臺灣桃園地方法院110年度訴字第674號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第674號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

曾德富

指定辯護人

公設辯護人廖彥傑

被告

郭慶仁

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第6876號、110 年度偵字第10247 號、110 年度偵字第17053 號、110 年度偵字第17054 號、110 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾德富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，亦為經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1-2 所示之交易時間、地點，以附表一編號1-2 所示之方式、數量、金額，分別販賣甲基安非他命予呂文景、吳采蓉施用。另基於無償轉讓禁藥之犯意，於附表一編號3-4 所示之交易時間、交易地點，以附表一編號3-4所示之交易方式、數量、金額，分別轉讓禁藥甲基安非他命予林莉君、郭慶仁施用。

二、郭慶仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，亦為經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓禁藥之犯意，於附表一編號5-6所示之交易時間、交易地點，以附表一編號5-6 所示之交易方式、數量，轉讓禁藥甲基安非他命2 次予曾德富施用。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官、被告郭慶仁、被告曾德富及辯護人於本院準備程序、審判期日均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力或表示無意見（見本院110 年度訴字第674 號卷〈下稱本院卷〉第241 至242 、351 至371 頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。

二、按司法警察按依法執行通訊監察所得之錄音資料，予以翻譯而製作之通訊監察譯文，為學說上所稱之派生或衍生證據，屬於文書證據之一種；於當事人或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音光碟之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認錄音內容與譯文之記載是否相符；倘當事人並無爭執，即無勘驗以確認之調查必要性，法院於審判期日就通訊監察譯文如已踐行宣讀或告以要旨，使當事人表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院110 年度台上字第2012號判決可參）。查被告郭慶仁對通訊監察譯文表示：沒有證據能力之語（見本院卷第307 頁），惟卷查本件通訊監察錄音乃依法院核發之通訊監察書，對被告曾德富持用之0000000000號行動電話實施監察取得，被告郭慶仁自承有與被告曾德富為上開監察譯文對話內容無訛（見本院卷第306-307 頁），此部分亦經被告曾德富證述在卷（見本院卷第344-347 頁），且本院於審判期日就通訊監察譯文已踐行宣讀或告以要旨，使被告郭慶仁表示意見等程序並為辯論，故通訊監察譯文自有證據能力。

三、至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告曾德富、郭慶仁及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、犯罪事實一部分

㈠上揭犯罪事實一即附表一編號1-2 販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告曾德富於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第239 、372 頁），附表一編號3-4 部分無償轉讓毒品甲基安非他命部分，業據被告曾德富於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110 年度偵字第6876號卷〈下稱偵6876號卷〉第225 頁、本院卷第239 、372 頁），核與證人呂文景、吳采蓉於警詢、偵訊時之證述，證人即同案被告林莉君於警詢、偵訊時、郭慶仁警詢時之證述大致相符（見109 年度他字第7801號卷〈下稱他卷〉第141-149 、173-176 頁、偵6876號卷第95-103、227- 234、261-263 、321-324 頁、110 年度偵字第10247 號卷〈下稱偵10247 號卷〉第19頁），並有被告曾德富之通聯調閱查詢單、曾德富與呂文景之通訊監察譯文、林莉君之通聯調閱查詢單、郭慶仁之通聯調閱查詢單、曾德富之門號0000000000從109 年11月11日至110 年1 月5 日之通聯紀錄、曾德富之本院110 年聲搜字第000136號搜索票、曾德富之桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、郭慶仁之本院110 年聲搜字第000136號搜索票、郭慶仁之桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、曾德富與吳采蓉之通訊監察譯文、中壢分局偵查隊照片黏貼紀錄表（曾德富與吳采蓉）、曾德富與林莉君、郭慶仁之通訊監察譯文、曾德富與郭慶仁之通訊監察譯文等在卷可佐（見他卷第87、165-168 頁、110 年度警聲搜字第160 號卷〈下稱警聲搜卷〉第73、87、151-205 、231- 311、313 、315-320 、321 、323-328 頁、偵6876號卷第115-119 、121- 123、235-237 、255 頁、偵10247 號卷第41-43 頁）。足認被告曾德富上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。經查，被告曾德富如附表一編號1-2 所列時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人呂文景、吳采蓉一情，已據被告曾德富坦承不諱，本院審酌被告曾德富於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與購毒者即證人呂文景、吳采蓉間既無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告曾德富自承販賣第二級毒品予證人呂文景、吳采蓉時，是以原價給證人呂文景、吳采蓉，但有從販賣之部分拿一些起來使用等語（見本院卷第239 頁），顯見被告曾德富販賣第二級毒品甲基安非他命予證人呂文景、吳采蓉之際，主觀上確有藉販賣毒品以賺取免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益，自有營利之意圖，足認被告曾德富自白係意圖營利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與常情不悖。又被告曾德富對於如附表一編號3-4所列時、地轉讓毒品甲基安非他命予證人林莉君、郭慶仁一節，亦據被告曾德富坦承不諱，已如上述，核證人林莉君證稱向被告曾德富借半兩（即17公克）甲基安非他命等語（見偵6876號卷第262 頁），證人郭慶仁證稱沒有金錢交易、沒有向我收取費用等語（見偵10247 號卷第19、21頁）大致相符，則被告曾德富辯稱其沒有因而獲取任何利益一節，尚屬可信。再由於附表編號3 、4 轉讓甲基安非他命的確切時間，曾德富、證人林莉君、郭慶仁均記憶因素而無法明確指出（見本院卷第239 頁、偵6876號卷第229 、262 頁、偵10247 號卷第19頁），是如附表一編號3 被告曾德富轉讓予林莉君之時間，證人林莉君於偵訊時證稱：時間是11月15日的前幾天，他（曾德富）無償轉讓毒品給我等語（見偵6876號卷第262 頁），而從卷附曾德富之門號0000000000從109年11月11日至110 年1 月5 日之通聯紀錄觀之，監聽資料中並未發現有上開轉讓情事，故應認為係在「109 年11月上旬某日」較為合理，故逕為補充；至於附表一編號4 被告曾德富轉讓予郭慶仁之時間，公訴人雖認係在「109 年底」，然從卷附曾德富之門號0000000000從109 年11月11日至110 年1 月5 日之通聯紀錄觀之，監聽資料中亦未發現有上開轉讓情事，且郭慶仁係在109 年10月23日出監（見本院卷第95頁），故應認為係在「109 年11月上旬某日」較為合理；另就被告曾德富轉讓郭慶仁數量部分，公訴人認為是10-17 公克，然此部分僅係證人郭慶仁之片面證述，並無其他佐證，而被告自承該次轉讓數量為10公克（見本院卷第239 頁），故此等部分依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，予以補充更正。是被告曾德富如附表一編號3-4 所為，應係構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪等罪名，應可認定。

二、犯罪事實二部分上揭犯罪事實二即附表一編號5-6 部分，訊據被告郭慶仁矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予曾德富施用之犯行，辯稱：通訊監察譯文編號E-4 是我跟曾德富的對話，當時是曾德富放安非他命在我這邊，安非他命是曾德富的，曾德富寄放在我這裡，當時曾德富沒有安非他命，要我拿一些給他，因為曾德富說他家不方便放安非他命；通訊監察譯文編號E-5 、E-6 是我跟曾德富的對話，內容一樣是曾德富要我把他寄放在我這裡的安非他命還給他，我後來有把安非他命拿給他，因為曾德富說他家不方便放安非他命，我沒有轉讓甲基安非他命給曾德富，那2 次是曾德富將甲基安非他命寄放在我這邊，叫我還給他，那不是我的東西，他要求的就是寄放在我這裡的東西，叫我拿去還給他，前後就只有那2 次云云。經查：

㈠被告郭慶仁對於其於109 年11月27日下午6 時至7 時左右，拿甲基安非他命1 公克給曾德富，及於109 年12月14日下午6 時左右，在桃園市○○區○○路000 巷00弄00號拿甲基安非他命1 公克給曾德富之事實均供承不諱（見本院卷第306頁），核與證人曾德富於審理時之證述大致相符（本院卷第338 至349 頁），此亦有被告郭慶仁與曾德富之通訊監察譯文在卷可佐（見偵10247 號卷第18-19 頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡本件之爭執點在於被告郭慶仁分別於上開時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命時，究竟被告郭慶仁交付之甲基安非他命是否為證人曾德富所寄放，被告郭慶仁僅係將證人曾德富寄放之甲基安非他命返還給證人曾德富？抑或係被告郭慶仁轉讓甲基安非他命供證人曾德富施用？茲分別說明如下：

⒈依2020年11月27日17時45分21秒的通聯紀錄及譯文內容：B（即郭慶仁）：「富哥」，A （即曾德富）：「你在家嗎」，B ：「沒有，我出門了，我現在在中壢，怎樣？什麼事」，A ：「我想要那個」，B ：「等一下，會很趕嗎」，A ：「別人要」，B ：「等我去中壢回來再拿給你」，A ：「多久」，B ：「差不多一個小時」（見偵10247 號卷第18頁），另依2020年12月14日16時15分52秒的通聯紀錄及通話內容譯文，B ：「富哥」，A ：「你在家嗎？」，B ：「沒有，我在外面」、「下禮拜才會開始」，A ：「你有沒有拿到那種？」，B ：「等下要去拿」，A ：「你什麼時候要出來」，B ：「要怎樣幫你處理」，A ：「我6 點以前要啦」，B：「等一下我再幫你帶回去」，A ：「一定要有喔，6 點以前打電話給我」，之後大概過了一個多小時左右，B ：「過來我家」（見偵10247 號卷第19頁），從上開對話內容中，完全看不出證人曾德富有任何要從被告郭慶仁那裡取回或拿回寄放毒品之意思，且對話內容均是證人曾德富再三確認被告郭慶仁那邊可以拿到毒品使用。倘若證人曾德富是要拿回來自己寄放在被告郭慶仁處的毒品，對話中應該會肯定且明確要被告郭慶仁將之前證人曾德富寄放的物品拿回來，但從上開譯文中完全看不出有如此之用語，對話內容中證人曾德富稱：「我想要那個」、「你有沒有拿到那種？」、「一定要有喔，6 點以前打電話給我」等語，均是吸食者想要拿取毒品之用語，而被告郭慶仁的回答：「等我去中壢回來再拿給你」、「要怎樣幫你處理」之語，亦與審判實務上毒品交易之用語大致相似，故上開對話內容像是證人曾德富請被告郭慶仁幫忙拿取甲基安非他命來施用，而非證人曾德富要取回寄放之毒品。

⒉復依證人曾德富於本院審理時具結證稱：在2020年11月27日17時45分21秒的通聯紀錄及譯文，內容為我跟郭慶仁的對話，當時是跟郭慶仁表示說「我想要那個」，當時所指的「那個」是指甲基安非他命，「我想要那個」是想要施用甲基安非他命，在2020年11月27日之前沒有印象有任何的甲基安非他命寄放在郭慶仁那邊，當時我想跟他先拿一些來用。監聽譯文中，有提到「我想要那個，別人要的啦」，是我太太要用的，因為我太太7 點上班，所以我才跟郭慶仁說6 點以前看有沒有。我並不知道他家中有沒有，所以我打電話問問看而已。是因為郭慶仁平常有在施用甲基安非他命，所以才想說他家裡是不是有一些甲基安非他命可以提供給我或我太太施用。本件沒有金錢交易的情形，是郭慶仁無償提供給我甲基安非他命施用，沒有買賣。2020年12月14日16時15分52秒的通話內容及監聽音檔為我跟郭慶仁的對話內容，「那種」是指甲基安非他命，郭慶仁所謂的「等一下要去拿」，是要自己去跟別人調、跟別人買，還是他自己那邊就有，我並不曉得他當時的情形是怎樣，在我是想跟他拿一點來用，但他是怎麼想的我不清楚，在這次的通信之後，有從郭慶仁那邊拿到甲基安非他命，我跟他借的，是郭慶仁先調貨給我，之後我再調還給他，在本次之前，我並沒有任何的甲基安非他命放在他那邊，而是我先跟他拿，如果之後有甲基安非他命時，再還給他，偵訊時所述實在等語（見本院卷第344 至349 頁）。是依證人曾德富之證述，並無被告郭慶仁所辯「曾德富要我把他寄放在我這裡的安非他命還給他」之情明確。

⒊又證人曾德富於檢察官詰問時雖曾一度證稱：跟郭慶仁借的甲基安非他命好像是我寄放在他那裡的之語（見本院卷第340 頁），惟在經檢察官追問之後證稱：我在想上次我借林莉君半兩的東西（甲基安非他命）是不是這一條，因為郭慶仁是林莉君乾爸，林莉君把甲基安非他命放在郭慶仁的家裡還是怎麼樣，這個過程我有點忘記，我只記得我有跟郭慶仁拿過1 克的東西（甲基安非他命），其他的我也不太記得，當時我沒有東西（甲基安非他命），林莉君好像東西（甲基安非他命）還沒還我，我就想跟郭慶仁先借一下，好像是這樣。那不是我的東西（甲基安非他命）。我第一次就跟法官講過，對於這個我沒有印象，我也沒有印象我有東西（甲基安非他命）寄放在他那裡。我沒有跟他買，因為我們都有互相交流，都是跟他用借的。我沒有記得很清楚，因為我在想這東西（甲基安非他命）是不是林莉君的。我沒有甲基安非他命寄放在郭慶仁那邊等語（見本院卷第338 至342 頁）。由於如附表一編號3 部分，檢察官起訴證人曾德富有轉讓林莉君17公克甲基安非他命之事實，此部分證人曾德富已坦承犯行如上，證人曾德富一度誤以為係林莉君把甲基安非他命放在被告郭慶仁的家裡，故為上開「跟郭慶仁借的甲基安非他命好像是我寄放在他那裡的」證述，惟經釐清後，已明確證述並未有寄放甲基安非他命在郭慶仁之情。且在被告郭慶仁反詰問證人曾德富過程中，證人曾德富一再堅稱：我記憶中，我沒有東西（甲基安非他命）放在你那邊。我沒有印象我有東西（甲基安非他命）放在你那邊，我沒有要害你等語（見本院卷342-343 頁）。且警方在依據通訊監察譯文編號E-1 至E- 3通話內容詢問被告郭慶仁時，被告郭慶仁供稱：A是叫「富哥」的，B 是我，主要就是講「鴨子」有沒有打給我，有沒有交待物品要我拿東西給他，我不知道她是要拿什麼東西給「富哥」，因為她沒有交待在我這裡，我有再打電話回去給「鴨子」問她是不是要交待我給「富哥」東西，她說她自己交給他就好，什麼東西我不知道，「鴨子」是我鄰居的老婆，叫林莉君，她都叫我乾爸等語（見偵10247 號卷第17-18 頁），是依另次譯文內容及被告郭慶仁於警詢之證述，均可佐證林莉君並未有交待被告郭慶仁轉交甲基安非他命給證人曾德富之事實，亦未有被告郭慶仁所謂證人曾德富寄放甲基安非他命之情。是可知被告郭慶仁前開所辯，顯不足採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告曾德富、郭慶仁犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定已於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，被告曾德富本件販賣第二級毒品犯行時點分別為109 年12月13日、同年月25日，轉讓毒品部分均在109 年11月上旬以後，均係於新法修正施行後，故無新舊法比較之問題，合先敘明。

二、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品。核被告曾德富如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）。被告曾德富販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、復按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得轉讓外，同時為藥事法第22條第1 項第1 款規定所列管之禁藥，亦不得轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項並定有罰則。故被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重者論處。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重；查本件被告曾德富如附表一編號3 轉讓甲基安非他命予林莉君部分，雖經公訴人認為係17公克，如附表一編號4 轉讓甲基安非他命予郭慶仁部分，公訴人認為係10-17 公克，惟因本件並未有甲基安非他命毒品扣案鑑驗，則上開2 次甲基安非他命之淨重，有無達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之淨重10公克以上尚非無疑。且查甲基安非他命數量均係被告曾德富與受轉讓之林莉君、郭慶仁等人之供述，卷內無證據證明被告曾德富轉讓甲基安非他命之數量已達毒品危害防制條例應加重其刑之一定數量標準，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告曾德富轉讓數量未達純質淨重10公克以上。且受轉讓之林莉君、郭慶仁均非未成年人或懷胎之婦女，尚不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定，係同時構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭說明，應依法規競合，僅從重論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告曾德富如附表一編號3 、4 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（2 罪）；被告郭慶仁如附表一編號5 、6 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（2 罪）。又被告曾德富、郭慶仁於轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法並無就持有禁藥行為科以刑罰，故被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，當為法所不罰，並無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題。被告曾德富所犯如附表一編號1-4 所為4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。被告郭慶仁所犯如附表一編號5 、6 所為2 罪間，犯意各別，行為互殊，亦應予以分論併罰。

四、刑之加重與減輕之事由：

㈠查被告曾德富㈠因犯施用第二級毒品罪，於民國100 年12月26日經臺灣桃園地方法院檢察署（目前已改為臺灣桃園地方檢察署，下同）以100 年毒偵字第6022號起訴，於101 年3月16日經本院以101 年審易字第221 號判處有期徒刑7 月，嗣經上訴，於101 年4 月30日經臺灣高等法院以101 年上易字第1051號駁回上訴而告確定；㈡又犯施用第二級毒品罪，於101 年3 月6 日經臺灣桃園地方法院檢察署以101 年毒偵字第26號起訴，於101 年8 月21日經本院以101 年審易字第1031號判處有期徒刑8 月，嗣於101 年8 月21日確定；㈢又犯施用第二級毒品罪，於101 年3 月21日經臺灣桃園地方法院檢察署以101 年毒偵字第641 號起訴，於101 年12月18日經本院以101 年審易字第781 號判處有期徒刑7 月，嗣於102 年1 月14日確定；㈣又犯施用第二級毒品罪，於101 年4月5 日經臺灣桃園地方法院檢察署以101 年毒偵字第933 號起訴，於101 年6 月22日經本院以101 年審易字第846 號判處有期徒刑4 月，嗣於101 年7 月27日確定；㈤又犯持有第一級毒品罪，於101 年3 月26日經臺灣桃園地方法院檢察署以101 年偵字第6384號聲請簡易判決處刑，於101 年7 月19日經本院以101 年壢簡字第1029號判處判決有期徒刑4 月，嗣於101 年8 月13日確定；㈥又犯施用第二級毒品罪，於101 年10月29日經臺灣桃園地方法院檢察署以101 年毒偵字第3935號起訴，於101 年12月28日經本院以101 年審易字第2157號判處有期徒刑10月，嗣於102 年1 月28日確定；㈦又犯施用第二級毒品罪，於102 年1 月14日經臺灣桃園地方法院檢察署以102 年毒偵字第140 號聲請簡易判決處刑，於102年3 月18日經本院以102 年壢簡字第379 號判處有期徒刑6月，嗣於102 年4 月15日確定。嗣前揭㈠～㈤5 項罪刑，於102 年5 月6 日經本院以102 年聲字第1553號裁定，應執行有期徒刑2 年3 月；又前揭㈥、㈦2 項罪刑於102 年8 月15日經本院以102 年聲字第2738號裁定應執行有期徒刑1 年3月，嗣均經確定，上開兩項執行刑並接續執行，自101 年10月17日起算刑期，於104 年3 月24日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿執行完畢日期為105 年2 月17日而假釋期間尚未屆滿；㈧又犯施用第二級毒品罪，於104 年6 月12日經臺灣桃園地方檢察署以104 年毒偵字第1965號聲請簡易判決處刑，於104 年12月9 日經本院以104 年壢簡字第997 號判處有期徒刑6 月，嗣於105 年1 月5 日確定；㈨又犯施用第二級毒品罪，於104 年9 月21日經臺灣桃園地方檢察署以104 年毒偵字第4135號聲請簡易判決處刑，於104 年12月31日經本院以104 年壢簡字第1844號判處有期徒刑6 月，嗣於105 年2月2 日確定。又前揭㈧、㈨2 項罪刑於105 年4 月28日經本院以105 年聲字第1531號裁定應執行有期徒刑10月，嗣均經確定，上開兩項執行刑並接續執行，自105 年3 月21日起算刑期，於106 年12月13日因縮短刑期，徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑。另被告郭慶仁前因施用第二級毒品罪，先後經本院107 年度審簡字第457 號判決判處有期徒刑6 月確定及107 年度審易字第1572號判決判處有期徒刑6 月確定；上開2 罪，嗣經本院108 年度聲字第184 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於108 年3 月28日易科罰金執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑。被告曾德富、郭慶仁2 人於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1 項之累犯要件，審酌被告曾德富、郭慶仁2 人所犯前案與本案犯罪之類型、態樣非完全一致，被告曾德富、郭慶仁2 人構成累犯之前案均為施用或持有毒品，本案則為販賣毒品或轉讓禁藥罪，本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦與本案所示販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，本件被告曾德富、郭慶仁2 人所為上開犯行，自無再依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

㈡按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（109 年度台上大字第4243號裁定可參）。查被告曾德富對於如附表一編號3 、4 轉讓禁藥罪（2 罪），分別於偵訊及本院審理時坦承不諱，已如前述，故依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於被告郭慶仁始終否認犯行，自無減輕其刑之適用。另就被告曾德富如附表一編號1 、2 販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵訊中均否認犯罪，直至本院準備程序及審理時，方就上揭販賣第二級毒品罪自白犯罪（見本院卷第239 、372頁），故不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告曾德富所為如附表一編號1-2 販賣第二級毒品犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品次數僅有2次，對象僅有其熟識之朋友2 人，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，被告僅係從中拿少許吸食量的利益，所得利益尚微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告曾德富之行為次數及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，且購毒者呂文景在偵訊時陳稱：曾德富是個好人，一直勸我戒毒等語（見他卷第175 頁），是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，故僅就被告曾德富如附表編號1 、2 販賣第二級毒品犯行（2 罪），均爰依刑法第59條之規定減輕其刑。至於被告曾德富如附表一編號3 、4 部分，因已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已如前述，並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾德富深知毒品戕害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍無視政府反毒政策及宣導，被告曾德富販賣及轉讓第二級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者或轉讓者之身心健康，惟念其於本院準備程序及審理中對於販賣第二級毒品亦能坦承犯行，復考量其販賣及轉讓毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡被告曾德富自陳國中畢業之教育程度、目前因洗腎而無法工作、經濟狀況不佳等情（見本院卷第373 頁）；另審酌被告郭慶仁轉讓甲基安非他命予他人，將毒品散布予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，實值非議，且始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡郭慶仁於本院審理時自承國中畢業之智識程度、目前打零工、家庭經濟狀況普通等情（見本院卷第374 頁），再衡以被告曾德富、郭慶仁2 人犯罪動機、目的、品行、手段、素行、所生危害程度及所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並分別就被告曾德富、郭慶仁得易服社會勞動之刑，及被告曾德富不得易科罰金之刑，分別定其應執行之刑，以資懲儆。

㈤因被告曾德富所犯轉讓禁藥罪部分（即附表一編號3 、4 之罪），雖屬不得易科罰金之罪，然仍為得易服社會勞動刑罰之犯罪，而販賣第二級毒品罪部分（即附表一編號1 、2 之罪），則屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之犯罪，從而上開數罪，具有刑法第50條第1 項但書之情形，是於被告曾德富在本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，為保障被告曾德富權益，本院無從逕就被告曾德富所犯上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所處之刑合併定其應執行之刑，併此敘明。

肆、沒收

㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收，合先敘明。

㈡經查扣案如附表二編號1 之行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號：0000000000，廠牌：三星）、編號2 之電子磅秤1 台，係屬被告曾德富所有且供被告曾德富聯絡上開販賣、轉讓第二級毒品事宜或供販賣所用之物，業據被告曾德富供明在卷（見本院卷第369-370 頁），另扣案如附表二編號9 之門號0000000000號IPHONE廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告郭慶仁所持用，並用以聯絡轉讓第二級毒品予曾德富所使用之物，此有被告郭慶仁與曾德富之通訊監察譯文顯示之電話號碼在卷可佐（見偵10247 號卷第18-19 頁），被告郭慶仁雖於審理時稱：門號0000000000號跟曾德富沒有關係等語（見本院卷第370 頁），惟該手機應係供聯絡轉讓第二級毒品所用之物，是均應分別依刑法第38條第2 項前段、毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。再被告曾德富為前開販賣第二級毒品犯行所取得之價金共計7,000元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨，而應於持有者犯罪之宣告刑項下為沒收銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決要旨參照）；查扣案如附表二編號3-8 之物，或經鑑驗之結果係第二級毒品甲基安非他命，有前開毒品鑑定書在卷可參，或有檢出第二級毒品甲基安非他命成分殘留，或供被告施用毒品所用之物，然該等物品係被告被告曾德富施用第二級毒品所用之物及所餘之毒品，業經被告曾德富供明在卷（見本院卷第369 頁），顯與被告曾德富所涉本案販賣第二級毒品犯行無涉，揆諸前揭之說明，自無於本案另為宣告沒收或沒收銷燬之餘地。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃翎樵提起公訴，檢察官董諭到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 林龍輝

附錄本判決論罪科刑之法條依據：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。