臺灣桃園地方法院95年度訴字第1663號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1663號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

孔令則律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4557、12803號），暨分別追加起訴（95年度偵字第10569 號），暨移送併案（95年度偵字第10569 號），本院合併判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○二人為同居之男女朋友，二人均明知海洛因及甲基安非他命，分別係經毒品危害防制條例列管禁止持有之第一、二級毒品，竟共同基於持有第一、二級毒品之犯意聯絡，由男友乙○○（業經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中，經查於民國94年12月7 日在泰國涉及毒品案件被捕，經該國法院判處有期徒刑5 年，現於泰國北部清邁中央監獄服刑）於民國94年10月31日前之某時，在不詳地點，以不詳代價，向不詳姓名年籍之人，購入如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（追加起訴書與併辦意旨書誤為35.25 公克，逕予更正）後即放置於丙○○與之共同居住之桃園縣桃園市○○○街170 號5 樓住處，由丙○○保管而共同持有之。嗣於同年10月31日16時50分許，經警持搜索票在上址查獲，並查扣如附表一所示之海洛因、甲基安非他命，及與本案無關之電子秤1 台、研磨器1 台、夾鏈袋11個等物。

二、丙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得轉讓、販賣。因見甲○○毒癮發作難耐，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，在94年11月、12月間，先後2 次，於丙○○位於桃園縣桃園市○○○街170號5 樓之住處，未收取代價，而連續將第一級毒品（約一次針筒注射用量，均未超過5 公克）轉讓予甲○○，供甲○○回家施用。丙○○另基於意圖營利之販賣第一級海洛因之犯意，於同年12月10日晚上11時許，在其上述住處樓下，以新台幣（下同）1 萬元之價格，販賣重量約半錢（1 錢約3.75公克，未滿5 公克）之海洛因予吳伯均及甲○○友人綽號「冰鑽」姓名年籍不詳之成年男子，然丙○○當時僅將重量約4 分之1 錢之海洛因添加葡萄糖後以衛生紙包裝，在上述住處樓下交予甲○○，嗣甲○○回到車上後，以注射方式施打甫購得之海洛因，發現純度不足，即以自己之0000000000行動電話，撥打丙○○0000000000行動電話，質問丙○○毒品是否不純等情，經警先前即持合法之監聽票，監聽上述通話內容而發現上情，進而合法聲請搜索票，於95年2 月7 日14時許，在上述丙○○住處，為警查獲。並查扣如附表二編號一所示之海洛因，及用以供販賣毒品所用之如附表二編號二至五所示之物。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

甲、合併準備、合併審判及判決程序按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。又一人犯數罪者，為相牽連之案件。刑事訴訟法第265 條第1 項；第7 條第1 款分別定有明文。又按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205 條第1 項、第2 項分別定有明文。刑事訴訟辯論程序就此雖無明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被告之權益下，自得類推適用之。查本件被告經檢察官以一人犯數罪之相牽連案件之事由，分別提起公訴暨追加起訴，經本院分案以本院95年度訴字第1663號、95年度訴字第2274號審理。依前述規定及說明，自得合併審判及合併辯論，當亦得合併判決。

乙、證據能力部分

一、被告以外之人審判外陳述筆錄

㈠按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第159條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory) ，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義，2005 年9月，初版，第614 頁）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

㈡再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第6 條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom） 第6 條第3 項第4 款及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第38 4號解釋、第582 號解釋參見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

㈢又按對質詰問權既為被告憲法上權利，基於其屬程序基本權之性質，且係為保障被告之權利，被告自得於資訊完整（例如國家機關盡詳盡告知義務）及有效明瞭其利弊得失之下，基於意思自主及意思自由原則，明示拋棄此項權利，憲法上當無不許之理。自法制層面觀之，我國訂有偵查中及審判中之協商程序（刑事訴訟法第451 條之1 、第455 條之2 以下參見），正係基於上述當事人（尤其被告）處分原則之理。而刑事訴訟法第159 條之5 ，基於同意性法理所定之傳聞法則例外規定，亦係上述原則於法制上之體現。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，雖不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符其他法定傳聞法則之例外規定（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項，分別定有明文。

㈣綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第582號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196條結合；第2項 必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第159 條之1， 即可能發生違憲之結果。最高法院於95年8 月17日曾著有該院95年臺上字第4558號判決，有與本院上述意見類似之見解，甚具參考價值，茲抄錄該判決意旨如下（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據」（最高法院94年度台上字第3782號、5651號判決、95年度臺上字第3637號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號判決均同此意旨）。

㈤證人甲○○於警詢及偵訊之陳述筆錄與證人丁○○偵訊之陳述筆錄，固屬傳聞證據，惟辯護人僅爭執警詢筆錄之證據能力，證人甲○○既經檢察官聲請於審判期日傳喚，本院亦依法使其具結詰問，被告透過辯護人所行使之反詰問，及被告之對質權，該警詢筆錄不利被告之陳述，亦「延緩」至審判程序中行使及確保，換言之，其於警詢中所為陳述，既於審判期日到庭陳述，如其有與審判中不一致之陳述，如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自仍具證據能力。至證人甲○○、丁○○偵訊之陳述筆錄，辯護人對於證人甲○○偵訊筆錄之證據能力不爭執，仍符同法第159 條之5 同意性之例外規定，而有證據能力。

二、內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調查局鑑定通知書按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第166 條之7 （交互詰問相關規定）、第20條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查被告對於公訴檢察官所提出之內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調查局鑑定通知書等文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，該等鑑定書均具證據能力。

三、公訴檢察官提出之通訊監察錄音帶暨譯文查公訴人提出之通訊監察錄音帶暨譯文係屬合法蒐證，有通訊監察書在卷可稽。因通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容，與供述證據須要自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據在本質上之不可靠性及不確定性，與被告對話之證人甲○○之陳述，「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之證物。而監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。至被告與上述證人甲○○等人之對話陳述，屬被告審判外之自白或對自己不利之陳述，與傳聞法則無關，且因被告及辯護人均表示對公訴檢察官提出之通訊監察錄音帶暨譯文之證據能力不爭執，且被告於羈押審理庭時亦確認通訊監察錄音暨譯文內容所載「小青」、「凱嫂」部分，即係其本人，且不爭執係其與第三人之對話，相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故均具有證據能力。至辯護人所辯，監聽譯文中括號的內容係證人丁○○自己推測之詞，非基於監聽錄音帶而來，是以該部分無證據能力等語。經查證人丁○○已於96年6 月12日到庭結證稱（略以）：監聽譯文括號部分是基於監聽被告之時日，及平常辦案經驗所為推論等語。是此部分尚符刑事訴訟法第160 條後段之規定，是以監聽譯文括號部分已因證人丁○○到庭證述，且非無事實基礎及經驗之臆測之詞，仍有證據能力，附此敘明。

四、被告審判外之陳述筆錄

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。上述規定對於被告未自白之陳述，當亦為相同解釋之意旨。

㈡查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告丙○○除坦承先後2 次以未收取代價之方式，轉讓毒品予甲○○之事實外，對於其犯持有海洛因、甲基安非他命，以及販賣毒品海洛因部分，均矢口否認。就持有毒品部分，辯稱（略以）：94年10月31日在住處查扣之毒品都是乙○○的，因與乙○○各過各的生活，所以不知道家裡有該等毒品云云；就販賣毒品部分，固供承認識甲○○之友人「冰鑽」，以及於94年12月10日有將1 包以衛生紙包裝之海洛因交予甲○○之事實，惟辯稱（略以）：該包海洛因是無償轉讓與甲○○施用云云。經查被告自白2 次轉讓海洛因予甲○○之犯行，經核與被告多次偵查訊問筆錄之內容相符，且核與甲○○之偵訊筆錄內容亦符（詳95年度偵字第12803 號偵查卷第24、25頁），證人甲○○於審判期日結證稱（略以）：被告都是免費提供給我，沒有向我拿錢，時間應該是94年年底，每次重量未超過5 公克等語明確（參見本院96年6月12日審判筆錄），雖對於被告轉讓證人甲○○之次數，被告自白2 次與證人吳柏所證稱3 次尚有出入，惟證人甲○○於審判期日證稱次數已不記得等語，是基於無罪推定及有疑唯利被告原則，即依被告自白且與檢察官起訴事實相符，應認定被告轉讓2 次海洛因予證人甲○○。是本案除有被告之自白外，並有前述證人甲○○之證述，互為補強而認被告任意性自白具真實性，此部分事證明確。至被告否認犯行部分，經調查證據程序，本院認所辯均不足採信，以下分述之：

㈠持有第一級、第二級毒品部分：

⒈於94年10月31日在被告住處扣得之物，經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定後，分別認該物為海洛因及甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局94年12月12日刑鑑字第0940172729號鑑定書及法務部調查局調科壹字第080010434號鑑定通知書附卷可稽，足徵上述扣得之物分別為第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命無誤。被告雖以前詞置辯，然被告於警詢時已坦承除和式房間內扣得之夾鏈袋11個、安非他命1 包（毛重含袋0.7 公克）、海洛因1 包（毛重含袋0.5 公克）外，其他東西均為乙○○的，且其知悉放在桌上的毒品等語。經核被告第一次偵訊筆錄亦坦承其與乙○○同居快1 年，大約同居3 、4 個月後，家中才有毒品等語。足見被告確明知同居男友乙○○於被告家中持放毒品之事實，而被告與乙○○同居長達1 年之期間，不僅無證據證明被告有阻止之情，且查扣毒品處係被告生活起居之房間內，為被告於警詢筆錄自承，且有扣押物品目錄表在卷可考，被告豈諉稱不知情。又雖查獲被告當日，經鑑定尿液結果，發現被告有施用海洛因與甲基安非他命之犯行，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年毒偵字第6107、21660 號不起訴處分書附卷可參，惟被告始終否認知情屋內放有毒品，更無承認所施用毒品來源即屋內之毒品，甫以毒品數量龐大，非一般施用之微量持有，是被告為乙○○藏放保管該等毒品之動機，或有其他目的，尚難據以推論係為施用而持有，為當屬合理。被告持有第一級、第二級毒品之犯行已臻明確，應予依法論科。

⒉至檢察官追加起訴及併辦意旨認被告所為係違反毒品危害防制條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，雖提出被告住處所扣得之毒品及物件為證，且指出扣案海洛因高達59.96 公克、甲基安非他命57.87 公克及有電子秤在屋內等合理推論。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院76年台上字第4986號判例意旨同此。上述毒品合理懷疑為乙○○所有，業據被告丙○○陳述在卷，並核與警詢、偵查訊問筆錄之陳述相符，且乙○○於94年10月31日尚在國內，有乙○○入出國日期證明書附卷可憑，又經本院函查結果，乙○○於94年12月7 日在泰國涉及毒品案件被捕，經該國法院判處有期徒刑5 年，現於泰國北部清邁中央監獄服刑，有駐泰國代表處96年1 月8 日泰行字第0082號函在卷可參。是被告所辯扣案毒品乙○○所有，尚非無憑。此外，檢察官並無提出其他足以佐證被告有意圖販賣毒品之證據，是被告係為乙○○保管之意而持有，尚屬合理，不能遽認被告係基於販賣之意圖而持有。

㈡販賣第一級毒品部分：

⒈被告丙○○於94年12月10日晚上11時許，在自己上述住處樓下，以1 萬元之價格，販賣重量約半錢之海洛因與吳伯均及「冰鑽」等情，業據證人甲○○於審判期日結證稱（略以）：「94年12月10與「冰鑽」合資1 萬元欲購買半錢之海洛因，所以到被告上述住處樓下，由丙○○派人以衛生紙包著海洛因拿到樓下交付，且拿到後立即到車上以注射方式驗貨，發現摻葡萄糖後，海洛因大約只有4 分之1 錢，即以自己之0000000000行動電話，撥打被告的0000000000行動電話聯絡，向被告抱怨海洛因重量不足」等語在卷，核與證人甲○○之偵訊筆錄相符，且被告所持用門號0000000000之行動電話，與甲○○門號0000000000行動電話，於94年12月10日23時57分之監聽譯文上載甲○○向被告質疑「嫂子喔，你看一下你是拿錯給我ㄇ，剛是半錢還是四分之一」，被告回以「半錢ㄚ」，甲○○仍質疑「好像拿錯，因為我洗一下好像拿錯」，被告再回以「怎麼可能」等語，不論時間及通話內容，均與證人甲○○所述相符。被告亦不否認認識「冰鑽」，且自承查獲當日曾以衛生紙包裝海洛因1 包交付甲○○乙節等語，輔以證人甲○○對於購買之金額、交易過程、施用方式等，歷經偵訊、審判，其證言互核大致相符。是證人甲○○之證言，堪認屬實。

⒉至被告於審判中所辯海洛因是自己無償轉讓與甲○○云云，已與被告於偵查中辯稱是「冰鑽」向乙○○買的，受乙○○指使而交付，當時不知交付者係毒品等語，顯有不符。所辯顯有前後不一之情。且查乙○○於94年11月30日出境後即未入境，且因毒品案件在泰國服刑5 年，有乙○○入出國日期證明書、駐泰國代表處96年1 月18日泰行字第0082號函各一件附卷足證。不僅足認被告於偵查中所辯不足採信，且被告應係知悉乙○○於94年12月10日已不在國內，自不能將刑責推諉與乙○○，始於審判中改異其詞，辯稱僅係無償轉讓海洛因。被告辯解已前後不一，又互相矛盾，益徵被告所辯僅為卸責之詞，亦與證人甲○○當庭證述不符，不足為信。

⒊又自被告丙○○使用之門號0000000000之行動電話，於94年12月8 日16時起，至同月13日22時之監聽譯文，可推知被告因乙○○被捕後，因而到處籌錢，且因乙○○被捕後，毒品來源不足，須到處調貨。又自被告與周輝凱案發前94年11月14 日14 時26分之監聽譯文之對話，可知二人曾因細微重量誤差，發生斤斤計較之爭執。另自被告上述行動電話95年1月間之監聽譯文內容，亦見有多人與被告針對毒品價格與、重量討價還價之情形，有通訊監察錄音帶譯文附卷佐證。第一級毒品海洛因物稀價昂，且第一級毒品海洛因為政府為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與甲○○並無深交，更非至親，而被告毒品來源，因乙○○被捕後已所剩不多，被告四處調貨源，足見其迫於經濟壓力，茍無利得，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，平價轉讓毒品予證人甲○○與「冰鑽」之理？是被告有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於販入價格出售之事實，應可認定。被告犯行已臻明確，應予依法論科。

五、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、同條例第11條第1 項持有第一級毒品罪，及同條第2 項持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品之淨重遠超過5 公克以上、第二級毒品淨重遠超過10公克以上。應依同條例第11條第4 項授權行政院發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第1 項第1 、2 款之規定，加重其刑。另按94年2 月2日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文有所修正變動，並均自95年7 月1 日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第2 條第1 項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第2 條第2 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日第8次刑事庭會議決議同此見解）。惟按比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。最高法院27年上字第2615號判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為6 月以上不得逾1 年，較修正前之1年 ，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第47條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第62條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第47條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第62條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第2 條第1項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。是最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議雖曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第47條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。查被告行為後與本案相關之刑法有如下之修正，應探討有無新、舊法比較之必要：：

㈠被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定，由原條文之「2人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯構成要件之變更，且立法理由明文表示仍不排除所謂「共謀共同正犯」。修正前後之規定，輕重相等，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第1 條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第2 條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第28條之規定。查被告與乙○○就持有第一級、第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈡被告行為後，刑法業已於94年1 月7 日修正刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定。查被告前後2 次轉讓毒品與甲○○之犯行，其犯罪時間緊接，所犯罪名亦均相同，顯係基於概括犯意為之。被告於刑法修正前所犯之2 次轉讓第一級毒品罪，如未構成集合犯，即應以數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。被告犯轉讓第一級毒品犯行，如依新法分論併罰之結果，其刑度顯較依修正前刑法第56條規定，均論以一罪，均得加重其刑至2 分之1 之情形為重，是修正前刑法之規定較有利於被告等，此部分應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。

㈢被告行為後，刑法第55條關於想像競合犯之規定，亦經修正，修正後刑法第55條，與修正前條同條「以一罪論」之規定相同，雖增訂有但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，同此見解）。是上述關於想像競合犯條文之修正，非屬刑法第2條 第1 項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，換言之，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第1 條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第2 條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第55條規定論處。被告持有第一級毒品及第二級毒品罪，二罪名間為想像競合關係，應適用修正前之刑法第55條，從一重之持有第一級毒品罪。至檢察官以同條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪名追加起訴（就第1 級毒品部分）及移送併案（就第2級毒品部分），經本院認定僅得證明持有犯行，業如前述。惟持有之基本事實同一，自得變更法條，本院雖未告知此部分起訴法條變更為持有第一級、第二級毒品罪，然上開變更後之罪名，與意圖販賣而持有罪名相較，係法定刑度較輕之罪名，且被告已爭執實際該日扣案之毒品係乙○○的，並不知道乙○○持有毒品云云，而就被告持有毒品之罪名進行實質辯論，是本院雖未告知被告變更此部分法條，仍無礙於其訴訟上防禦權之充分行使，對被告並無造成突襲。併此敘明。被告所犯持有第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，惟與經追加起訴且為本院認定有罪之持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，基於起訴及審判不可分原則，本院自得一併審究。

㈣被告行為後，刑法第59條亦經修正，按修正刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第59條適用標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，同此見解）。此條文之修正，既非屬刑法第2 條第1 項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，換言之，修正之規定並非較有利於被告，依據刑法第1 條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第2 條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時之法律，即修正前刑法第59條規定。查被告坦承轉讓毒品犯行，且係因其男友乙○○從事販賣犯行，或基於經濟利益，或基於情感因素，不得已而參與涉入其中，而其又曾因施用毒品而觀察勒戒，為圖有施用毒品之來源及家用零用金等非鉅大利益。是對被告等即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以有期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰均適用修正前刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加後減之。如此量刑，始符合憲法比例原則（另參見最高法院95年台上字第788 號判決意旨）。

㈤被告行為後，被告刑法第51條第5 款關於定應執行刑之亦經修正。修正前刑法第51條第5 款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其（應執行）刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第51條第5 款規定之本文，同修正前之規定，惟於但書將「不得逾二十年」之限制，修正為「不得逾三十年」。修正理由（略以）：為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，對於有期徒刑合併定應執行刑之上限應予提高，爰酌予提高至30年，以資衡平等語。修正後之該條將應執行刑之上限提高為30年，雖較符衡平原則，且就國人平均壽命而言，顯較修正前之20年上限為合理，惟就行為人而言，顯生實質刑罰法律效果之變更，自屬法律變更，而有新舊法比較之適用。比較修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，修正後之規定顯較不利於行為人。查被告所犯販賣毒品與連續轉讓毒品犯行，因被告否認犯行，無從推知其轉讓後又販賣之動機為何，是難認有原因、結果，及方法、目的之牽連關係，無從論以刑法修正前之牽連犯，而應屬獨立之二罪，是所犯販賣第一級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪、共同持有第一級毒品罪，3 罪間之犯意各別，行為互殊，所犯為不同罪名，為實質競合之數罪併罰，應分論併罰。

㈥被告行為後，被告刑法第65條第2 項關於無期徒刑減輕之限制亦經修正。修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。修正後刑法第64條第2 項規修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。修正理由（略以）：無期徒刑之減輕效果，應與死刑及有期徒刑之減輕效果，具有合理之差異為當。易言之，無期徒刑減輕為有期徒刑之下限，不應低於有期徒刑減輕之上限。據此，無期徒刑減輕之效果，應以20以下15年以上有期徒刑為當等語。就行為人而言，顯生實質刑罰法律效果之變更，自屬法律變更，而有新舊法比較之適用。比較修正後之規定，將無期徒刑減輕者，限制為15年以上之有期徒刑，修正後之規定顯較不利於行為人，應適用修正前之刑法第65條第2 項。

七、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字，係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、轉讓等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。爰審酌被告除自己施用毒品外，竟以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，被告所為勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害；及被告持有海洛因重達59.96 公克、甲基安非他命57.87 公克；及被告僅坦承部分犯行，耗費本件調查證據上之勞費等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

八、末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定。查扣案如附表一及附表二編號一所示海洛因、甲基安非他命等毒品，因該等包裝與毒品甚難分離，或分離需費過鉅，且執行沒收之機關，於銷燬毒品時，並無將毒品與包裝袋析離分別銷燬多此一舉之情，曾經法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函覆臺灣屏東地方法院之函示中有所說明，各包裝袋又無特別單獨分離之價值，是應與各該毒品一體同視為毒品，均依前述條例第18條第1 項前段，一併沒收銷燬。又扣案如附表二編號二至五所示之物，其中編號5 之號碼0000000000行動電話1 支，不含SI M卡在內（蓋行動電話門號SIM 卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，此有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照），均係被告丙○○所持有，供販賣毒品所用或所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段，宣告均沒收。至94年10月31日查扣之電子秤1 台、研磨器1 台、夾鏈袋11個等物，因與持有毒品犯行無關，應由檢察官另為適法之處分。末查被告販賣毒品所得之財物新台幣1 萬元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項後段規定，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第11條第1 項、第2 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項，修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第55條、修正前刑法第59條、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務

臺灣桃園地方法院刑事第六庭

【附表一】丙○○、乙○○共同持有毒品┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│ 扣 案　物 │ 備 註 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 一 │海洛因柒包（驗前總毛重五九‧九六公克、包│扣案地：桃園縣桃園││ │裝塑膠袋總重三．七七公克，純度約百分之三│市○○○街170 號5 ││ │九‧四） │樓 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 二 │甲基安非他命肆包（驗前總毛重五七‧八七公│同上 ││ │克、包裝塑膠袋總重二‧七二公克，純度約百│ ││ │分之九０‧六）　 │ │└──┴────────────────────┴─────────┘【附表二】丙○○販賣之毒品暨供販賣毒品所用之物┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│ 扣 案 物 │ 備 註 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 一 │扣案海洛因肆包（驗前總毛重九‧七三公克、│扣案地：桃園縣桃園││ │包裝塑膠袋總重一‧二二公克，純度約百分 │市○○○街170 號5 ││ │之十三‧五三） │樓 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 二 │包裝袋柒包 │同上 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 三 │分裝袋伍拾個 │同上 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 四 │分裝杓壹支 │同上 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 五 │門號0000000000號之行動電話壹支│同上 ││ │（不含電信公司所有之SIM 卡） │ │└──┴────────────────────┴─────────┘