臺灣桃園地方法院106年度訴字第862號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第862號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許清泉

選任辯護人

湯偉律師（法扶律師）

被告

李佩芬

選任辯護人

吳典哲律師（法扶律師）

被告

温文成（原名温偉億）

選任辯護人

黃建霖律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第26348 號、第26349 號、105 年度毒偵字第6724號、第6727號、第6729號、106 年度毒偵字第686 號、106 年度偵字第1717號、第3276號），就起訴書犯罪事實四、五及六之附表編號3 至13所示部分，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許清泉（綽號「苦瓜」）、李佩芬（綽號「牛奶」）、温文成（綽號「店店」，原名温偉億）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經改制前行政院衛生署公告列為禁藥管理，不得持有、販賣或轉讓；許清泉、李佩芬亦明知海洛因係同條例所列管之第一級毒品，不得持有及轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、許清泉基於販賣第二級毒品以營利之犯意、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，分別於如附表一編號1 、3 、4所示時間、地點，以所示內容及方式，販賣甲基安非他命予李佩芬；如附表一編號2 所示時間、地點，以所示內容及方式，轉讓禁藥甲基安非他命予李佩芬；於附表一編號6 所示時間、地點，以所示內容及方式，取得甲基安非他命5 包後，放置在桃園市○○區○○路0 巷00弄00號住處，著手伺機販賣予不特定之人而未遂。

㈡、李佩芬基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號1 所示時間、地點，以所示內容及方式，轉讓禁藥甲基安非他命予身分不詳、綽號「阿富」之成年男子；如附表一編號7 所示時間、地點，以所示內容及方式，著手轉讓海洛因予身分不詳、綽號「阿發」之成年男子，惟因温文成嗣未將海洛因交付「阿發」而未遂。

㈢、許清泉與李佩芬共同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，分別以其持用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號5 所示時間、地點，以所示內容及方式，轉讓海洛因予身分不詳、綽號「BOSS」之成年男子。

㈣、温文成基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，分別於如附表一編號8 、9 所示時間、地點，以所示方式，販賣甲基安非他命予徐秀如共2 次。

二、許清泉另明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、施用，且前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，竟仍不知戒除毒品，各基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於：

㈠、105 年11月22日某時許（起訴書誤載為105 年11月23日晚間11時20分為警採尿時起回溯26小時內之某時，逕予更正）、翌（23）日下午4 時許，在當時位於桃園市○○區○○路000 巷00號12樓居處，分別以將海洛因摻入香菸點火吸食煙霧、將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，先後施用海洛因及甲基安非他命各1 次。

㈡、同年12月12日晚間6 時30分許，在桃園市○○區○○路0 巷00弄00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

三、温文成另明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、施用，且前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及判刑後，竟仍不知戒除毒品，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年11月22日下午某時許（起訴書誤載為105 年11月23日晚間11時20分為警採尿時回溯26小時內之某時，逕予更正）、翌（23）日下午4 時許，在其經營之三姐火鍋店內（苗栗縣○○鎮○○路000 號），分別以將海洛因摻入香菸點火吸食煙霧、將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，先後施用海洛因及甲基安非他命各1 次。

四、嗣於105 年11月23日晚間7 時52分許，在許清泉上址居處為警搜索查獲，並扣得如附表二編號1 至5 所示之物；於同日下午5 時40分許，在桃園市○○區○○○路0 段000 號前為警搜索查獲李佩芬，並扣得如附表二編號7 所示之物；於同日下午2 時45分許，在温文成上址火鍋店內為警搜索查獲，並扣得如附表二編號6 、8 、9 所示之物。

五、案經臺中市政府警察局第四分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告許清泉及其辯護人、被告李佩芬及其辯護人均未爭執被告許清泉、李佩芬於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白之證據能力，本院亦查無明顯事證顯示被告許清泉、李佩芬此部分之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者，有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。查被告李佩芬及其辯護人均爭執證人許清泉以被告身分於警詢中陳述之證據能力（本院卷一第151 頁反面），被告温文成及其辯護人亦爭執證人李佩芬、證人即購毒者倪運廷於警詢中陳述之證據能力（本院卷一第164 頁反面），本院審酌上開警詢中之陳述分屬被告李佩芬、温文成以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認證人許清泉、李佩芬、倪運廷於警詢中之陳述，無證據能力。

三、證人即購毒者徐秀如於警詢、偵訊時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。查：

㈠、證人徐秀如於警詢時之證述部分：被告温文成及其辯護人爭執證人徐秀如此部分之證據能力（本院卷一第164 頁反面），本院審酌上開警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認證人徐秀如於警詢中之陳述，無證據能力。

㈡、證人徐秀如於偵訊時之證述部分：查被告温文成及其辯護人雖爭執證人徐秀如偵查中經具結後向檢察官所為證述之證據能力（本院卷一第164 頁反面）；然證人徐秀如於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業據其具結擔保其可信性，此有證人結文在卷可稽（第26349號偵卷二第22頁），復查無證據足認檢察官有違法取供或證人徐秀如有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。至證人徐秀如雖未經交互詰問，並使被告温文成有對質詰問之機會。惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，固非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照）。另對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外（最高法院106 年度台上字第1935號判決意旨參照）。查證人徐秀如經本院依其偵訊時所留之住居所（第26349 號偵卷二第19頁）合法傳喚不到、復拘提無著（本院卷二第125 至132 之2 頁），客觀上已有不能受詰問之情形，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。復審酌證人徐秀如於偵訊時所為之證述，業經依法具結，亦未見檢察官有何違法取證之情形，復無證據證明其於偵訊時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其上開於偵查中之陳述自具證據適格。佐以證人徐秀如於偵訊時所為之陳述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。被告温文成及其辯護人謂證人徐秀如於偵訊時之陳述，無證據能力云云，亦不足採。

四、本判決所引用之其餘供述、非供述證據，檢察官不爭執、被告許清泉、李佩芬、温文成及其等辯護人或表示同意有證據能力，或表示沒有意見（本院卷一第151 頁反面、第164 頁反面、本院卷二第178 頁），且經本院於審理期日提示予檢察官、被告3 人及其等辯護人而為合法調查（本院訴卷三第41頁反面至第53頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告許清泉、李佩芬分別所涉犯罪事實欄一、㈠至㈢部分：

㈠、上開犯罪事實，業據被告許清泉、李佩芬於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有證人李佩芬（被告許清泉部分）、證人許清泉（被告李佩芬部分）等人分別於警詢、偵訊及本院審理時之證述、通訊監察譯文及扣案物等件可證（證據資料詳如附表三編號1 至7 「證據資料及卷證出處」欄所示），足認被告2 人上開各任意性之自白分別與事實相符，核屬可信。

㈡、甲基安非他命等毒品，為政府懸為禁令嚴加取締，且販賣毒品更屬重罪，苟其無利可圖，衡情無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。另按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105 年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告許清泉於本院審理時自承如附表一編號1 、3、4 所示各次販賣甲基安非他命，有時有賺一點點等語（本院訴卷三第55頁）。從而，堪認被告許清泉如附表一編號1、3 、4 所示販賣毒品之犯行，均有營利之意圖。

㈢、綜上，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、被告温文成所涉犯罪事實欄一、㈣部分：

㈠、訊據被告温文成固坦承有於附表一編號8 、9 所示時間，以其所持用之門號0000000000號行動電話，於各該時間與證人徐秀如聯絡等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：因為徐秀如生活不是很好過，她常來我這裡吃火鍋，我就會讓她用記帳的方式，有時是我請她吃，有時是要拿煮錯的火鍋給她，有時候要給她小碗的太少了，她可能不高興所以記在心裡，小碗指的是要錢的那種火鍋云云（本院訴卷三第56頁反面、第57頁）。經查：

1.被告温文成、證人徐秀如有以如附表一編號8 、9 所示時間、方式聯絡等情，業據其等供承在卷（第26349 號偵卷一第59、60、78、79頁、第26349 號偵卷二第4 、20、21頁；本院訴卷三第56頁反面、第57頁），並有附表三編號8 、9 所示之相關證據資料可證，此部分之事實，首堪認定。

2.證人徐秀如之證述：證人徐秀如於偵訊時證稱：附表一編號8 所示時地，我一開始是講要還之前購買毒品欠温文成的錢，欠新臺幣（下同）8,000 元，當天我還他5,000 元，他本來說要再給我2,000元的甲基安非他命，湊成5,000 元之後再一次還他，但我不要，所以只跟他拿1,000 元的甲基安非他命，當天沒有付他錢，變成總共欠他4,000 元；附表一編號9 所示時地，譯文中是講購買甲基安非他命的事，大小碗是指甲基安非他命數量的意思，小碗是指1,000 元的甲基安非他命，這次有交易成功，一手交錢一手交貨，之前欠他的4,000 元前幾天應該還了，我是到他經營的火鍋店後面房間交易等語（第26349號偵卷二第20、21頁），復有犯罪嫌疑人指認紀錄表1 份在卷可查（第26349 號偵卷一第82頁及反面），經核證人徐秀如明確證稱其分別有以1,000 元之對價，向被告温文成購買甲基安非他命，並前往上址火鍋店交易無訛。

3.再依下述證人徐秀如與被告温文成於附表一編號8 、9 所示時間之通訊監察譯文：105 年10月28日下午1 時46分、49分，及同年月31日下午3 時37分許，被告温文成持用之門號0000000000號行動電話與證人徐秀如持用之門號0000000000號行動電話之各該通訊監察內容如下（第26349 號偵卷一第59、60頁）：┌───┬─────┬──────┬─┬──────┬────────────────┐│附表一│105 年10月│0000000000 │←│0000000000 │B：我還欠你多少？ ││編號8 │28日下午1 │温文成（A） │ │徐秀如（B） │A：8,000。 ││之譯文│時46分 │ │ │ │B：那我先拿給你5,000。 ││ │ │ │ │ │A：最好是1 萬喔。 ││ │ │ │ │ │B：我先還你5,000。 ││ │ │ │ │ │A：好啦。 ││ │ │ │ │ │B：可是你還要借我一張或兩張。 ││ │ │ │ │ │A：不是跟你說來會拿東西給你嗎？ ││ │ │ │ │ │B：喔 ││ ├─────┼──────┼─┼──────┼────────────────┤│ │105 年10月│0000000000 │←│0000000000 │A：馬上到。 ││ │28日下午1 │温文成 │ │徐秀如 │B：我已經在門口了。 ││ │時49分 │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼─┼──────┼────────────────┤│附表一│105 年10月│0000000000 │←│0000000000 │B：你在哪裡？ ││編號9 │31日下午3 │温文成 │ │徐秀如 │A：一樣，你過來嗎？ ││之譯文│時37分 │ │ │ │B：我要小碗的喔。 ││ │ │ │ │ │A：好啦。 ││ │ │ │ │ │ │└───┴─────┴──────┴─┴──────┴────────────────┘顯見被告温文成與證人徐秀如各次會面之目的在以交易某種物品。再與證人徐秀如上開證述互為勾稽，並對照被告温文成與證人徐秀如上開通話內容所顯示之特殊性－標的「一張或兩張」、「拿東西」、「小碗」、金額「8,000 、5,000、1 萬」、相約見面「馬上到、我已經在門口了」、「一樣，你過來嗎」，足認被告温文成與證人徐秀如上開通話內容所稱「一張或兩張」係甲基安非他命之價格，「小碗」則係指甲基安非他命數量，其2 人之通話目的，係證人徐秀如欲向被告温文成購買甲基安非他命無訛。且被告温文成供承其與證人徐秀如間並無仇怨（第26349 號偵卷二第40頁、第54頁反面、本院卷一第166 頁、本院卷三第57頁），證人徐秀如自無甘冒偽證之罪責，而有誣指被告温文成販毒之動機及必要。是應認證人徐秀如上開證述與事實相符而可採信。

4.被告温文成固以前詞置辯，惟就被告温文成與證人徐秀如附表一編號8 所示譯文內容，被告温文成於警詢時先供稱：我之前有借徐秀如錢，她要還我錢，沒有毒品交易云云（第26349 號偵卷一第60頁）；於偵訊時改稱：當時我在討論我跟徐秀如賭博的錢云云（第26349 號偵卷二第55頁），嗣於本院準備程序時改稱：我不記得有跟徐秀如拿1,000 元，我們並沒有什麼債務及毒品往來，頂多是吃飯的錢而已等語（本院卷一第166 頁），顯見被告温文成對於該則譯文內容是否與借款或賭博相關，其所辯前後明顯不一，亦與上開證人徐秀如證述內容不符，能否採信已非無疑。再被告温文成於偵訊時固辯稱：徐秀如說譯文係毒品交易，可能是她吃我店內的火鍋不滿意，覺得不新鮮或量太少，所以才會說我在販賣毒品等語（第26349 號偵卷二第55頁），惟對照事後附表一編號9 之譯文內容，未見證人徐秀如對被告所提供火鍋有何表示不滿意之事，反而於附表一編號9 之譯文內容表示「我要小碗的喔」，難認被告温文成此部分所辯為真。況依上述附表一編號8 所示譯文內容，語多隱晦而以一張或兩張、拿東西代稱，倘彼等意在談論借款，事屬正當，自可坦言借款金額、用途或相關借貸事宜，實無需未敢直言無隱，而語多隱晦曖昧；又倘證人徐秀如所提「可是你還要借我一張或兩張」係借款之事，被告温文成卻隨即以「不是跟你說來會拿東西給你嗎」即其所辯稱係拿火鍋餐點給證人徐秀如一詞回應，是否同意借款與提供火鍋餐點兩者顯不相涉，益證被告温文成所辯不可採。再被告温文成與證人徐秀如附表一編號9 所示譯文內容，先於偵訊時辯稱：證人徐秀如都吃泡菜鍋，一般的沒有分大小碗，她指名要小碗，我可以做小碗的，她都用欠的，小碗的我賣她100 元云云（第26349 號偵卷二第4 頁、本院聲羈卷第12頁反面），嗣於本院審理時改稱：她有時候是全家人一起來我的店裡，我只會給她煮錯的火鍋云云（本院卷三第57頁），則被告温文成究竟係免費請證人徐秀如食用火鍋，抑或以記帳方式販賣火鍋予證人徐秀如，已見所辯前後有異，況依此部分譯文內容，證人徐秀如僅稱「我要小碗的喔」，被告温文成隨即回「好啦」，亦未言明是否記帳，難認被告温文成此部分所辯為真，是被告温文成與證人徐秀如通話內容中所稱之「小碗」，應非指火鍋之份量，而係其等對某種可能涉犯違法之物之代稱、暗語。綜上，前述譯文均確係證人徐秀如欲向被告温文成購買甲基安非他命，並於通話後，分別前往上址火鍋店與被告温文成見面，見面後各取得1 包價值1,000 元之甲基安非他命，應可認定。

㈡、本件雖因被告温文成否認犯行而無證據足認其原先取得上開交付證人徐秀如之甲基安非他命價格，然販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101 年度台上字第3406號判決意旨可參）。查，被告温文成於偵訊時供稱：證人徐秀如是我的客人，認識幾個月而已，並無恩怨等語（第26349 號偵卷二第40頁），衡情其等僅普通交情，並無至親、深交關係，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，是被告温文成於本案販賣甲基安非他命予證人徐秀如2 次，應均有差價利益，而有從中牟利之營利意圖，應堪認定。

㈢、綜上，被告温文成前揭所辯，要與事實不符，不足採信。本案事證明確，被告温文成犯行堪以認定，應依法論科。

三、被告許清泉、温文成分別所涉犯罪事實欄二、三部分：上開犯罪事實，業據被告許清泉、温文成於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局楊梅分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等資料在卷可考及扣案物等件可佐（證據資料詳如附表三編號10、11「證據資料及卷證出處」欄所示），足認被告2 人上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。從而，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、罪名：

㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議〈一〉決議參照）。查被告許清泉於本院審理時供承：扣案毒品，一部分要自己施用，一部分要賣給別人等語（本院訴卷三第55頁反面），顯見附表一編號6 部分，被告許清泉意圖營利而販入甲基安非他命，即為販賣第二級毒品罪之著手。

㈡、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號判決意旨可資參照）。本案被告李佩芬於附表一編號1 轉讓禁藥甲基安非他命予「阿富」；被告許清泉於附表一編號2 轉讓禁藥甲基安非他命予證人李佩芬之數量不詳，均無積極證據足認其等所轉讓禁藥即甲基安非他命之淨重各達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6 項規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢、核被告許清泉於：

1.附表一編號1 、3 、4 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪），被告許清泉於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.附表一編號2 所示犯行，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。

3.附表一編號5 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

4.附表一編號6 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。至被告許清泉於販賣前持有純質淨重超過20公克以上第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

5.犯罪事實欄二所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪（1 罪）、第二級毒品罪（共2 罪）；其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、核被告李佩芬於：

1.附表一編號1 所示犯行，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。

2.附表一編號5 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。

3.附表一編號7 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第5項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪。另公訴意旨認此部分係涉犯轉讓第一級毒品既遂罪嫌，惟：

⑴按所謂轉讓，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院100 年度台上字第4676號判決意旨參照）。又所謂著手，係指行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言，故轉讓禁藥或毒品，應以行為人向受讓者為轉讓之意思表示時，始為著手（最高法院102 年度台上字第3376號判決意旨參照）。

⑵被告李佩芬與證人温文成有於如附表一編號7 所示時間，以所示方式聯絡轉讓海洛因一事等情，業據被告李佩芬、證人温文成供承在卷，並有被告李佩芬所使用上開行動電話門號與證人温文成所使用行動電話門號對話內容之通訊監察譯文暨通訊監察書等在卷可考（詳細出處均參照附表三「證據資料及卷證出處」編號7 所示），顯見被告李佩芬於電話中告知證人温文成提供海洛因予「阿發」，且「阿發」確實有來向證人温文成索取海洛因，則被告李佩芬確實有向「阿發」為轉讓之意思表示，為轉讓海洛因之著手。

⑶證人温文成於偵訊時證稱：當時我沒有海洛因，我只有玻璃球，我實際上沒有打算要給「阿發」海洛因香菸1 根等語（第26349 號偵卷二第3 頁、本院卷二第88至89頁），且本件並未查獲「阿發」之人，難認「阿發」有實際取得海洛因，檢察官認係轉讓既遂，容有未洽，然因僅為既、未遂之別，無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈤、核被告温文成於：

1.附表一編號8 、9 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。被告温文成於販賣前分別持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.犯罪事實欄三所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪（共2 罪）；其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、共犯結構：被告許清泉、李佩芬間就附表一編號5 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、罪數關係：

㈠、被告許清泉就附表一編號1 至6 、犯罪事實欄二所示犯行；被告李佩芬就附表一編號1 、5 、7 所示犯行；被告温文成就附表一編號8 、9 、犯罪事實欄三所示犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈡、變更起訴法條部分：起訴書雖認被告李佩芬與被告許清泉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以其所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號1 所示之時、地，販賣甲基安非他命予「阿富」之人。因認被告李佩芬另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。訊據被告李佩芬堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時是我自己拿錢給許清泉，但我並沒有向「阿富」收錢，是因為我要送「阿富」施用，我跟「阿富」是好朋友，我如果沒車想出去，「阿富」不管幾點都會載我。我只是希望「阿富」不要去外面瞎攪和而送他甲基安非他命等語（本院卷三第54頁反面）。經查，證人許清泉於偵訊及本院審理時證稱：被告李佩芬當時跟我買甲基安非他命，是「阿富」要的，「阿富」是李佩芬的朋友，錢是李佩芬之後才付錢給我，我是當面把甲基安非他命交給阿富，李佩芬沒有跟我說為何要交甲基安非他命給「阿富」，李佩芬沒有跟我說是「阿富」要買的，但她就是叫我交給「阿富」，我不知道李佩芬有無賺錢，我也沒有問既然是「阿富」要的，為何是她付錢，當時我在追李佩芬，所以她拿給我多少錢就多少，不要差太多就好，我不知道李佩芬跟「阿富」收多少錢等語（第26349 號偵卷二第7 頁反面、本院卷三第35、36、38及反面、39頁及反面），是依證人許清泉證述內容觀之，僅得證明被告李佩芬確實有向其購買甲基安非他命，並委請證人許清泉將甲基安非他命交予「阿富」等事實，惟本件並未查獲「阿富」到案，亦無相關事證足以認定被告李佩芬與「阿富」間有關甲基安非他命之具體交易細節，難認被告李佩芬主觀上有營利之意圖，從而，此部分所為，應為藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，惟兩者基本社會事實同一，乃依法變更起訴法條。

㈢、刑之加重：

1.被告許清泉前因①施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第1001號判處有期徒刑6 月確定；②施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第2301號判處有期徒刑6 月確定；③施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第2650號判處有期徒刑5 月確定；④竊盜案件，經本院以97年度易字第760 號判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑤施用毒品案件，經本院以97年度審易字第2048號判處有期徒刑7 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年確定；⑥施用毒品案件，經本院以98年度審易字第417 號判處有期徒刑7 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年確定；嗣上開①至⑤案及⑥案判處7 月部分，經本院以99年度聲字第2434號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定；⑦施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以98年度易字第1063號判處有期徒刑4 月確定；⑧竊盜案件，經本院以98年度審易字第1504號判處有期徒刑8 月確定；上開⑦⑧案及⑥案判處7 月部分，嗣經本院以99年度聲字第2431號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。前開①至⑧案，經入監接續執行後，於101 年9 月18日縮刑假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋執行殘刑10月又20日，於104 年1 月6 日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，就販賣第二級毒品既、未遂（即附表一編號1 、3 、4 、6 所示部分）之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

2.被告李佩芬前因施用毒品案件，經本院以103 年度壢簡字第1522號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年3 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

3.被告温文成前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度竹簡字第695 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經同法院以105 年度聲字398 號裁定更定其刑為有期徒刑6 月確定，於105 年6 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，就販賣第二級毒品（即附表一編號8 、9 所示部分）之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣、刑之減輕：

1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告許清泉、李佩芬於偵訊及本院審理時，各就上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等犯罪事實均自白不諱（詳細出處參照附表三編號1 、3 至5 、7 「證據資料及卷證出處」欄所示），是就其等所犯上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至被告許清泉、李佩芬分別就附表一編號1 、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖各於偵查及審判中自白犯罪，但因此部分之轉讓行為均應優先適用藥事法第83條第1 項規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，併予說明。

2.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告許清泉於警詢時供稱：我的甲基安非他命是向綽號「小吳」之人所購買，我向「小吳」購買毒品時，有部分是要作為販賣之用，但沒有去分那一部分是要自己用，那一部分要賣，徐照坤就是我所說「小吳」之人等語（第26349 號偵卷二第7 頁反面、第26348 號偵卷第15頁），嗣警因而查獲同案被告徐照坤，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴，且經本院以106 年度訴字第862 號案件審理中，有臺中市政府警察局第四分局107 年7 月3 日中市警四分偵字第1070036597號函暨所附職務報告、刑事案件移送書、調查筆錄及本件起訴書各1 份附卷為憑（本院卷一第10至16頁反面、本院卷二第185 至213 頁），足認被告許清泉有供出毒品來源並因而查獲販賣毒品正犯徐照坤無誤，就附表四編號1 、3 、4 、6 、10所示甲基安非他命部分，均應依上開規定減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分僅遞減其刑）。

3.按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。本案查獲附表一編號6 之過程，係警員向本院聲請通訊監察後，於105 年11月23日晚間7 時52分許，在被告許清泉上址居處為警搜索查獲，有前述警員職務報告暨調查筆錄各1 份可查，據警員職務報告及調查筆錄所載，警員查獲被告許清泉時，固於被告許清泉上址居處內搜得如附表二編號1 至5 所示之物，疑有販賣情事，遂詢問被告許清泉是否為販賣，被告許清泉於筆錄中坦承有向綽號「小吳」取得甲基安非他命並有打算予以販賣情事（第6724號毒偵卷第12頁反面至第13頁），然本案警員係查獲被告許清泉後，發現被告許清泉居處有大量毒品等物，進而產生懷疑，即表示於被告許清泉為警員查獲之際，警員並無其他事證足以知悉被告許清泉此部分涉有販賣毒品未遂之嫌疑，而此部分所扣得之甲基安非他命數量雖多，亦無法即以此知悉被告許清泉必有販賣毒品以營利之意圖及著手，若均以行為人身上有數量較多之毒品，即遽認行為人係意圖營利販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品，毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，將形同具文，從而，本案被告許清泉在其販賣第二級毒品未遂犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，即主動於製作筆錄時向警員坦承，復於翌（24）日檢察官偵訊時坦承之（第26349 號偵卷二第7 頁反面），並表達願意接受裁判之意，為自首，此部分依上揭規定得減輕其刑，並與前開未遂、偵審自白及供出毒品來源減輕其刑規定遞減輕之。

4.被告李佩芬就附表一編號7 所示犯行，已著手於轉讓第一級毒品海洛因犯行之實行，但因證人温文成未交付海洛因而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與偵審自白減輕其刑規定遞減輕之。

5.有關刑法第59條酌減其刑部分：

⑴被告李佩芬及其辯護人固請求就附表一編號1 、5 、7 所示轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷三第58頁反面），惟本院審酌立法者已就此等犯罪類型，分別明定法定刑為「1 年以上，7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」、「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，而給法院一定刑度區間以考量各種情況予以科刑，且其轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命部分亦均已依法減刑，已如前述。是尚難認被告李佩芬就轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行有何客觀上足以引起一般人同情之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

⑵被告温文成及其辯護人雖主張其就犯罪事實欄一、㈣所示犯行，有情輕法重得依刑法第59條規定酌減其刑之情形（本院卷三第59頁反面、第60頁）；惟販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，相較於販賣第一級毒品法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，尚非過重。查被告温文成適值力壯之年，四肢健全，卻為圖營利而販賣甲基安非他命致毒害他人，依客觀情狀並無情可憫恕之處，其辯護人主張應依刑法第59條酌減其刑，並無理由。

㈤、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許清泉、温文成不思以正途賺取所需，其等與被告李佩芬均明知海洛因及甲基安非他命毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，均無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍分別竟仍施用海洛因及甲基安非他命（許清泉、温文成）、販賣甲基安非他命（被告許清泉、温文成）、轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命（被告許清泉、李佩芬），均足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，且有滋生其他犯罪之可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及嚴重破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安情節甚鉅，惟考量被告許清泉、李佩芬犯後均坦承犯行，被告温文成犯後均否認犯行之犯後態度（此乃被告温文成基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行的案件相較，自無從在量刑予以減輕，以符平等原則），被告等3 人前有經法院判刑之前科紀錄之品行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告許清泉自述：高職肄業、入監前從事不鏽鋼門窗、電焊及油漆工作，經濟狀況一般等語（本院卷三第58頁）；被告李佩芬自述：高職肄業，入監前從事保養品網拍工作，經濟狀況普通等語（本院卷三第58頁）；被告温文成自述：高職畢業，經營火鍋店，經濟狀況小康等語（本院卷三第58頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，分別量處如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及沒收），並依法各就得易科罰金及不得易科罰金之刑定其應執行之刑，各如主文所示，並就被告許清泉涉犯附表四編號10所示施用第二級毒品各罪及定刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1 所示之白色晶體5 包（驗前總毛重179.39公克、取樣0.08公克鑑驗用罄、推估驗前總純質淨重為159.34公克），經鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月20日刑鑑字第1060000445號鑑定書1 紙附卷可佐（第1717號偵卷第259 頁及反面），且均係被告許清泉所有供其本案販賣第二級毒品未遂所用，此經被告許清泉於本院供述明確（本院卷三第50頁反面至第51頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。至盛裝該等甲基安非他命在內之空包裝袋5只，因與毒品甲基安非他命已難以完全析離，均應併依同規定，宣告沒收銷燬。另經鑑定用罄之甲基安非他命，既已不復存在，自不予諭知沒收銷燬。

二、查扣案如附表二編號2 所示電子磅秤1 個、毒品分裝袋1 包，係被告許清泉所有，供其為本案各次販賣甲基安非他命及轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命犯行所用之物；扣案之附表3 、4 、6 所示之行動電話各1 支，各為被告許清泉、温文成所有分別供其為附表一編號1 至6 、8 、9 所示犯行聯絡所用等情，均經被告許清泉、温文成於本院供述明確（本院卷三第50頁反面、第51頁反面）；未扣案之行動電話2 支（廠牌不詳，分別插用門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1 張），則為被告李佩芬所有供其犯如附表一編號1 、5 、7 所示轉讓第一級毒品及禁藥甲基安非他命聯繫所用之物，並有前揭卷附通訊監察書、通訊監察譯文可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，併就其中未扣案物品部分，依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、扣案如附表二編號8 所示吸食器1 只，為被告温文成所有、供本案施用第二級毒品犯罪所用，亦據其供承在卷（本院卷三第51頁反面），爰依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。

四、犯罪所得：

㈠、查犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查：被告許清泉所犯附表一編號1 、3 、4 所示販賣第二級毒品之犯行，及被告温文成所犯附表一編號8 、9 所示販賣第二級毒品之犯行，均已收取各該次交易之全部販毒對價，而該等犯罪所得並未扣案，是依前揭說明，於被告許清泉所犯附表一編號1 、3 、4 所示各罪，及被告温文成所犯附表一編號8、9 所示各罪，分別宣告沒收犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案如附表二編號5 所示販賣毒品所得2 萬元現金，被告許清泉於本院審理時陳稱：該2 萬元有一部分是賣毒品跟別人收的錢，有一部分則是打算跟別人買毒品的錢，本案販賣毒品的所得，有在這2 萬元裡面等語（本院卷三第50頁反面），因被告許清泉各經諭知如上開犯罪所得應予沒收，為保全將來沒收及追徵之執行，自不得發還，附此敘明。

五、本案無關部分：扣案如附表二編號7 所示之物，被告李佩芬供稱：扣案之甲基安非他命是我向「BOSS」買的（所涉施用毒品部分，業經本院以106 年度審訴字第1395號判決判處有期徒刑7 月、4月確定），扣案之插用門號0000000000號SIM 卡之iPhone廠牌黑色行動電話1 支，我沒有拿來與「阿富」、「BOSS」、被告許清泉等人聯絡等語（第26349 號偵卷一第27頁、本院卷三第51頁）；扣案如附表編號9 所示之物，被告温文成供稱：扣案之國瑞yaris 自用小客車1 部是我的，扣案之插用門號0000000000號SIM 卡1 張之MEITU 廠牌行動電話，是當時我沒有電話可用而向李佩芬借的等語（第26349 號偵卷一第43頁、第26349 號偵卷二第2 頁、本院卷三第51頁反面），是該等物品雖各為被告李佩芬、温文成所有，然均與被告李佩芬、温文成本案各該犯行無關，且無證據證明該等物品與被告李佩芬、温文成本案犯行有何關連，是爰均不得於本案宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告温文成明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有及轉讓，竟分別為下列行為：

一、被告温文成與被告李佩芬（所涉轉讓第一級毒品未遂部分，業經認定如前）共同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，於附表一編號7 所示時、地，推由被告温文成無償轉讓重量不詳之海洛因予「阿發」施用（即起訴書附表編號9 所示部分）。

二、基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，分別於105 年10月25日晚間7 時許、同年月30日下午3 時30分許，在苗栗縣○○鎮○○路000 號，各以每小包3,000 、2,000 元價格，販賣海洛因各1 小包0.5 、0.5 公克予倪運廷共2 次（即起訴書犯罪事實欄一附表編號10、11部分）。因認被告温文成係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（即起訴書附表編號9 部分）、同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌（共2 罪，即起訴書附表編號10、11所示部分）等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。

叁、公訴意旨認被告温文成涉犯上開罪嫌，無非以：被告温文成於警詢、偵訊中之供述及證人李佩芬、倪運廷於警詢（均無證據能力，業如前所述）及偵訊中之證述、通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告温文成固不否認有於附表一編號7 所示時地，與證人李佩芬聯絡無償提供海洛因予「阿發」之事，及曾於上開時間以門號0000000000號行動電話與證人倪運廷聯絡等事實；惟堅詞否認有何共同轉讓、販賣第一級毒品等犯行，辯稱：當時李佩芬打電話給我，我說好，但我身上沒有海洛因，因當時我想追李佩芬，所以我沒有誠實告訴李佩芬說我沒有海洛因，我騙李佩芬說我有拿給「阿發」，但我拿給「阿發」是一個空的玻璃球，當時「阿發」拿了就走了等語（本院卷三第56頁）。辯護人則辯護略以：被告温文成於偵訊時即一再否認轉讓第一級毒品行為，且主張自己身上確實沒有海洛因，依證人李佩芬之證詞無法確認被告温文成實際上有沒有交付海洛因給「阿發」，「阿發」未到案且未扣到毒品，不足以認定被告温文成有轉讓第一級毒品犯行；另證人倪運廷於偵訊及審理時之證述全然不同，也沒有動機要來維護被告温文成，通聯譯文也看不出有何毒品交易跡象，證人倪運廷於警詢、偵訊時不利被告温文成之證述可能出於警員誘導，且因為積欠被告温文成債務才會如此證述等語（本院卷三第59頁及反面）。

肆、經查：

一、附表一編號7部分：

㈠、證人李佩芬有於附表一編號7 所示時地，以門號0000000000號行動電話與温文成之門號0000000000號行動電話於105 年9 月30日晚間8 時53分許聯絡，並指示被告温文成免費提供約摻入香菸1 支數量之海洛因予「阿發」施用等情，業據被告温文成供承如前，核與證人李佩芬證述情節（第26349 號偵卷二第11頁、本院卷二第80頁反面）大致相符，並有卷附通訊監察書、通訊監察譯文可查，此部分事實，固堪認定。

㈡、證人李佩芬於偵訊時固證稱：當時我叫温文成拿海洛因給「阿發」，温文成就拿給他，我記得「阿發」有用網路通訊軟體LINE跟我說，温文成已經拿給他了等語（第26349 號卷二第11頁），惟其於本院審理時則證稱：被告温文成身上有沒有海洛因，我不確定，但是因為他在我家樓下，所以我請他幫我看一下「阿發」的狀況，我當天沒有叫温文成交一個玻璃球給「阿發」，「阿發」沒有說他提藥是提海洛因或甲基安非他命，當時「阿發」一直催我，我以為是提海洛因，我想不起來温文成有沒有回報狀況，我也沒有問「阿發」身體有沒有好一點，因為我回到家時，「阿發」已經不在了等語（本院卷二第80頁反面至第82頁反面），依證人李佩芬前揭證述內容，僅得證明證人李佩芬當時確實有指示被告温文成交付海洛因給「阿發」，至被告温文成主觀上有無因而基於轉讓海洛因犯意，依證人李佩芬指示將海洛因交付予「阿發」，已有可疑。況證人李佩芬證稱其不知被告温文成身上是否有海洛因，亦無法確認「阿發」是否需要海洛因，本件亦查無事證足認被告温文成當時交付予「阿發」之物係海洛因，且未查獲「阿發」到案，證人李佩芬之證述及上開通訊監察譯文，均難認被告温文成主觀上有轉讓海洛因之犯意，客觀上有轉讓海洛因予「阿發」之行為。

二、被訴販賣海洛因予證人倪運廷部分：

㈠、被告温文成有持用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，分別於105 年10月25日晚間7 時許、同年月30日下午3 時30分許與證人倪運廷聯絡等情，亦為被告温文成供認在卷（本院卷三第56頁及反面），核與證人倪運廷於偵訊、本院審理時之證述情節（第26349 號偵卷二第15頁）大致相同，並有卷附通訊監察書、通訊監察譯文可按，此部分事實，固堪認定。

㈡、證人倪運廷先於偵訊時證稱：105 年10月25日之譯文內容，是我和温文成的對話，當時我要去找他購買3,000 元的海洛因，大約0.5 公克，這次我有拿到海洛因，錢是第二次向他購買後再一次還給他；105 年10月30日之譯文內容，是我要去温文成苗栗的店面買2,000 元海洛因約0.3 公克，這次有拿到海洛因，錢我是先欠的，事後再一起還等語（第26349號偵卷二第15頁）；於本院審理時改證稱：我沒有向温文成買過毒品，我當時有向檢察官為前揭證述內容，但我對温文成很生氣，警察說有2 、30個人咬温文成，他怎樣都不會交保，我本身也有接觸毒品，我就想說是不是被告温文成報警抓我，加上我又欠他錢，當時才會作不利他的證述，我打算今天要講實話，我於偵訊時是作偽證，我於105 年10月30日會去温文成那邊，若不是吃火鍋就是跟他賭博，因為他賭博手氣較好，我輸他錢他讓我欠，有贏就會還他，但總結我還是輸他大概還有2 萬元，他有時會叫我先還錢，我當時做綁鐵工作一天才2,200 元，他叫我向老闆借錢什麼的，我就不開心。後來我自己也有涉犯販賣毒品，我想如果我作偽證害到温文成，我會過意不去，所以決定今天要說實話等語（本院卷二第76至79頁），有關其是否與被告温文成進行毒品買賣一情，前後證述內容明顯不符，並自承於偵訊時之證述內容係虛偽，則其所證可信性實堪置疑，而難盡信，則證人倪運廷於偵訊時不利於被告之證述已有瑕疵，尚難採憑。

㈢、復觀諸被告温文成有持用門號0000000000號與證人倪運廷持用門號0000000000號行動電話各該聯絡通訊監察譯文（第26349 號偵卷一第73、74頁反面），詳述如下：┌───┬─────┬──────┬─┬──────┬────────────────┐│起訴書│105 年10月│0000000000 │→│0000000000 │A：來了嗎 ││附表編│25日晚間6 │温文成（A） │ │倪運廷（B ）│B：在路上了 ││號10之│時48分 │ │ │ │A：喔，好 ││譯文 │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼─┼──────┼────────────────┤│起訴書│105 年10月│0000000000 │←│0000000000 │B：阿淦，可以去找你一下嗎？ ││附表編│30日下午1 │温文成 │ │倪運廷 │A：可以啊 ││號11之│時4分 │ │ │ │ ││譯文 │ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────┼─┼──────┼────────────────┤│ │105 年10月│0000000000 │←│0000000000 │B：我到了。 ││ │30日下午3 │温文成 │ │倪運廷 │ ││ │時34分 │ │ │ │ │└───┴─────┴──────┴─┴──────┴────────────────┘足見證人倪運廷此部分通訊監察譯文內容，僅提及被告温文成與證人倪運廷相約碰面，並無毒品交易之隱晦用語，亦未有其他有關毒品種類、價格之相關對話內容可資合併觀察判讀，則上開通訊監察譯文僅能佐證被告温文成與證人倪運廷於上開各時間點相約見面，尚不足以作為認定被告温文成確有販賣海洛因2 次予證人倪運廷之補強證據，從而檢察官此部分起訴所指被告温文成涉嫌販賣海洛因予證人倪運廷2 次之犯行，並無何充足之補強證據足認證人倪運廷偵訊時之證言為真實，自難遽認被告温文成有公訴意旨所指此部分之販賣第一級毒品犯行。

伍、綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果，均不足以證明被告温文成確有公訴意旨所指此部分各犯行（即起訴書附表9 至11），其被訴上開販賣、轉讓第一級毒品之犯罪，應屬不能證明，自均應為被告温文成無罪之諭知。

陸、職權告發部分：證人倪運廷於臺灣桃園地方檢察署105 年11月24日偵訊時依法具結後而為不實之證述：105 年10月25日之譯文內容，是我和温文成的對話，當時我要去找他購買3,000 元的海洛因，大約0.5 公克，這次我有拿到海洛因，錢是第二次向他購買後再一次還給他；105 年10月30日之譯文內容，是我要去温文成苗栗的店面買2,000 元海洛因約0.3 公克，這次有拿到海洛因，錢我是先欠的，事後再一起還云云（第26349 號偵卷二第15頁），業經說明如前，核有涉犯刑法第168 條偽證罪嫌，此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241 條規定，依職權告發，另由檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第5 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第62條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項第1 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠偵查起訴，由檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。