交保，就是朋友都會說，如果出事的話就要全部認才可以交保，我因為後面被判1 、20年，所以我一直要拼交保，警員問什麼我就承認什麼，結果那天有讓我交保。偵訊時我怕被判偽證罪而亂講話，我與被告那天見面就是為了要向他借錢，譯文中「那個」就是錢，都是見面再說要借多少錢，除了借錢外，沒有跟被告拿甲基安非他命，當天我有與被告在丹尼爾汽車旅館見面，但被告不借我錢，之後我就離開了，我今天作證就是要來講實話等語（見本院卷第110 頁反面至第116 頁），益徵證人郭欣嬑前揭不利於被告之證述已有瑕疵，尚難採憑。

2.復審酌證人郭欣嬑持0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡通訊監察譯文（見第5172號偵卷卷二第114 頁），詳述如下：

⑴104年8月12日02時05分34秒被 告：喂。郭欣嬑：喂，我打給你都不接，要我打這支你才接。被 告：這我的電話。郭欣嬑：我的電話不見，我拿他的來用，你在哪裡？被 告：我在桃園。郭欣嬑：那我要去哪邊等你？我順便要那個一樣，你要過來？被 告：哪裡？郭欣嬑：你一個人來嗎？被 告：一個人。郭欣嬑：我在中壢，我去開一間，看你，我在龍岡園環這邊。被 告：你到定點打給我。郭欣嬑：我現在把東西撤到車上，我要出發了，見面講。被 告：好。

⑵104年8月12日02時38分50秒（被告叫郭欣嬑到環車東路丹尼爾）

⑶104年8月12日02時44分24秒被 告：喂。郭欣嬑：我在第一間，606。被 告：我走進去喔？郭欣嬑：我開進來了，你要停在外面。被 告：好。足見證人郭欣嬑此部分通訊監察譯文內容，僅提及被告與證人郭欣嬑相約碰面，而雖證人郭欣嬑有向被告表示「我順便要那個一樣」之隱晦用語，然未有其他有關毒品種類、價格之相關對話內容可資合併觀察判讀，況證人郭欣嬑於本院審理時證述：「那個」就是錢，都是見面再說借多少錢，因為我有很多話要問被告，所以我說那我們見面再講，借錢也是見面再講等語（見本院卷第116 頁），是不能排除證人郭欣嬑與被告相約見面借款之可能性，則上開通訊監察譯文僅能佐證被告與證人郭欣嬑於上開時間點相約見面，尚不足以作為認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人郭欣嬑之補強證據，從而檢察官此部分起訴所指被告涉嫌販賣甲基安非他命予證人郭欣嬑之犯行，並無何充足之補強證據足認證人郭欣嬑偵訊時之證言為真實，自難遽認被告有公訴意旨所指此部分之販賣第二級毒品犯行。

四、綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果，均不足以證明被告確有公訴意旨所指附表四所示各該犯行，其被訴上開販賣第一、二級毒品之犯罪，應屬不能證明，自均應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、（修正後）第19條第1 項，刑法第2 條第2項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第50條第1 項第1 款、（修正後）第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵偵查起訴，由檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬申以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

申有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。