主張97年確定判決引用之民事判例，已經中華民國112年12月29日作成之憲法法庭112年憲判字第20號判決（下稱112年憲法判決）認係部分違憲，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，經嘉義地院113年度重再字第1號民事裁定（下稱第一審裁定）認聲請人提起之再審之訴顯逾30日不變期間，以其再審之訴為不合法予以駁回。聲請人對第一審裁定提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院113年度重抗字第16號民事裁定（下稱第二審裁定）以其抗告為無理由予以駁回，聲請人對第二審裁定提起再抗告，經系爭裁定以：97年確定判決係於98年8月28日確定，而上述民事判例之違憲部分，係自112年憲法判決公告之日起向後失效，除112年憲法判決之聲請人，得就已確定之原因案件依法提起再審之訴外，於112年憲法判決公告前作成之確定裁判，其效力不受影響等為由，認聲請人之再抗告為無理由予以駁回確定。是依聲請人之聲請意旨，本件聲請應以系爭裁定為確定終局裁定，合先敘明。 四、綜觀聲請意旨所陳，聲請人無非就民事再審制度及憲法法庭判決效力之制度設計當否，執其主觀意見，泛言系爭裁定、系爭規定一及二違憲，尚難認已具體敘明系爭規定一及二有如何之牴觸憲法，並致系爭裁定因而違憲，核屬未表明聲請裁判理由之情形。 五、綜上，本件聲請與前揭憲訴法規定有所未合，爰依同法第15條第3項規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第三審查庭  審判長　大法官　楊惠欽 大法官大法官　陳忠五　尤伯祥

命聲請人應點交遷讓房屋，系爭判決之見解已牴觸最高法院相關判例，違反民法、非訟事件法、行政訴訟法、土地法、土地登記規則等相關規定，侵害憲法保障人民之財產權，爰聲請憲法法庭為宣告違憲之判決等語。核本件聲請意旨，應係就系爭判決聲請裁判憲法審查，本庭爰依此審理，先予敘明。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不合程式或不備憲法訴訟法（下稱憲訴法）所定要件者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲訴法第59條及第15條第2項第7款定有明文。 三、查聲請人曾就系爭判決提起上訴，經最高法院112年度台上字第2872號民事裁定以未預納裁判費及未委任律師為訴訟代理人，且逾期未補正為由，認上訴不合法予以駁回確定，是系爭判決非屬用盡審級救濟程序之確定終局裁判，聲請人自不得據以聲請裁判憲法審查。本庭爰依上開規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第二審查庭  審判長　大法官　呂太郎 大法官大法官　蔡宗珍　朱富美

72年台非字第47號、80年台非字第473號刑事判例（下合稱系爭判例），違背憲法罪刑法定原則、刑罰相當原則及正當法律程序原則，對聲請人受憲法保障之身體自由權造成過苛侵害，聲請裁判及法規範憲法審查。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不合程式或不備憲法訴訟法（下稱憲訴法）所定要件者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲訴法第59條及第15條第2項第7款定有明文。 三、查聲請人曾就系爭裁定二提起抗告，經系爭裁定一以抗告無理由，予以駁回，是本件應以系爭裁定一為本庭據以審查之確定終局裁定。又查系爭判例並未為系爭裁定一所援用，系爭判例自不得併於系爭裁定一審查。核聲請人其餘所陳，並未具體敘明系爭規定及系爭裁定一究有何牴觸憲法之處。是本件聲請與上開規定要件均不合，本庭爰以一致決裁定不受理。 憲法法庭第二審查庭  審判長　大法官　呂太郎 大法官大法官　蔡宗珍　朱富美

所援用之最高法院28年渝上字第501號民事判例（下稱系爭判例）認當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日，均有牴觸憲法第7條、第16條、第23條等規定之疑義，聲請裁判及法規範憲法審查。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不合程式或不備其他要件，且情形不得補正者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法（下稱憲訴法）第59條及第15條第2項第7款定有明文。又，憲訴法第59條第1項所定裁判憲法審查制度，係賦予人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，認確定終局裁判解釋及適用法律，有誤認或忽略基本權利重要意義，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形時（憲訴法第59條第1項規定立法理由參照），得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。是人民聲請裁判憲法審查，如非針對確定終局裁判就法律之解釋、適用悖離憲法基本權利與憲法價值，而僅爭執法院認事用法所持見解者，即難謂合於聲請裁判憲法審查之法定要件。 三、查系爭計畫案、系爭建照均非法規範，聲請人不得以之為聲請法規範憲法審查之客體。系爭判例見解為確定終局判決所援用，爰併確定終局判決審查。核聲請意旨其餘所陳，僅屬以一己之見解，爭執確定終局判決認事用法所持見解，尚難謂客觀上已具體敘明其憲法上權利究遭受如何不法之侵害，及確定終局判決究有如何牴觸憲法之處。本件聲請核與上開規定要件不合，爰依上開規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第二審查庭  審判長　大法官　呂太郎 大法官大法官　蔡宗珍　朱富美

即是鑒於實務上多則最高法院判例對修正前之該款規定，所創設之「新規性」及「確實性」要件，屬增加法律所無之限制，違反法律保留原則之故。是系爭裁定二因維持系爭裁定一之違憲見解，應受違憲宣告，爰聲請裁判憲法審查等語。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，憲法訴訟法第59條第1項定有明文；該條項所定裁判憲法審查制度，係賦予人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，認確定終局裁判就其據為裁判基礎之法律之解釋、適用，有誤認或忽略相關基本權利重要意義與關聯性，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形時，得聲請憲法法庭就該確定終局裁判為宣告違憲之判決。又人民聲請裁判憲法審查，應以聲請書記載聲請判決之理由及聲請人對本案所持之法律見解；而聲請書未表明聲請裁判之理由者，毋庸命其補正，審查庭得以一致決裁定不受理；復分別為憲法訴訟法第60條第6款及第15條第3項所明定；且同法第15條第3項規定之立法理由揭明：「聲請判決之理由乃訴訟程序進行之關鍵事項，聲請人就聲請憲法法庭為判決之理由，······有於聲請書具體敘明之義務······。」故此等聲請憲法法庭裁判之聲請書，若未具體敘明確定終局裁判有如何違憲之理由，核屬未表明聲請裁判理由之情形，憲法法庭審查庭得毋庸命補正，逕以一致決裁定不受理。 三、本件聲請人係針對臺灣高等法院臺南分院108年度上更一字第12號刑事判決（下稱原確判）聲請再審，經系爭裁定一予以駁回；聲請人不服，提起抗告，經系爭裁定二以：聲請人主張之新事證如單獨或與先前之證據綜合判斷，無法使法院對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決；或係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或就法院依職權取捨證據持相異評價，即均不符合提起再審的要件；而聲請人之再審聲請，均屬對原確判已經審酌判斷之證據，持相異評價，或指摘原確判採證認事違法，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定等理由，認聲請人之抗告為無理由，予以駁回確定。是本件聲請應以系爭裁定二為確定終局裁定，合先敘明。 四、經查，綜觀聲請意旨所陳，聲請人無非持系爭裁定一曾使用「新規性」一詞，即就非屬確定終局裁定執為裁判理由之事項，以及認事用法之當否，泛言確定終局裁定之見解違憲，尚難認已具體敘明確定終局裁定就據為裁判基礎之法律解釋、適用，有何誤認或忽略相關基本權利重要意義與關聯性，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形，核屬未表明聲請裁判理由之情形。爰依憲法訴訟法第15條第3項規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第三審查庭  審判長　大法官　楊惠欽 大法官大法官　陳忠五　尤伯祥

75年台上字第742號等判例，認聲請人非偽證、教唆偽證、偽變造證據、幫助偽證、幫助偽變造證據之直接被害人，故不得聲請再議，顯與系爭解釋相悖，同有違憲之疑義。 (四)依系爭解釋之意旨，刑事訴訟法第319條（下稱系爭規定）所規定得提起自訴之犯罪被害人，係指直接被害人而言。但侵害國家法益、社會法益兼有侵害個人法益之犯罪，於何種情形下，個人得為直接被害人，系爭規定並未明定，致實務見解率以「罪名」認定直接或間接被害人，是該規定已違反法律明確性原則。 (五)爰就確定終局裁定、系爭處分及系爭函部分聲請裁判憲法審查，就系爭規定聲請法規範憲法審查。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不合程式或不備其他要件者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法第59條第1項及第15條第2項第7款分別定有明文。 三、經查： (一)確定終局裁定並未適用系爭規定，聲請人自不得據為聲請法規範憲法審查之客體。又確定終局裁定就聲請人於該案主張其為古瀞涵等4人所涉上開各罪之間接被害人，得聲請再議及准許提起自訴一節，已說明偽證、偽變造公文書及使公務員登載不實罪均屬侵害社會法益之犯罪，並未侵害個人法益，即使聲請人因古瀞涵等4人各該犯罪而遭不利影響，亦屬間接受害，非屬刑事訴訟法第232條之犯罪被害人，所為之申告應屬告發而非告訴，自無聲請再議及准許提起自訴之權。聲請意旨猶徒執與上開聲請准許提起自訴之同一陳詞，指摘確定終局裁定違憲，核係單純對法院認事用法當否之爭執，尚難謂已具體指摘確定終局裁定及其所適用之法規範究有何牴觸憲法之處。 (二)另聲請人所指系爭處分及系爭函，均非屬法院裁判性質，不得為聲請之客體。 四、綜上，本件聲請與上開規定之要件不合，本庭爰以一致決裁定不受理。 憲法法庭第五審查庭  審判長　大法官　黃瑞明 大法官大法官　謝銘洋　蔡彩貞

判例及67年台上字第2500號刑事判例，與毒品危害防制條例販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當之意旨不符，上開判例於此範圍內違憲。聲請人認原判決實質援用經司法院上開解釋宣告違憲之法律見解，就原判決聲請再審遭駁回後，提起抗告，經最高法院113年度台抗字第1132號刑事裁定（下稱確定終局裁定）駁回其抗告，爰就確定終局裁定聲請裁判憲法審查。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不備法定要件，審查庭得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法（下稱憲訴法）第59條第1項及第15條第2項第7款定有明文。 三、惟查，確定終局裁定已詳述法律見解並非刑事訴訟法第420條再審要件所稱之「新事實」或「新證據」，聲請人聲請再審前經該院駁回，以同一原因再度聲請再審尚非合法，提起抗告自難認有理由。故核聲請意旨所陳，難謂客觀上已具體敘明確定終局裁定所持之見解究有何牴觸憲法之處。是本件聲請，核與憲訴法上開規定不合，本庭爰以一致決裁定不受理。 憲法法庭第五審查庭  審判長　大法官　黃瑞明 大法官大法官　謝銘洋　蔡彩貞

人民於該期間內所受確定終局裁判援用之判例、決議，發生牴觸憲法之疑義者，得準用大審法第5條第1項第2款之規定聲請解釋憲法，行政法院組織法第16條之1定有明文。系爭判決係於112年4月27日作成，已逾上開規定所定得對其援用之決議聲請解釋憲法之期間，聲請人自不得就該決議聲請法規範憲法審查。其此部分之聲請理由，應認係主張系爭判決所表示之與系爭決議相同之見解牴觸憲法，合先敘明。 五、核聲請意旨所陳，僅係爭執法院認事用法，並未具體敘明系爭規定一至三究有何牴觸憲法之處。至聲請裁判憲法審查部分，亦未具體指摘系爭判決對於聲請人所涉基本權利之理解或權衡有何牴觸憲法之處。 六、綜上，本件聲請核與憲訴法第59條第1項規定不符，本庭爰依同法第15條第2項第7款規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第一審查庭  審判長　大法官　許宗力 大法官大法官　呂太郎　尤伯祥

72年台非字第47號、80年台非字第473號刑事判例(下併稱系爭判例)、中華民國56年1月28日修正公布之刑事訴訟法第477條第1項(下稱系爭規定一)、刑法第51條第5款、第7款(下併稱系爭規定二)及第53條規定(下稱系爭規定三)，於其定執行刑時以先判先合等方法致原可合併定執行刑之數罪無法合併，亦未給予聲請人得陳述之機會，使所定執行刑逾越法定最高刑期30年之上限等，有違憲疑義，聲請法規範憲法審查。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；復按聲請不備憲法訴訟法上要件者，審查庭得一致決裁定不受理，憲法訴訟法第59條第1項、第15條第2項第7款定有明文。 三、經查，聲請人曾就系爭裁定二提起抗告，經系爭裁定一以抗告無理由駁回，本件聲請應以系爭裁定一為確定終局裁定。次查，系爭大法庭裁定及系爭判例非屬法規範，且確定終局裁定並未援用系爭規定三，是聲請人自不得以系爭大法庭裁定、系爭判例、系爭規定三為聲請法規範憲法審查之客體。末查，系爭規定一及二雖經確定終局裁定所適用，惟聲請人尚難謂已具體指摘其究有何牴觸憲法之處。是本件聲請，核與前揭規定不合，本庭爰以一致決裁定不受理。 憲法法庭第二審查庭  審判長　大法官　蔡烱燉 大法官大法官　詹森林　黃昭元

其所持之法律見解，各庭間見解不一致者，於依第1項規定編為判例之前，應舉行院長、庭長、法官聯席會議，以決議統一其法律見解。」而為，尚非上述憲法訴訟法第59條第1項所稱之法規範。是聲請人尚不得以系爭決議違憲為由，聲請法規範憲法審查及據以主張系爭裁定違憲，故此部分聲請與上述憲法訴訟法第59條第1項規定要件有所未合，且無從補正。至系爭裁定援引系爭決議所表示之見解是否合憲，則屬裁判憲法審查之範疇。 (三)關於聲請人主張系爭裁定之見解違憲部分： 核聲請人此部分聲請意旨所陳，無非僅泛言系爭裁定援引系爭決議所表示之見解違反公共利益、公平正義原則、武器平等、法律優位、法律明確性原則等，暨就非關系爭裁定之事項予以爭議，即逕謂系爭裁定違憲，尚難認對於系爭裁定就相關法律之解釋、適用，有何誤認或忽略相關基本權利重要意義與關聯性，或違反通常情況下所理解之憲法價值等牴觸憲法之情形，已予以具體敘明；核屬未表明聲請裁判理由之情形。 五、綜上，本件聲請於法均有未合，爰依憲法訴訟法第15條第2項第7款及第3項規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第三審查庭  審判長　大法官　許志雄 大法官大法官　楊惠欽　陳忠五

認最高法院70年台上字第311號民事判例等牴觸憲法，聲請解釋憲法。主文：一、日治時期為人民所有，嗣因逾土地總登記期限，未登記為人民所有，致登記為國有且持續至今之土地，在人民基於該土地所有人地位，請求國家塗銷登記時，無民法消滅時效規定之適用。最高法院70年台上字第311號民事判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。 二、其餘聲請不受理。理由：壹、原因案件事實及聲請要旨【1】 聲請人因請求返還土地事件，認臺灣高等法院臺中分院105年度上字第24號民事判決（下稱系爭判決）援引之最高法院70年台上字第311號民事判例（下稱系爭判例），有牴觸憲法第15條保障財產權等疑義，爰於中華民國107年1月9日聲請解釋憲法。其主張意旨略為：彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地)，為其祖父石羅與他人共同所有，並有日治時期土地台帳記載在案。嗣中華民國政府來臺後，推行土地總登記政策，系爭土地共有人之一石老松雖提出申報，然未依法完成申報程序，該地遂於54年被依無主地處理，經登記為國有。惟土地總登記之目的僅在整理地籍、清查土地，與權利創設無涉，是系爭土地縱登記為國有，仍難謂國家因此取得其所有權。聲請人係因繼承而為系爭土地之真正權利人，且該土地自登記國有時起，迄今未曾移轉於第三人，在無交易安全及第三人信賴保護等情形下，國家不得阻止與妨礙人民權利之行使。系爭判例容許國家為時效完成之抗辯，侵害憲法第15條保障人民財產權之意旨等語。【2】 貳、受理要件之審查及審查依據【3】 按111年1月4日憲法訴訟法（下稱憲訴法）修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定，憲訴法第90條第1項定有明文。【4】 次按，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，憲訴法施行前之司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款定有明文。又，確定終局裁判援用判例以為裁判之依據，而該判例經人民指摘為違憲者，應視同命令予以審查，迭經司法院大法官解釋在案（司法院釋字第154號、第374號、第582號及第792號解釋參照）。【5】 本件聲請案屬111年1月4日憲訴法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，是本件是否受理，應依上開大審法規定及司法院解釋定之。【6】 一、受理部分【7】 查聲請人曾對系爭判決提起上訴，經最高法院106年度台上字第1103號民事裁定，以上訴不合法駁回之，是本件聲請應以系爭判決為確定終局判決。次查本件聲請案關於系爭判例之聲請，核與大審法第5條第1項第2款及上開司法院釋字第154號、第374號、第582號及第792號解釋所定要件相符，爰予受理。【8】 二、不受理部分【9】 查聲請人另主張確定終局判決援引最高法院67年台上字第770號民事判例限縮民法第101條第2項規定之適用、未比照適用「逾總登記期限無人申請登記之土地處理『原則』」（聲請人誤載為「逾總登記期限無人申請登記之土地處理『規則』」）第4條第2款規定、亦未比照適用政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例第3條規定，及適用民法第125條及第144條第1項規定（下併稱系爭規定）等部分，有違憲之疑義，惟核此部分聲請意旨所陳，除爭執法院認事用法之當否外，客觀上亦未具體敘明系爭規定究有何牴觸憲法之處。至於聲請補充司法院釋字第107號解釋（下稱系爭解釋）部分，查該解釋之意旨及內容闡釋甚為明確，並無文字晦澀或論證不周之情形，聲請人難謂有聲請補充解釋之正當理由。綜上，此二部分之聲請，核與上開大審法規定及司法院釋字第503號、第784號、第795號解釋所定要件，均有未合，應不受理。【10】 參、審查標的【11】 系爭判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許」部分。【12】 肆、形成主文一之法律上意見【13】 一、本件所涉之基本權利【14】 憲法第15條規定人民之財產權應予保障，旨在使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源（司法院釋字第709號、第763號、第771號及第776號解釋參照）。【15】 按關於土地登記之效力，土地法第43條固明定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」然我國實務一貫見解，認此規定係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，並無於保護交易安全必要限度外，剝奪真正權利人權利之意，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（司法院院字第1919號、第1956號解釋、最高法院40年台上字第1892號民事判決先例參照）。98年1月23日修正公布之民法第759條之1規定亦依此見解，而明定：「(第1項)不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。（第2項）因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」【16】 由是可知，土地登記本身僅具有推定權利歸屬之效力，不能作為認定權利取得或消滅之絕對依據。是當土地所有權之登記與真實權利狀態不一致時，真正所有人為回復其權利之圓滿狀態，原則上仍得對登記名義人行使物上請求權，而請求塗銷登記及返還土地。此權利具財產上價值，自應受憲法第15條財產權之保障。【17】 二、系爭判例關於國家得主張時效抗辯部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨【18】 系爭判例全文為：「司法院大法官會議釋字第107號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」但本判決僅就後段部分予以審查，合先敘明。【19】 日治時期登記為人民所有之土地，倘其權利狀態未依中華民國法令登記，致經登記為國有土地者，依系爭判例，人民雖仍得本於所有人地位行使物上請求權，但此項請求權，並無系爭解釋之適用。從而，該請求權仍應適用民法消滅時效之規定，因該法第125條所定15年之時效期間經過而消滅，國家得為時效完成之抗辯。據此，人民受憲法第15條保障之財產權，因系爭判例而受到限制。【20】 （一）民法消滅時效制度之立法目的【21】 按消滅時效制度，乃權利人在一定期間內未行使其請求權者，義務人於該期間屆滿後，得拒絕給付之制度。消滅時效制度之立法理由，在於考量法律關係經過一定時間後，可能面臨權利人或義務人證據滅失、舉證不易、真實難辨，導致訴訟上徒增滋擾。立法者遂藉由消滅時效制度，使客觀上已繼續存在一段時間之事實狀態取代真正法律關係之認定，俾權利義務狀態不明之情況得以早日確定，以維持法律秩序之安定。【22】 惟民法之消滅時效，立法者雖賦予義務人得對罹於時效之請求權為拒絕給付之抗辯，但該權利並不因罹於時效而消滅，是義務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為由，請求返還（民法第144條規定）。此外，為免權利人與義務人間之權利義務關係，因義務人行使時效抗辯權而過度失衡或違反公平正義，行使時效抗辯權，應符合民法第148條規定，依誠實信用方法為之，且不得有權利濫用情事。準此，消滅時效制度之設計，絕非僅單方面考量義務人現有法律狀態利益之維護，而應兼顧權利人之利益，避免於個案中發生權利義務顯失公平之情事。【23】 （二）日治時期人民私有之土地，雖依土地總登記程序登記為國有，人民仍不因此喪失其所有權【24】 第二次世界大戰結束後，中華民國政府為清查臺灣土地、整理地籍，由臺灣省行政長官公署於35年4月發布「所有土地權利人應依限向所在地土地整理處申報登記公告」、「初期清理地籍實施要點」、「台灣初期清理地籍圖籍檢查收件審查須知」，行政院又於同年12月3日發布「台灣地籍釐整辦法」、次年3月通過「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」等規定，原則上承認人民日治時期之土地所有權，但要求權利人於一定期限內申報土地權利、繳交權利憑證，經公告、異議等程序後，換發權利書狀，載入土地登記簿，方視為已完成土地總登記。若原所有人未辦理土地總登記，依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第14條規定，該地即為國有土地之登記（註1）。【25】 是在上開政權交替之過渡期間，縱令人民為日治時期土地台帳或土地登記簿上所載明之業主或所有人（即類同我國現行法制所稱所有人，註2），且該權利登記亦與真實權利狀態相符，然若未依規定申報或雖曾申報但未完成換發權利書狀，則人民於日治時期已取得所有權之土地即被視為無主土地而登記為國有。【26】 惟憲法第143條第1項規定：「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律保障與限制……」；又「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，為民法第758條第1項、第759條分別明定。【27】 戰後初期所實施之土地總登記，雖為政府在政權移轉後管理國土、推行不動產物權登記制度所需，然該措施僅係確認、整理及清查當時土地之地籍狀態與產權歸屬，以利後續政令之推行，並無使不動產物權發生變動之意，非屬上開民法第758條第1項、第759條之情形。又，土地法第43條所定依該法所為之登記有絕對效力，僅為保護善意第三人因信賴既有登記而更為登記者，賦與登記之公信力，並非否認日治時期土地台帳或土地登記簿上所記載權利之效力。是日治時期屬人民私有之土地，雖經辦理土地總登記之程序而登記為國有，然該登記與物權之歸屬無關，並未影響人民自日治時期已取得之土地所有權，人民仍為該土地之真正所有人，此亦為審判實務上一貫見解（最高法院79年度台上字第1360號、80年度台上字第540號、85年度台上字第2466號、94年度台上字第834號、101年度台上字第1226號、112年度台上字第398號等民事判決參照）。【28】 上開日治時期人民私有之土地，經依土地總登記程序登記為國有，其登記雖不生物權變動之效力，卻造成真正權利人（即人民）與登記名義人（即國家）不一致，致人民須依民法第767條第1項規定對國家行使物上請求權，方得再度基於所有人地位，自由使用、收益及處分其所有物。【29】 （三）於本件所示土地所有權爭議中，國家不得主張適用民法消滅時效之規定【30】 國家就其與人民間之私權爭議，原則上固得主張相關規定所賦予之權利。然而，國家係為人民而存在，本質上既不可能擁有如人民般得自由發展之人格及維繫生存之需求，亦不可能如人民般享有得自由追求之私益，只能追求公益，以執行公共任務為職志。從而，國家自無受憲法第15條所保障財產權之基本權利（憲法法庭111年憲判字第14號判決理由第59段參照）。【31】 一般而言，權利人長久未行使其權利者，消滅時效制度固具有早日確定私法上權利義務狀態、維持法律秩序之公益性。惟國家與人民間關於土地之爭議，若非來源於兩者之合意，而係國家於政權更替之際，居於公權力主體地位，行使統治權，制定相關法規範，並依該規範將原屬人民私有而僅未及時申辦總登記之土地，逕行登記為國有之情形，倘又容許國家嗣後再以時間經過為由，依民法消滅時效規定為時效完成之抗辯，不啻變相承認國家得透過土地總登記之程序，及消滅時效之抗辯，而無須踐行任何徵收或類似徵收之程序，即可剝奪人民之財產。【32】 況，國家基於公權力主體地位行使統治高權，致與人民發生財產權爭執時，國家本非憲法第15條財產權保障之主體，從而不生基本權衝突之情事。且考量臺灣因政權更迭而辦理土地權利憑證繳驗及換發土地權利書狀，當時之時空環境，絕大多數人民未通曉中文、因戰事流離他所、遺失土地權利憑證，或因社會資訊、教育尚非發達，不諳法令，甚至因36年間之228事件引發社會動盪等特殊原因，致未於限期內申報權利憑證繳驗，或於申報後未依限補繳證件（註3），終致其所有之土地被登記為國有。於此情形，若使國家仍得主張民法消滅時效，從而透過時效制度維持私有土地登記為國有之狀態，不僅與誠實信用原則有違，且形成國家對人民財產權之侵害。故在憲法上，人民財產權之保障，相較於逕行承認土地登記為國有之狀態，更具值得保護之價值。是容許國家在此主張消滅時效，並無正當性可言。【33】 綜上，系爭判例關於國家得依消滅時效規定，為時效完成之抗辯部分，不當限制人民之財產權，與憲法第15條規定之意旨不符。【34】 另，人民就登記為國有之土地，主張其為真正權利人者，自應提出相關證據，例如日治時期之台帳登記或土地登記簿之記載等土地權利憑證、是否有長期居住於該土地之事實、國家是否曾經要求人民繳納地價稅、田賦等相關稅捐，並由法院於具體個案，依法妥適認定之，自不待言。【35】 （四）結論【36】 日治時期為人民所有，嗣因逾土地總登記期限，未登記為人民所有，致登記為國有且持續至今之土地，在人民基於該土地所有人地位，請求國家塗銷登記時，無民法消滅時效規定之適用。最高法院70年台上字第311號民事判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。【37】 三、本判決之效力【38】 （一）系爭判例後段應不再援用【39】 依108年1月4日公布、同年7月4日起施行之法院組織法第57條之1第1項及第2項規定：「最高法院於中華民國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用」、「未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」。系爭判例因有全文可資查考，依上開規定，自108年7月4日起未停止適用，惟其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。然實務上法官繼續直接引用或實質援用系爭判例，以為裁判論理之依據，仍所在多有。按系爭判例後段既經本庭宣告違憲，是自本判決公告之日起，各級法院法官自應不再援用，附此敘明。【40】 （二）聲請人之救濟【41】 按「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之人民聲請法規範憲法審查案件，不適用第62條第1項前段關於宣告確定終局裁判違憲並廢棄發回管轄法院之規定」、「前項聲請案件，判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟」、「第1項聲請案件，自聲請案件繫屬之日起至判決送達聲請人之日止，不計入法律規定原因案件再審之最長期間」，憲訴法第91條第1項、第2項前段及第3項規定分別定有明文。【42】 本件聲請，於107年1月9日繫屬於司法院，屬111年1月4日憲訴法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件。系爭判例後段既經宣告違憲，且應不再援用，聲請人自得依本判決意旨，根據上開憲訴法規定，自本案繫屬司法院之日起至判決送達聲請人之日止，不計入法律規定原因事件再審最長期間，依法提起再審之訴，併此指明。【43】 附註：【44】 註1：陳立夫，台灣光復初期土地總登記（權利憑證繳驗）問題之探討，載於氏著，土地法研究，2007年1版，第44頁至第54頁；王泰升，台灣法律史概論，2020年6版，第301頁。【45】 註2：王泰升，前註1書，第302頁。【46】 註3：陳立夫，前註1書，第67頁。【47】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍　蔡彩貞　朱富美　陳忠五　尤伯祥

判例，有違憲疑義，聲請法規範憲法審查。主文：本件不受理。理由：一、聲請人聲請意旨略以：最高法院103年度台抗字第748號刑事裁定（下稱確定終局裁定）所適用之刑法第51條第5款、第7款、刑事訴訟法第477條第1項等規定，及實質援用之最高法院80年台非字第473號刑事判例，使實務以「內部界限」之方法定應執行刑，造成累計應執行之刑超出法定上限之結果，且法院為裁定前，無須通知受裁定人，剝奪受裁定人表示意見之權利，牴觸罪刑法定原則、罪刑相當原則、憲法實質正當法律程序原則及憲法第23條比例原則，致侵害聲請人受憲法第8條保障之人身自由、第16條保障之訴訟權等語。 二、按人民所受之確定終局裁判於中華民國111年1月4日憲法訴訟法修正施行前已送達者，於該次憲法訴訟法施行日起6個月內，始得聲請法規範憲法審查；當事人不在憲法法庭所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間；聲請逾越法定期限者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法第92條第2項前段、第16條第1項及第15條第2項第4款分別定有明文。 三、經查，確定終局裁定已於111年1月4日憲法訴訟法修正施行前送達聲請人，惟憲法法庭係於112年10月24日始收受本件聲請書狀，經依憲法訴訟法第16條第1項規定扣除在途期間後，本件聲請已逾越前述之法定期限。爰依憲法訴訟法第15條第2項第4款規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第三審查庭  審判長　大法官　許志雄 大法官大法官　楊惠欽　陳忠五

判例相牴觸等適用法規顯有錯誤之情事，且聲請人未具體指出系爭決議書二漏未斟酌之重要證據為何，認其聲請無理由而予以駁回確定。 四、核聲請意旨所陳，僅係執其主觀意見，爭執系爭決議書三就系爭決議書二並無適用法規顯有錯誤之情事而駁回其再審議聲請之當否，即逕謂系爭決議書三已違憲，尚難認已具體敘明系爭決議書三究有何侵害其受憲法所保障之權利而牴觸憲法之處，核屬未表明聲請裁判理由之情形，爰依憲法訴訟法第15條第3項規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第三審查庭  審判長　大法官　許志雄 大法官大法官　楊惠欽　陳忠五

判例（下稱系爭判例），有違憲疑義，聲請解釋憲法。 二、按於111年1月4日憲法訴訟法修正施行（下同）前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前即司法院大法官審理案件法（下稱大審法）之規定定之，憲法訴訟法第90條第1項定有明文。人民聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，大審法第5條第1項第2款定有明文。聲請不合程式或不備其他要件者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法第15條第2項第7款定有明文。 三、經查，本件聲請人係於109年05月11日聲請解釋憲法，受理與否應依大審法第5條第1項第2款規定決之。核聲請意旨所陳，尚難認聲請人已具體指摘系爭確定終局判決所適用之系爭規定及判例究有何牴觸憲法之處。是本件聲請核與上開大審法規定要件未合，本庭爰依憲法訴訟法前揭規定，以一致決裁定不受理。 憲法法庭第四審查庭  審判長　大法官　張瓊文 大法官大法官　蔡宗珍　朱富美

判例（下稱系爭判例），以因恐發生無法官可執行職務之情形等為由，使聲請人民事支付命令再審事件之更審程序，仍由難以期待推翻自己原判決的原一審承審法官審理，剝奪憲法保障人民之訴訟權及受公平審判之權利。 二、人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請不合法或顯無理由者，憲法法庭應裁定不受理，憲訴法第59條第1項項及第32條第1項規定分別定有明文。 三、查系爭規定與刑事訴訟法第17條第8款規定之用語雖略有差異但規範意旨相同，而刑事訴訟法第17條第8款業經本庭112年憲判字第14號判決宣告法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。且於判決理由指出「然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求」。是本件對系爭規定及系爭判例聲請法規範憲法審查部分，本於舉重明輕之法理，自無再行受理之必要，爰依憲訴法第32條第1項規定裁定不受理。 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

判例（下稱系爭判例），有牴觸憲法第8條、第16條及第23條規定等語，爰聲請法規範憲法審查。 二、按，人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；又按，聲請不合法或顯無理由者，憲法法庭應裁定不受理。。憲法訴訟法第60條第6款及第32條第1項分別定有明文。 三、經查： （一）聲請人犯有數罪，先後經法院判決確定，臺灣臺北地方檢察署檢察官遂依系爭規定一，向法院聲請定應執行刑，經臺灣臺北地方法院111年度聲更一字第17號刑事裁定，定應執行有期徒刑7年7月。聲請人不服，提起抗告，經臺灣高等法院112年度抗字第69號刑事裁定，以抗告無理由駁回。聲請人仍不服，提起再抗告，經系爭裁定一以再抗告無理由駁回確定。此部分聲請應以系爭裁定一為確定終局裁定。 （二）因聲請人尚有他罪未經執行，臺灣新北地方檢察署檢察官遂將系爭裁定一之原因案件及他罪合併，向法院聲請定應執行刑，經臺灣新北地方法院111年度聲字第3638號刑事裁定，定應執行有期徒刑8年6月。聲請人不服，提起抗告，經臺灣高等法院112年度抗字第377號刑事裁定，以抗告無理由駁回。聲請人仍不服，提起再抗告，經系爭裁定二以再抗告無理由駁回確定。此部分聲請應以系爭裁定二為確定終局裁定。 四、惟查：系爭裁定一既已遭系爭裁定二取代，系爭裁定一則非屬對聲請人不利之確定終局裁定，聲請人自不得持系爭裁定一聲請憲法法庭裁判。系爭判例非法規範，聲請人不得以之為聲請法規範憲法審查之客體。又系爭規定三雖經系爭裁定二所適用，惟聲請人尚難謂已具體指摘其於客觀上究有何牴觸憲法之處，此部分聲請核屬未表明聲請裁判理由之情形。 五、綜上，本件聲請核與上開憲法訴訟法規定要件不符，爰裁定不受理。 六、至聲請人就系爭裁定二及所適用之系爭規定一及二，聲請憲法法庭裁判部分，則另行審理，併此敘明。 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

最高法院29年上字第3276號刑事判例，各有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法、法規範憲法審查及補充司法院釋字第178號解釋；聲請人三十九併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決，另聲請人三僅就最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定，各聲請裁判憲法審查。主文：一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。 二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。 三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。 六、聲請人一、聲請人四至五十二關於法規範憲法審查之聲請為無理由，均駁回。 七、聲請人三聲請裁判憲法審查部分，最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定違憲，廢棄並發回最高法院。 八、聲請人三十九就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決聲請裁判憲法審查部分，駁回。 九、附表二所列聲請人有關暫時處分聲請部分，均駁回。理由：壹、案件事實與聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一涉犯貪污治罪條例等罪，經最高法院89年度台上字第1044號刑事判決駁回上訴而告確定。嗣經最高檢察署（更名前為最高法院檢察署，下稱最高檢察署）檢察總長向最高法院提起非常上訴，經最高法院94年度台非字第115號刑事判決（下稱確定終局判決一）以無理由駁回非常上訴。【3】 聲請人一於中華民國105年11月24日聲請解釋憲法，主張略以：非常上訴程序之合議庭法官成員，其中2位法官分別曾參與通常救濟程序第二審審判程序中第一次（臺灣高等法院82年度上訴字第6491號刑事判決）及更一審審判程序（臺灣高等法院84年度上更（一）字第146號刑事判決），卻未依刑事訴訟法第17條第8款規定（下稱系爭規定）於非常上訴程序中迴避，是確定終局判決一實質援用之系爭規定，未包括非常上訴程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充司法院釋字第178號解釋（下稱系爭解釋）等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二因涉犯詐欺案件，經福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決確定。聲請人二就前開判決聲請再審，經福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（下稱確定終局裁定一）駁回再審之聲請。【6】 聲請人二於111年7月1日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局裁定一之2位承審法官，曾參與作成福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決，未於再審程序中迴避。聲請人二認確定終局裁定一實質援用之系爭規定，未包括再審程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【7】 三、聲請人三【8】 聲請人三因家暴傷害致死案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第679號刑事判決確定（下稱103年度刑事確定判決），聲請人三就前開判決聲請再審，經法院駁回、抗告、撤銷發回後，前開法院以110年度聲再更一字第4號刑事裁定駁回再審之聲請。聲請人三不服提起抗告，主張參與前開第二次駁回再審聲請裁定之法官曾參與上開103年度刑事確定判決，而未迴避。嗣最高法院以111年度台抗字第657號刑事裁定（下稱確定終局裁定二）以抗告無理由駁回。【9】 確定終局裁定二之駁回理由略為：刑事案件中參與確定判決之法官，於再審案件之迴避，以1次為限，且限於首次對確定判決聲請再審時始應迴避，聲請人三就同一刑事確定判決已多次聲請再審，是曾參與該確定判決之法官，於第二次起之再審案件中毋庸再迴避。聲請人三認前開確定終局裁定二所持見解違憲，向本庭聲請裁判憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【10】 四、聲請人四至四十九【11】 聲請人四涉犯共同意圖擄人勒贖而故意殺人罪，經最高法院89年度台上字第2196號刑事判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由駁回而告確定。【12】 聲請人四於106年12月6日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決二之合議庭其中4位法官，曾參與最高法院撤銷發回臺灣高院法院判決之審理程序（最高法院87年度台上字第2540號及88年度台上字第3896號刑事判決），未於確定終局判決二之審理程序中迴避，是確定終局判決二所實質援用之系爭規定及80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（下稱系爭要點一），侵害其憲法第16條保障之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【13】 另聲請人五至四十九皆主張各該發回裁判之第三審法官有重複參與第三審程序，而未迴避之情形，各該裁判所適用之系爭規定、系爭要點一等規定，與憲法第16條保障之訴訟權有違等語，聲請法規範憲法審查。其中聲請人三十九，另併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（下稱確定終局判決三）主張該判決之法官中，有2人曾參與第三審之第二次發回判決（最高法院108年度台上字第958號刑事判決）而未迴避，認有違憲之疑義等語，聲請裁判違憲審查。【14】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【15】 五、聲請人五十【16】 聲請人五十涉犯強盜殺人罪，經最高法院98年度台上字第4758號刑事判決（下稱確定終局判決四）以上訴無理由駁回而告確定。聲請人五十於111年7月4日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局判決四所援用之最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」（下稱系爭決定），容許曾參與最高法院前次撤銷發回判決審理程序之承審法官，毋庸迴避而繼續審理並作成確定終局判決四，系爭決定違反法律保留原則、法定法官原則及正當法律程序，侵害憲法第16條之訴訟權等語，聲請法規範憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【17】 六、聲請人五十一、四十四至四十九及五十二【18】 聲請人五十一因涉犯殺人等罪，迭經最高法院撤銷發回高等法院更審，末由聲請人就臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）97年度重上更（三）字第21號刑事判決（下稱確定終局判決五）提起上訴，經最高法院97年度台上字第3864號判決以上訴違背法律上之程式予以駁回。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決五之合議庭中2位法官，曾參與先前之第二審審判程序（花蓮高分院92年度上訴字第18號及94年度上更（一）字第12號刑事判決）而未迴避，是確定終局判決五所實質援用之系爭規定及最高法院29年上字第3276號刑事判例（下稱系爭判例），與公平法院的要求有所牴觸，侵害憲法第16條保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【19】 聲請人五十一於上開殺人等罪案件審判過程中，認花蓮高分院95年度重上更（二）字第53號刑事判決之承審法官有偏頗之虞，而曾聲請法官迴避，末經最高法院96年度台抗字第27號刑事裁定（下稱確定終局裁定三）以抗告無理由駁回聲請人五十一之聲請法官迴避。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，理由略以：確定終局裁定三所實質援用之系爭判例牴觸公平法院之要求，違反憲法第16條所保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【20】 另聲請人四十四至四十九，亦各主張各該確定終局判決之歷審程序中，均有曾參與第三審發回更審前第二審裁判之法官，再次參與發回後同屬第二審之更審裁判，而未迴避之情事。各該裁判所適用之系爭判例，與憲法第16條所保障之訴訟權有違等語。【21】 又聲請人五十二，主張其自訴案件為第一審臺灣臺北地方法院裁定不受理，經其抗告後由第二審法院發回第一審法院更審。聲請人五十二認該更審法官曾參與上開第一審不受理裁定而未迴避，聲請法官迴避，經臺灣臺北地方法院裁定駁回後提起抗告，復經臺灣高等法院109年2月5日之109年度抗字第143號刑事裁定（下稱高等法院2月5日刑事裁定）以無理由駁回，且不得再抗告。是本件聲請，應以上開高等法院2月5日刑事裁定為本案之確定終局裁定（下稱確定終局裁定四），合先敘明。聲請人五十二主張其自訴案件之第一審更審判決法官，曾參與更審前之第一審裁判而未迴避，確定終局裁定四所適用之系爭判例有違憲之疑義等語。【22】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【23】 貳、受理依據、審查標的及審理程序【24】 一、受理依據【25】 （一）憲法訴訟法（下稱憲訴法）施行日前聲請者（本庭收案日為111年1月3日以前）【26】 按憲訴法第90條第1項規定：「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。」司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。」次按，聲請人對於確定終局裁判所適用之司法院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核確有正當理由者，應予受理（司法院釋字第784號、第795號解釋及本庭112年憲判字第6號判決參照）。【27】 （二）依憲訴法第92條第2項規定，於憲訴法施行日起6個月內聲請者（本庭收案日為111年1月4日至7月4日）【28】 按憲訴法第92條第2項規定：「第59條第1項之法規範憲法審查案件……聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者， 6個月之聲請期間，自本法修正施行日起算；其案件之審理，準用第90條第1項但書及第91條之規定。」是於憲訴法施行後6個月內聲請者，其案件受理與否之依據，與上開（一）部分相同。【29】 （三）最終裁判於111年1月4日憲訴法修正施行後送達者【30】 按112年7月7日修正施行之憲訴法第59條第1項規定：「人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」同條第2項規定：「前項聲請，應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內為之。」是最終裁判於憲訴法施行後始送達者，其案件受理與否之依據為憲訴法第59條規定。【31】 （四）聲請受理部分【32】 附表二中之各聲請人（除聲請人三外），分別就各該確定終局裁判所適用之系爭規定、系爭要點一、系爭決定或系爭判例聲請解釋憲法、法規範憲法審查，並聲請補充或變更系爭解釋；又聲請人三及三十九另分別就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查，核與上開各該受理要件相符，均予受理。【33】 另最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（下稱系爭要點二）第1款及第2款規定，為現行最高法院刑事案件分案時，就原審更三審以上案件或重大刑事案件發回更審後上訴案件，指定發回原承辦股之規範依據，其內容分別與系爭要點一及系爭決定之意旨相同，顯具重要關聯性，爰一併納入本案之審查標的。【34】 （五）聲請人二十三、二十四及四十九之受理部分【35】 查聲請人二十三於107年3月27日向本庭聲請解釋憲法，並於同年5月30日經受理在案，嗣於等待執行期間，於109年6月13日死亡；聲請人二十四於107年7月18日向本庭聲請解釋憲法，並於同年11月14日經受理在案，嗣於等待執行期間，於108年9月7日死亡。上開兩位聲請人於本案中皆有委任訴訟代理人，依憲訴法第46條規定準用行政訴訟法第53條規定，訴訟代理權不因本人死亡而消滅。是為維護其等受憲法保障之基本權利，本庭爰繼續審理上開二聲請人之聲請案。【36】 另聲請人四十九部分，經查本件聲請案之確定終局判決（參附表二）之受判決人為杜明郎及杜明雄二人，業皆因案執行死刑而死亡，聲請人四十九為受判決人之胞兄，係前開受判決人之二親等旁系血親，為維護因執行死刑而死亡之受判決人受憲法保障之基本權利，於此範圍內，爰參酌刑事訴訟法第427條第4款規定之法理，准許聲請人四十九為受判決人之利益聲請，合先敘明。【37】 （六）撤回但未准許部分【38】 查附表二中聲請人七、十一及十七各曾具狀撤回聲請。本庭認此三件聲請案均具有憲法上原則重要性，依憲訴法第21條第1項但書規定，不准許聲請人撤回聲請。【39】 二、審查標的（參附表三）【40】 （一）刑事訴訟法第17條第8款規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……八、法官曾參與前審之裁判者。」（系爭規定）【41】 （二）司法院釋字第178號解釋：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」（系爭解釋）【42】 （三）80年8月16日最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」（98年、101年版本：參附表三）（系爭要點一）【43】 （四）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第1款）【44】 （五）最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理……。」（系爭決定）【45】 （六）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：……（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第2款）【46】 （七）最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」（系爭判例）【47】 （八）最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定（聲請人三聲請）【48】 （九）最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（聲請人三十九聲請）【49】 三、審理程序【50】 就本件刑事訴訟法官迴避之爭議，由於併案審理之聲請案共52件，依其憲法上爭點可歸納為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判），審查標的為系爭規定及系爭解釋（下稱類型一）；（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款、系爭決定（下稱類型二）；（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋及系爭判例（下稱類型三），共三種類型，有些聲請案更同時涉及上述類型二及三。本庭考量本件各該聲請案之審查標的多涉及系爭規定及系爭解釋等相同規定，其憲法爭點均與刑事訴訟程序之法官迴避事由有關，乃併案審理。【51】 依憲訴法第19條第1項規定，本庭認有必要時，得依職權舉行公開或不公開之說明會，通知聲請人或關係人到庭說明。由於本件之併案眾多，各聲請案就上開三種類型所主張之違憲事由亦有其共通性，本庭考量公開說明會之空間、時間等事實上限制及可行性，並兼顧訴訟效率，乃以上開三種類型案件中最早受理者，即聲請人一、四及五十一之聲請案，為各該類型之代表案，於111年10月24日舉行公開說明會。本庭除通知聲請人一、四及五十一之訴訟代理人、關係機關最高法院與司法院刑事廳，及專家學者到會陳述意見外，並即時線上直播說明會，另通知當時未受通知出席說明會之其餘已併案聲請人之訴訟代理人，得以書面方式就說明會之爭點題綱提出補充書狀，陳述意見。【52】 本庭斟酌各聲請書、說明會各方陳述及補充書狀等，作成本判決，理由如下。【53】 參、形成主文之法律上意見【54】 一、據以審查之憲法權利【55】 憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則。至於訴訟救濟之程序、要件、審級等重要事項，原則上應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、目的及司法資源有限性等因素，以法律定之。是立法機關就訴訟制度之具體內容，自有一定之形成空間，本庭原則上應予尊重；惟如涉及訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第752號及第761號解釋參照），則為立法形成之界限，而應加強審查。然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求，自不待言。【56】 按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。於我國刑事訴訟程序，立法者除於刑事訴訟法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。上開法官迴避事由是否必然涉及憲法訴訟權保障之核心內容，仍須個別認定，難以一概而論。【57】 就此，司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：（一）法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；（二）法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上開解釋雖係就法官參與同一智慧財產權事件所生之各種訴訟（民、刑事與行政訴訟）應否迴避所為之解釋，然其所闡釋之訴訟權保障核心內容，就所涉法官迴避事由之憲法爭點而言，仍足以為本件可資援引適用之裁判先例。【58】 按上開釋字第761號解釋所稱法官預斷影響之風險，係指會因而損及人民就同一案件之「審級救濟利益」者，始構成憲法要求之法官迴避事由（司法院釋字第761號解釋理由書第15段參照）。然就法官因曾參與同一案件之先前審判所致之預斷風險，是否即必然會使當事人喪失其審級救濟利益，毋寧其關鍵在於：法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。於下級審法官就同一案件再參與上級審裁判之情形，因係「審查自己所作裁判」，故必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益。基於同一法理，如參與確定裁判之法官，再參與就該確定裁判所提起之再審或非常上訴程序，即使不涉及通常救濟程序之審級利益，因仍會發生「審查自己所作裁判」之情形，致當事人喪失其非常救濟利益，從而原則上亦應屬憲法所要求之法官迴避事由。反之，法官縱曾參與同一案件之先前審判，如無「審查自己所作裁判」之情形，即不必然屬於憲法所要求之法官迴避事由。【59】 是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，從而即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。相關訴訟法規如容許法官於上述兩種情形得不迴避或未規定應迴避，該法規範應屬違憲；法官於有上述兩種情形之一時，未迴避而參與個案之審判，該個案裁判亦屬違憲。【60】 由於「利益衝突」和「審查自己所作裁判」均屬抽象概念，故立法者仍得考量法官迴避之目的（如提升人民信賴、維持公正審判外觀等）、相關程序類型（如刑事、民事或行政訴訟、上訴或抗告程序、發回更審程序、非常救濟程序等）、實體及程序利益（如避免裁判歧異、促進裁判效率等）、司法資源配置（如法院組織員額之事實上限制）等各項因素，就其具體內容及適用範圍為適當之決定。如刑事訴訟法第17條第1款至第7款規定即係立法者就利益衝突類型內容之具體化決定，同條第2款規定之親等範圍即為該特定情事適用範圍大小之決定。於立法未明文規定時，各級法院亦得本於法官自治原則，自訂不牴觸上位規範之補充規範。至於上述兩種情形以外之其他迴避事由，如立法者以法律或各級法院以其分案規則，另列為法官迴避事由，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬憲法所許。【61】 至就立法者或各級法院所定迴避事由，包括上開「利益衝突」、「審查自己所作裁判」類型，或就其他法定應迴避事由（如「有偏頗之虞」）之具體內容及適用範圍，是否屬憲法所要求之法官應迴避事由，發生爭議（如終審法院只有一庭，對其確定裁判聲請再審時之法官迴避問題），本庭則應本於憲法訴訟權及正當法律程序原則之要求，綜合並權衡上開迴避目的、相關程序類型、實體及程序利益、司法資源配置等各項因素認定之。【62】 二、本判決所涉法官迴避事由之類型、審查標的及爭點【63】 查本件各聲請人據以聲請系爭規定等法規範違憲所涉之法官應自行迴避事由可分為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判）（類型一）、（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判（類型二）、（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判（類型三）等三種類型。上述三種類型均涉系爭規定是否違憲及系爭解釋應否變更的憲法爭點，上述類型二另涉系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款及系爭決定，類型三則另涉系爭判例之審查標的。【64】 按上述三種類型所涉迴避事由，均係法官就同一案件曾參與先前裁判，致可能已有預斷之「審查自己所作裁判」類型，而非「利益衝突」類型。是本件就上述三種類型所審查之各該法規範是否違憲，關鍵在於：法官因參與同一案件先前裁判所生之預斷，是否已構成「審查自己所作裁判」之情形，而必然影響刑事被告之審級或非常救濟利益？【65】 三、主文第一項部分：系爭規定合憲，系爭解釋毋庸補充或變更【66】 系爭規定將「曾參與前審之裁判者」列為法官應自行迴避事由，依系爭解釋，系爭規定所定「前審」係指於刑事救濟程序中，法官於同一案件曾參與「下級審」之裁判。【67】 按於上述類型一，由於再審及非常上訴係裁判確定後的特別救濟程序，已與被告於通常救濟程序之審級利益無涉，從而應非系爭解釋所稱上下級審之情形。至於此種類型之法官重複是否亦有「審查自己所作裁判」之情形，致明顯損及被告於非常救濟程序之救濟利益，從而牴觸憲法訴訟權保障之核心部分，而為憲法要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第71段至第85段）。【68】 又在刑事救濟程序中，法官曾參與發回更審前同審級法院之先前裁判，不論是上述類型二或類型三，均屬法官參與同審級之前、後裁判。於類型二之情形，該第三審法官所審查者係再次上訴之第二審更審裁判；於類型三之情形，該第二審法官係審查第一審判決，第一審法官係審判檢察官提起之公訴或自訴人之自訴，都不是審查自己所作之先前裁判。縱同一審級之前、後次裁判法官有重複，各該審級在程序上仍係完整的一個審級，刑事被告並未因此喪失該審級之救濟利益。至於法官因曾參與同一案件於同審級之先前裁判所生之預斷風險，是否必然構成法官有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第103段至第122段）。【69】 綜上，系爭規定之所以要求曾參與「前審」裁判之法官應自行迴避，其目的係在維護被告於刑事訴訟之審級救濟利益。是系爭規定所稱前審，係指於刑事通常審判及救濟程序中，法官於同一案件「曾參與下級審之裁判」之情形，不包括法官「曾參與確定前裁判」，也不包括法官「曾參與同一審級之先前裁判」之情形。如此解釋，也與司法院釋字第761號解釋將審級救濟利益納入訴訟權核心保障內容之意旨一致。就此而言，系爭規定與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸，系爭解釋亦無補充或變更之必要。【70】 四、主文第二項部分：曾參與確定裁判之法官於再審及非常上訴程序應迴避【71】 如前所述，系爭規定所稱「前審」，依系爭解釋，係指刑事通常審判及救濟程序之下級審，例如第三審之前審為第二審及第一審，第二審之前審為第一審。依系爭規定之文義及規範意旨，就再審或非常上訴程序而言，刑事訴訟之通常審判及救濟程序顯然不是系爭規定所稱之前審。【72】 對照行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」及第6款「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之規定，可知行政訴訟法第19條第5款規定所稱「前審」，亦僅指「下級審」，而不包括「再審前之裁判」（即「裁判確定前之通常審判及救濟程序」）。故如參照上開行政訴訟法類似規定而為體系解釋，系爭規定所定之前審，應不包括「據以聲請再審或提起非常上訴之確定裁判及其歷審裁判」。【73】 再者，行政訴訟法第19條第6款明文規定法官曾參與該訴訟事件再審前之裁判，應自行迴避，但其迴避以一次為限。又司法院釋字第256號解釋也已釋示：「……對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。……」可見我國行政訴訟及民事訴訟程序早已要求曾參與各該通常審判及救濟程序之法官，於各該再審（其事由均包括事實及法律錯誤）之非常救濟程序均應迴避（然均各以一次為限），獨獨刑事訴訟程序迄今欠缺類似之明文規定。【74】 是現行刑事訴訟法並未明文要求曾參與確定裁判及其歷審程序之法官於同一案件之非常救濟程序亦應迴避。在法院實務上，最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定則參考司法院釋字第256號解釋意旨，要求「曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避。」但似亦以迴避一次為限。至於就非常上訴案件，實務上仍無類似之迴避要求。【75】 按刑事訴訟法所定之再審及非常上訴程序，其事由雖各為事實錯誤（刑事訴訟法第420條規定參照）或法律錯誤（違背法令）（刑事訴訟法第441條規定參照），然二者都是刑事訴訟法就刑事裁判確定後所設之特別救濟程序，再審之主要目的在避免錯誤或冤抑，而與上訴、抗告等審級制度所提供之救濟功能類似。非常上訴之主要目的係為統一法令見解，另亦兼有維護被告審級利益之功能（刑事訴訟法第447條第2項規定參照）。然無論是再審或非常上訴程序均係以確定裁判為其審查標的，再審或非常上訴程序之審理法官如曾參與確定裁判，則無異是容許同一法官於非常救濟程序中審查自己所作裁判，並期待該法官發現、糾正自己的錯誤，這不僅是當事人或第三人所難以信賴，甚已明顯穿透公正審判之外觀，足以對法官之公正性產生合理懷疑，從而損及刑事被告之非常救濟利益。【76】 次按刑事訴訟程序涉及被告之人身自由、生命權等重要權利，刑事確定裁判對於被告權益之不利影響，通常更甚於民事或行政訴訟之裁判。故就正當法律程序及訴訟權之憲法保障而言，刑事訴訟程序在原則上應高於民事或行政訴訟程序，至少不應低於後者。現行刑事訴訟法對此明顯牴觸刑事訴訟當事人訴訟權保障之規範漏洞，自應迅予填補。【77】 是法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）程序及非常上訴程序，均應自行迴避，不得參與審判，且不以一次為限，以貫徹法官不得審查自己所作裁判之原則，並維護當事人之非常救濟利益。故如當事人就同一案件先後多次聲請再審，或檢察總長就同一案件先後多次提起非常上訴，曾參與確定裁判之法官，於各該再審及非常上訴程序，均應自行迴避。【78】 以再審程序而言，曾參與確定裁判之法官，就是否開始再審之程序，及裁定開始再審後之本案更為審判程序（刑事訴訟法第435條及第436條規定參照），皆須迴避。至參與開始再審裁定之法官，繼續參與開始再審後之本案更為審判程序，因無「審查自己所作裁判」之問題，則毋庸迴避。就非常上訴程序而言，曾參與確定裁判之法官，於最高法院就非常上訴程序（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決、另行判決）（刑事訴訟法第446條及第447條第1項規定參照），固均應迴避。然如最高法院認非常上訴有理由，撤銷原判決後，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判，原確定判決既經撤銷而不復存在，該原審法院又須受最高法院非常上訴判決意旨之拘束，是該更為審判程序之性質實與同一案件於發回後由原審法院所為之更審程序類似。如本判決理由第113段至第120段所述，曾參與更審前裁判之法官得再參與同審級之更審裁判，既毋須迴避，則曾於原審法院參與確定裁判之法官於「非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序」，亦係參與同審級法院就同一案件之前、後裁判，得不迴避。【79】 惟再審或非常上訴程序係刑事裁判於窮盡通常救濟程序確定後，立法者所提供之額外救濟程序，容有較大的刑事訴訟政策決定空間，故就其事由、次數、程序等，立法者原應享有較為寬廣之形成自由，而得與通常救濟程序為合理之不同規定。按刑事訴訟法對於聲請再審或提起非常上訴均無期間、次數限制，就不同原因亦得分別聲請再審，而有多次再審或非常上訴之可能。綜合考量並權衡上述各因素後，本庭認為：於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者。蓋再審或非常上訴係以確定裁判本身為其審查標的，而非直接審查確定前之歷審裁判。就裁判確定前之歷審裁判而言，不論是同屬第三審之先前發回判決，或據以上訴第三審之第二審（包括更審）裁判，或業經第二審法官審查之第一審裁判，均非再審或非常上訴法院所直接審查之標的裁判，而不致發生「審查自己所作裁判」之情形。是曾參與裁判確定前歷審裁判之法官，如未參與作成該確定裁判本身，於該確定裁判之再審或非常上訴程序，得毋庸迴避。【80】 至於本即毋須迴避且曾參與同一案件再審或非常上訴程序裁判之法官，於就同一案件再次聲請之再審或提起之非常上訴程序，亦毋須迴避。按此等先後聲請之再審或提起之非常上訴，均係對同一法院提出，與法官就同一案件參與同審級先後裁判之情形類似，且其所審查者均係各該確定裁判，而非自己先前曾參與作成之再審或非常上訴裁判。是曾參與再審或非常上訴程序之法官，於同一案件嗣後再度聲請之再審或提起之非常上訴程序亦毋庸迴避。併此指明。【81】 又當事人如就第二審或第一審法院於開始再審後本案更為審判程序之裁判，或就最高法院認非常上訴有理由後發由原審法院更為審判之裁判，再向其上級審法院尋求救濟，即與通常救濟程序無異。就各該救濟程序中之法官迴避事由，除得適用刑事訴訟法相關規定外，並得依其情形及本判決意旨，適用系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二、系爭決定或系爭判例。均併此指明。【82】 綜上，法官就同一案件曾參與刑事確定裁判，於該確定裁判之再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）或非常上訴（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決並另行判決）程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。【83】 依上開本判決意旨，於再審或非常上訴程序，憲法所要求之應迴避法官雖以曾參與確定裁判本身之法官為限，而不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者；又於最高法院認非常上訴有理由，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判之情形，曾參與確定裁判之法官固得參與該更為審判程序，毋庸迴避。然如各級法院並無員額限制之事實上困難，而於其分案規則進一步要求曾參與裁判確定前歷審裁判之法官亦應迴避，或要求曾參與確定裁判之法官不得再參與非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬各級法院本於司法自主、法官自治之決定，亦為憲法所許。併此指明。【84】 至於行政訴訟或懲戒程序之再審程序，曾參與再審前裁判之法官，是否屬憲法所要求之應迴避事由？如為肯定，究應限於參與確定裁判本身者，或亦應包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者？又其迴避是否以一次為限？因不同訴訟及程序類型之再審事由及要件仍有不同，且非本判決審理標的，是立法者或各該法院仍得斟酌各該訴訟及程序類型之不同，而有不同之規定，併此敘明。【85】 五、主文第三項及第四項部分：系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定，均合憲【86】 系爭要點一及系爭要點二第1款規定最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回（即第三次審判之最高法院更二審）之原承審法官辦理，致上訴最高法院之案件自更二審起均由最高法院同一承審法官辦理，此即所謂更二連身條款（參附圖一）。又系爭決定及系爭要點二第2款規定經最高法院發回更審後再行上訴之重大刑事案件，一律交由撤銷發回判決（即最高法院第一次審判）之原承審法官審理，此即所謂重大連身條款（參附圖二）。【87】 （一）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款之訂定經過【88】 （1）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款訂定經過【89】 司法院於76年間為提升辦案效率，先於同年1月10日以（76）院台廳二字第01186號函詢最高法院可否試辦「就第二次以上發回更審之民刑事上訴案件，分由最後發回之原承辦法官辦理」（即「更二連身」），惟最高法院檢討後認無試辦必要。同年3月13日司法院再以（76）院台廳二字第02453號函令最高法院試辦，經最高法院於76年3月18日召開76年度第3次民刑事庭庭長會議，決定自76年3月16日起試辦上開更二連身條款，並以76年3月23日（76）台文字第0203號函復司法院備查。後最高法院再於76年9月22日召開76年度第6次民刑事庭庭長會議，通過「最高法院更二以後之民、刑事上訴案件分案暫行辦法」，正式實施更二連身條款。上開暫行辦法於78年2月22日修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點」，80年8月16日再修正為系爭要點一，施行迄今。後系爭要點一曾於98年、101年、103年修正文字，108年修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點」（此為現行規定），內容均相同。又最高法院於107年9月19日發布之最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（系爭要點二）第1款規定嗣亦納入上述更二連身條款，內容相同。【90】 系爭要點一（即上開80年版最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點）規定：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」依此規定，高等法院更三審上訴最高法院之案件，亦即最高法院第二次以上發回更審之民事及刑事上訴案件，一律分由最高法院更二審之原承審法官辦理。且不論之後再發回多少次，於又上訴第三審時，均仍分給同一位承審法官，因此實務上稱為「更二連身條款」。【91】 （2）系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款訂定經過【92】 與此同時，司法院所屬各級司法首長座談會於78年3月23日召開會議決議：「第二審法院判決上訴之重大刑案，如經第三審法院撤銷發回，……第二審法院更行判決後上訴時，仍分由第三審法院原承辦股繼續辦理」，司法院並以78年3月30日（78）院台廳二字第02845號函知最高法院辦理。【93】 後最高法院於83年12月1日召開83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理。」此即系爭決定之重大連身條款。惟最高法院84年第8次刑事庭庭長會議曾一度決議停辦上述重大連身條款，後再於86年12月26日召開之最高法院86年度第16次刑事庭庭長會議決議，重大刑事案件發回更審再行上訴案件，仍依上開83年度第8次刑事庭庭長會議決定，分由原承辦股辦理，亦即繼續實施上述系爭決定之重大連身條款。【94】 基此，最高法院乃於107年9月19日訂定發布「最高法院刑事案件分案實施要點」，於第9點第1項規定：「案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。……」其中（二）之第2款規定即系爭要點二之重大連身條款。系爭要點二後於109年11月2日修正文字，內容相同。【95】 （二）系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背【96】 憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟。為確保人民得受公平之審判，憲法第80條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。我國憲法固未明文規定法定法官原則，然司法院釋字第665號解釋已明確釋示：為保障人民訴訟權，維護獨立及公正審判，法院之分派案件「應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判」，並承認法定法官原則為我國憲法訴訟權及法官依法獨立審判所蘊含之憲法原則（司法院釋字第665號解釋理由書第2段至第4段參照）。【97】 惟上開解釋亦釋示：「……各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第78條、第79條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率」（司法院釋字第665號解釋理由書第3段參照）。【98】 參照上開解釋意旨，各法院於不牴觸上位階法律、命令的前提下，仍得自訂有關案件分派之補充規範。又法院自訂之分案規範除須符合「事前訂定」及「一般適用」的基本要求外，亦得考量專業、效率、程序特殊性、案件公平負擔、法院層級及功能等因素，而為合理之安排，並非就每案之每次分派均須一律採取（電腦或抽籤）隨機盲分原則，才算符合法定法官原則。【99】 按系爭要點一與系爭要點二第1款之更二連身條款，及系爭決定與系爭要點二第2款之重大連身條款，均係最高法院訂定之分案規則，形式上雖非法律，然亦屬法院組織法第79條第1項規定明文授權各級法院得自主決定之事務分配辦法之內容，而有其法律依據。又法院分案規則涉及審判行政之核心，「本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」（司法院釋字第530號解釋參照）。最高法院係我國民事及刑事訴訟之最高審判機關，於不牴觸上位階法令之範圍內，本即得就其所掌民事及刑事案件，自定分案規則。就此而言，亦與憲法權力分立原則所保障之司法自主性相符。【100】 次按，上開更二連身條款及重大連身條款，均係最高法院於各該上訴第三審案件之分案前，即已訂定之一般性規定，既未溯及適用，亦非針對特定案件而定，而係同時適用於上訴第三審之刑事案件，符合事前訂定及一般適用的要求。就其目的而言，更二連身條款除與發回程序之特殊性有關外，更二連身及重大連身條款之訂定，均兼有提升裁判效率，並促進終審法院之統一裁判見解功能等重要考量。又適用更二連身條款之案件，在其前三次上訴，也還是以（電腦）隨機分案方式決定其各次審判之承辦法官；至於適用重大連身條款之案件，至少在其第一次上訴第三審時，也是隨機分案，而非指定特定法官承辦，可謂均已符合法定法官原則之要求。【101】 綜上，系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定所定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背。【102】 （三）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款規定，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸【103】 依上開更二連身條款或重大連身條款，各該第三審法官所曾參與之先前裁判，係發回更審前之「同審級」裁判，而非「下級審」裁判，因此不是系爭規定所定及系爭解釋所稱之法官迴避事由。又此二種連身條款所涉法官重複情形，並不必然涉及法官因個人利害關係，致與其職務之執行產生利益衝突，因此自非司法院釋字第761號解釋所稱之法官應迴避事由。合先說明。【104】 聲請人等雖主張同一法官重複參與同一案件之同審級裁判，可能會有其預斷風險，致影響公正審判之外觀。惟不論是依上開更二連身條款或重大連身條款之規定，甚至是因隨機分案，致重複參與同一案件再度上訴第三審裁判之法官，其所審查之裁判，都是下級審（第二審）之更審裁判，而非該法官所參與之先前第三審裁判，因此並無「審查自己所作裁判」之問題。【105】 次就所謂法官因重複參與同一案件之審判而可能形成預斷而言，法官基於其個人學養及經驗，就各項抽象法律問題、及各類案件所涉事實或法律爭議，原即多少會有一定程度之初步見解或看法，而不可能是白紙一張，任何法官皆然。況最高法院為法律審，其裁判並不自為事實認定，即使認有所謂隧道視野效應之影響，也比較是就法律問題，而非就事實及證據問題的預斷。然最高法院法官皆為具長年審判經驗之資深法官，其等對各該重要法律問題多已形成穩定的法律見解，且係其等之所以能擔任終審法院法官的正面資歷及基礎條件。縱認此等法律見解確為法官之定見，亦多為個人經驗及學養所致，而非單純源自先前曾審理同一案件之影響。【106】 又就最高法院之發回判決而言，發回意旨未必對被告不利，因此曾參與發回判決之法官，嗣後又參與該案件再次上訴後的第三審裁判，對於被告而言，也未必會發生不利之預斷風險。反之，曾參與前次發回判決之最高法院法官，如又參與該案件再次上訴後之第三審裁判，則有提高審判效率，避免訴訟延遲之正面效益。況最高法院發回判決之發回理由，不僅可拘束受發回之更審法院（垂直拘束），對受理更審後上訴案件之法律審（即最高法院本身），亦有其拘束力（水平拘束）。不論最高法院審理更審後上訴案件之法官與發回判決之法官是否重複，皆然。是同一案件於發回更審後再次上訴第三審時，如有曾參與該案件先前發回判決之法官重複參與該第三審裁判，並採取與先前發回判決之相同法律見解，亦屬上述發回判決水平拘束效力之結果，而非純係該等重複參與第三審裁判法官之個人偏見或偏頗之虞所致。【107】 末就最高法院身為終審法院之組織員額而言，各國之終審法院均係各該法院體系之金字塔尖端，不論是採一元、二元或多元法院體系皆然。故終審法院之法官員額往往相對較少，甚至不分庭。於不分庭之終審法院，發回後再度上訴之案件，必然是由同一庭法官再次審理，而無迴避之可能。即使是有分庭之終審法院，限於其有限員額，亦無可能就同一案件之每次上訴，都分派給完全不重複之法官審理。況最高法院既為終審法院，其就各該重要法律問題本即應力求形成穩定、一致的法律見解，始能透過裁判統一所屬下級審法院之裁判見解。如果期待最高法院就同一案件所涉之法律爭點或問題，會因審理法官之不同，而出現不同的法律見解，並以此為迴避之理由，反會損及最高法院身為終審法院所應發揮之統一裁判見解之重要功能。【108】 綜上，系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸。是不論是依分案規則或隨機分案，曾參與前次發回判決之最高法院法官，得不迴避，而再參與該案件再次上訴後之第三審裁判。【109】 六、主文第五項部分：系爭判例合憲【110】 系爭判例即最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」依此判例意旨，參與刑事第二審裁判之法官，若於同一案件經第三審撤銷發回後，復參與第二審之更審裁判，該更審前之第二審裁判並不構成刑事訴訟法第17條第8款規定所定之前審，因此毋庸迴避而得參與更審裁判。【111】 依系爭判例，曾參與第二審裁判之法官，後又參與發回後同屬第二審之更審裁判，乃係隨機分派案件的偶然結果，並非司法行政機關人為指定或以分案規則於第一次分案時即指定特定法官對於特定案件進行審判，就此而言，系爭判例自與法定法官原則無涉。【112】 就審級救濟利益而言，第三審發回更審，係重新開啟第二審裁判。對刑事被告而言，其在程序上仍然享有再一次的第二審裁判機會，並未因而喪失該次審級之利益。縱有同一法官於同一案件再次參與同審級之更審裁判，其所審查者仍係下級審裁判，而非審查該法官先前參與之更審前裁判。是參與更審裁判之法官與參與同審級先前裁判之法官縱有重複，亦不必然損及被告之審級救濟利益，自不因此侵害上述憲法訴訟權之核心保障內容。【113】 多位聲請人主張：第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判，就該案件之證據評價、事實認定等程序及實體事項，已可能形成既定成見，甚至事實上的偏見。由於此等認知限制或偏誤，以致法官往往會持續依賴過去的錯誤事實調查結果，而於新的審判過程中再次作成錯誤的事實認定及法律判斷，致產生隧道視野效應等語。【114】 聲請人主張之上述風險及對公正審判外觀之影響，固非完全無據。惟法官因參與同一案件之先前裁判所可能形成之事實面或法律面預斷，未必都是不利當事人之預斷，更不當然都可視為法官之偏見或有偏頗之虞，而必然構成憲法所要求之法官迴避事由。【115】 按上述主張係假設更審法官於第二次審判同一案件時，通常會維持先前之類似立場，因而持續作出對當事人不利之事實認定及法律判斷。然如該法官於第一次裁判時係持對被告有利之見解，後因檢察官上訴致其裁判為上級審發回更審，此時如由同一法官參與更審裁判，即未必會有上述重複不利之風險。【116】 次按，法官雖因曾參與而對案件有其理解，但理解並不等於誤解，也未必是偏見。公正並不預設兒童般純真，毫無所悉也不等於毫無偏頗。法官曾參與同一案件先前裁判，固可成為主張法官可能有偏頗之虞的懷疑起點，但不足以成為得據以主張法官必然有偏頗之虞的唯一證據，從而斷言法官必然有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由。刑事程序當事人如主張法官曾參與同一案件之先前裁判，因而就該特定案件有偏頗之虞，除了主張上述法官曾參與先前裁判之情事外，當事人仍應舉出具體事證（例如法官一再忽視明顯之程序瑕疵，而就重要待證事實採取相同或類似之證據方法；對被告之種族、性別、年齡、身心狀態、職業、學經歷等個人或所屬群體特徵，曾於先前審理程序中表現明顯的歧視態度或言行等），並釋明依理性第三人之觀點，此等具體事證已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，而非僅以當事人之主觀質疑為依據。是法官曾參與同一案件先前裁判之事實，並不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而一律應迴避的唯一證據。【117】 其次，該法官參與作成之先前裁判既為上級審撤銷發回，在法律上即已不復存在，而非更審法官所審查之標的，並無同一法官審查自己所作裁判之問題。況更審法院於更審裁判時須受發回意旨之拘束，該重複參與審判之法官於更審裁判時，已未必能完全重複自己在先前審判時認事用法之見解或立場，從而限縮上述風險之出現可能及範圍。反之，同一法官再次參與更審裁判，由於其對案情、相關事證、法律適用及解釋等，相對較為熟悉，不僅有利於裁判品質及結果之正確妥當，亦有助於提升裁判效率，促進有效及迅速審判，從而維護被告速審權（註）。【118】 再者，各法院之法官總人數均屬有限，在案件多次發回之情形中，若一概要求曾參與審判之法官一律必須迴避，且由完全不重複之法官審判，恐將導致該法院無適格法官可審，而須移轉管轄。此等結果，反而不利該個案被告速審權之維護。【119】 綜上，就第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判而言，經權衡聲請人主張之預斷風險及隧道視野效應等負面影響，與促進裁判品質及效率、被告速審權等正面效益等各項因素後，本庭認為：系爭規定所稱「曾參與前審之裁判者」，應不包括第三審發回第二審後，更審法官「曾參與發回更審前之同審級裁判」之情形。就此而言，系爭規定本身並不牴觸憲法保障之人民訴訟權。系爭判例亦符合系爭規定之意旨，且未牴觸憲法第16條保障之人民訴訟權。【120】 又即使於第二審發回第一審更審之情形，該更審前之第一審亦為同審級之裁判，自非系爭規定所稱之前審。況當事人就第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決、駁回公訴或自訴之裁定，提起上訴或抗告，第二審認第一審裁判不當而撤銷之，並發回第一審時（刑事訴訟法第369條第1項規定參照），原第一審裁判並未曾就該案件為實體審判，更無審查自己所作裁判之問題。是曾參與更審前同屬第一審裁判之法官，就該案件亦得參與第二審發回後之第一審更審裁判，而毋庸迴避。系爭判例雖係就第三審發回第二審更審之法官迴避問題所為，然基於同一法理，於上開第二審發回第一審更審之情形，更審前之原第一審法官自亦無庸迴避。聲請人五十二就其所受確定終局裁定四援引之系爭判例，聲請法規範憲法審查部分，自屬無理由。【121】 第二審或第一審法官於同一案件曾參與發回更審前之同審級裁判，固非憲法要求之法官應迴避事由，然如於更審裁判時確有具體事證足認其執行職務有偏頗之虞，當事人仍得依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避。於用盡審級救濟後，當事人對於法官未迴避之確定終局裁判，亦得依法向本庭聲請裁判憲法審查。第三審法官就同一案件曾參與發回更審前之第三審發回裁判者，亦同。均併此指明。【122】 七、主文第六項部分【123】 聲請人一主張曾參與刑事確定裁判及其歷審裁判之法官，於非常上訴程序，均應迴避，系爭規定所定前審應包括非常上訴前之刑事審判及救濟程序，系爭解釋於此範圍內應予補充等語。然本判決主文第二項僅要求曾參與刑事確定裁判之法官，於非常上訴程序始須迴避，至裁判確定前之歷審裁判法官則毋庸迴避，並宣告系爭規定合憲，系爭解釋亦無補充或變更之必要。是聲請人一之上開法規範憲法審查聲請，除符合本判決主文第二項意旨部分外，為無理由，應予駁回。又聲請人一據以聲請之原因案件，與本判決主文第二項意旨無涉，自無從請求救濟，併此指明。【124】 至於聲請人二之法規範憲法審查聲請，依本判決主文第二項，為有理由（本判決理由第71段至第85段參照），得就其原因案件依法定程序請求救濟。又聲請人三則僅聲請裁判憲法審查，未聲請法規範憲法審查，併此敘明。【125】 於上開聲請人一至三外，聲請人四至五十二關於附表二所列法規範憲法審查聲請部分，依本判決主文第一項、第三項至第五項，為無理由，均應駁回。【126】 八、聲請人二之原因案件個案救濟部分【127】 聲請人二就據以聲請本件法規範憲法審查之福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（即確定終局裁定一），主張參與作成上開駁回其再審聲請裁定之合議庭法官中之二人，曾參與作成其據以聲請再審之確定判決（即福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決），而未迴避。依本判決主文第二項意旨，刑事訴訟法未要求法官於此情形應自行迴避，牴觸憲法保障之訴訟權，是確定終局裁定一確有依憲法應迴避而未迴避之法官參與裁判。查聲請人二係於111年1月4日憲訴法施行後，始就確定終局裁定一聲請法規範憲法審查。就其原因案件之救濟，依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，得請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴。併此指明。【128】 九、主文第七項及第八項部分：裁判憲法審查部分【129】 關於聲請人三聲請之裁判憲法審查部分，查確定終局裁定二（即最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定）駁回聲請人三所提抗告，其理由三、（二）認：「……因各法院員額有限，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以1次為限。又再審案件之迴避，既是為了確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，則當其等首次對確定判決聲請再審時，當可合理期待不會再由參與該確定判決之法官審理再審案件，以落實裁判之公平性。從而，於再審案件中，關於迴避次數『以1次為限』之解釋，係指聲請人『首次』聲請再審時，參與該確定判決之法官於該次聲請案件中，均應迴避（獨任案件為獨任法官；合議案件則為全體合議庭法官）。至於該首次聲請再審案件經裁判後，參與該確定判決之法官既已……迴避1次，則於聲請人其後迭次聲請再審時，自無庸自行迴避。」上開法律見解與本判決主文第二項意旨不符（本判決理由第71段至第85段參照），是確定終局裁定二牴觸憲法保障人民訴訟權之意旨，應廢棄並發回最高法院。【130】 至聲請人三十九就確定終局判決三（即最高法院111年度台上字第2479號刑事判決）聲請裁判憲法審查部分，查上開確定終局判決三係同一案件第三次上訴第三審之判決，其審判法官中之二人，固與同一案件第二次上訴第三審之最高法院108年度台上字第958號刑事判決中之法官二人相同，然依前開本判決意旨，此等情形並非本於憲法保障訴訟權意旨所要求之法官應迴避事由（本判決理由第105段至第109段參照）。是確定終局判決三之審判法官中二人未迴避而參與審判，與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸。聲請人三十九之裁判憲法審查聲請部分，應予駁回。【131】 十、主文第九項：暫時處分聲請部分【132】 本件業經判決，核無暫時處分之必要，附表二所列各該聲請人關於暫時處分之聲請，均予駁回。【133】 肆、另行審理部分【134】 本件多位聲請人於其聲請書及補充書狀中，另有就本件審查標的及其他法規範（如刑法第33條第1款、刑事訴訟法第388條等）聲請法規範憲法審查，或另就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查者。關於此部分之聲請，除不符聲請要件而已作成不受理裁定者外，餘將由本庭另行審理，再依情形分別作成不受理裁定或實體裁判。併此敘明。【135】 註：在比較法上，亦確有部分國家及法院實踐，基於發回程序之特殊性及裁判效率等考量，原則上係將案件發回原審法院之原承辦法官審理，以避免程序重複及裁判延遲。以美國為例，參Liteky v. U.S., 510 U.S. 540, 551 (1994) (“It has long been regarded as normal and proper for a judge to sit in the same case upon its remand, and to sit in successive trials involving the same defendant.”); United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 583 (1966) (“The alleged bias and prejudice to be disqualifying must stem from an extrajudicial source and result in an opinion on the merits on some basis other than what the judge learned from his participation in the case. Berger v. United States, 255 U.S. 22, 31.”).【136】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　吳陳鐶　蔡明誠　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

與其所適用之最高法院48年台上字第1457號民事判例（下稱系爭判例）及民法第425條之1第1項規定（下稱系爭規定），侵害憲法第15條財產權、第22條自由及權利，牴觸憲法第23條比例原則。（二）最高法院111年度台上字第800號、110年度台上字第1889號民事裁定關於以民事訴訟法第469條及第469條之1為上訴理由時之見解，增加法律所無之限制，侵害憲法第15條財產權、第16條訴訟權，牴觸憲法第23條比例原則等語。 二、經查： （一）聲請人被訴請拆屋還地，並給付相當租金之不當得利損害賠償金，經臺灣新竹地方法院107年度重訴字第156號民事判決（下稱系爭判決一）以一部有理由、一部無理由判決聲請人敗訴。聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院108年度重上字第662號民事判決（下稱系爭判決二）以上訴一部有理由、一部無理由駁回聲請人上訴。對此，聲請人向最高法院提起上訴，經該院110年度台上字第1889號民事裁定（下稱確定終局裁定一）以上訴為不合法予以駁回。 （二）聲請人對系爭判決二提起再審之訴，經臺灣高等法院110年度重再字第37號民事判決以再審之訴為顯無理由予以駁回。聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院110年度重再字第37號民事裁定（下稱系爭裁定）命其繳納裁判費及提出訴訟代理人之委任狀。聲請人雖於裁定期限內進行補正，仍經最高法院111年度台上字第800號民事裁定（下稱確定終局裁定二）以難認已合法表明上訴理由，上訴為不合法，予以駁回。 三、又查聲請人曾就同一事件聲請法規範及裁判憲法審查暨統一解釋，經憲法法庭第一審查庭111年憲裁字第425號裁定，以一致決裁定不受理，茲復行聲請法規範及裁判憲法審查暨暫時處分，合先敘明。 四、關於法規範憲法審查部分： （一）按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；人民所受之確定終局裁判於憲法訴訟法（下稱憲訴法）中華民國111年1月4日修正施行（下同）前已送達者，得於憲訴法修正施行日起6個月內，聲請法規範憲法審查；上列聲請逾越法定期間或不備法定要件者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲訴法第59條、第92條第2項、第15條第2項第4款及第7款定有明文。又按聲請人居住於新竹市者，其在途期間為4日，憲法法庭訴訟當事人在途期間標準第2條第3款亦定有明文。 （二）經查： 1.確定終局裁定一於憲訴法修正施行前完成送達，關於確定終局裁定一、系爭判決一及二部分之法規範憲法審查之聲請，聲請人應於憲訴法修正施行起6個月內為之。惟查聲請人於111年9月16日始向憲法法庭聲請法規範憲法審查，扣除在途期間，已逾越上開6個月法定不變期間，核與憲訴法第92條第2項規定不合。 2.又聲請人於111年3月24日收受確定終局裁定二，並於同年9月16日向憲法法庭提出聲請，揆諸上開規定，關於確定終局裁定二及系爭裁定之法規範憲法審查之聲請，聲請人依法用盡審級救濟，並於法定不變期間內提出之。惟確定終局裁定二及系爭裁定並未適用系爭規定與系爭判例，聲請人自不得以之為聲請法規範憲法審查之客體。 五、關於裁判憲法審查部分： （一）按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；聲請屬憲訴法明定不得聲請之事項或不備法定要件者，審查庭得一致決裁定不受理，憲訴法第59條、第92條第1項、第15條第2項第5款及第7款定有明文。 （二）經查： 1.確定終局裁定一於憲訴法修正施行前業已送達，揆諸上開規定，聲請人自不得據確定終局裁定一及系爭判決一、二聲請裁判憲法審查。 2.又聲請人雖於憲訴法第59條第2項所定法定不變期間內據確定終局裁定二及系爭裁定向憲法法庭聲請裁判憲法審查。惟核聲請意旨所陳，關於確定終局裁定二部份，僅係爭執法院認事用法之當否，並未具體敘明確定終局裁定二所持之見解，於客觀上究有何侵害聲請人受憲法保障之基本權利之處，核與上開規定不合。關於系爭裁定部分，並未具體敘明其所持之何見解，於客觀上有何侵害聲請人受憲法保障之基本權利之處，核與上開規定不合。 六、綜上，本庭爰依前揭規定，以一致決裁定不受理。又本件既不受理，暫時處分之聲請即失所附麗，併予駁回。 憲法法庭第五審查庭  審判長　大法官　蔡明誠 大法官大法官　張瓊文　蔡宗珍

（三）系爭裁定及所援引於法院組織法修正並廢止判例制度後仍相當於判例之最高法院100年度台上字第1343號民事判決（下稱系爭裁判），違反民事訴訟法第469條、第469條之1規定，駁回聲請人等已詳述事實、上訴理由及上訴法律審原則重要性之上訴，牴觸憲法第16條人民有訴訟權、第15條財產權應予保障及第23條比例原則之規定。 二、 附表編號28、37及7、10、20、21、23至27、29、32至36之聲請人等17人（詳附表）部分 （一）按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；次按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判適用法規範所表示之見解，認與不同審判權終審法院之確定終局裁判適用同一法規範已表示之見解有異，得聲請憲法法庭為統一見解之判決；末按聲請不備憲法訴訟法（下稱憲訴法）上要件者，審查庭得以一致決裁定不受理；憲訴法第59條第1項、第84條第1項及第15條第2項第7款分別定有明文。 （二）本件附表編號28聲請人林寶焉及附表編號37聲請人廖明正於收受系爭判決二後，原得依法提起上訴，然並未為之，未用盡審級救濟程序，不得據以聲請法規範與裁判憲法審查及聲請為統一解釋之判決。附表編號7、10、20、21、23至27、29、32至36之15位聲請人，雖曾就系爭判決二提起上訴，惟因未繳納裁判費，系爭裁定以其上訴不合法予以駁回，亦屬未用盡審級救濟程序，亦不得聲請法規範與裁判憲法審查及聲請為統一見解之判決。 三、 其餘20位聲請人部分 （一）按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；次按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判適用法規範所表示之見解，認與不同審判權終審法院之確定終局裁判適用同一法規範已表示之見解有異，得聲請憲法法庭為統一見解之判決；次按聲請不備憲訴法上要件者，審查庭得一致決裁定不受理，憲訴法第59條第1項、第84條第1項及第15條第2項第7款分別定有明文。 （二）查其餘20位聲請人曾就系爭判決二提起上訴，經系爭裁定以其上訴不合法，予以駁回確定，是其法規範及裁判憲法審查之聲請，就系爭規定及系爭裁判，應分別以系爭判決二及系爭裁定為據以審查之確定終局裁判。惟綜觀本件聲請意旨，均僅係以己見爭執系爭判決二及系爭裁定之認事用法，難認已具體指摘系爭規定、系爭裁判及系爭判決二有何牴觸憲法之處，與憲訴法第59條第1項規定要件不合。又關於聲請統一法規範見解部分，其餘20位聲請人並非指摘不同審判權終審法院之確定終局裁判適用同一法規範已表示之見解有異，是其聲請與憲訴法第84條第1項規定所定要件亦屬不合。 四、 綜上所述，本件聲請與憲訴法上開規定應備之要件不合，爰依憲訴法第15條第2項第7款以一致決裁定不受理。 憲法法庭第四審查庭  審判長　大法官　吳陳鐶 大法官大法官　黃昭元　呂太郎

判例、同院101年度台非字第173號刑事判決及102年度台非字第242號刑事判決聲請解釋憲法部分。主文：本件不受理。理由：一、按中華民國111年1月4日憲法訴訟法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件得否受理，依該次修正施行前即司法院大法官審理案件法（下稱大審法）規定定之；而聲請不備要件者，審查庭得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法第90條第1項但書及第15條第2項第7款分別定有明文。復依大審法第5條第1項第2款規定，人民聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之。 二、經查： (一)本件聲請案係於107年4月24日收文，是本件聲請是否受理，應依大審法第5條第1項第2款規定定之。 (二)綜觀聲請意旨所陳，核係持臺灣高等法院花蓮分院102年度抗字第56號刑事裁定（下稱確定終局裁定）對最高法院59年台抗字第367號刑事判例（下稱系爭判例）、同院101年度台非字第173號刑事判決及102年度台非字第242號刑事判決（下併稱系爭判決）聲請解釋憲法。 (三)查系爭判決並非大審法第5條第1項第2款所稱之法令，聲請人自不得以之為聲請解釋之客體；至聲請人其餘所陳，並未具體指摘確定終局裁定所適用之系爭判例有何牴觸憲法之處。 三、綜上，本件聲請核與大審法第5條第1項第2款規定之要件不合，爰依憲法訴訟法第15條第2項第7款規定，以一致決裁定不受理。 四、至聲請人另持確定終局裁定對刑法第51條第5款規定聲請解釋憲法部分，則另行審理，併此敘明。 憲法法庭第三審查庭  審判長　大法官　黃虹霞 大法官大法官　詹森林　楊惠欽

最高法院29年上字第3276號刑事判例，各有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法、法規範憲法審查及補充司法院釋字第178號解釋；聲請人三十九併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決，另聲請人三僅就最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定，各聲請裁判憲法審查。主文：一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。 二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。 三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。 五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。 六、聲請人一、聲請人四至五十二關於法規範憲法審查之聲請為無理由，均駁回。 七、聲請人三聲請裁判憲法審查部分，最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定違憲，廢棄並發回最高法院。 八、聲請人三十九就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決聲請裁判憲法審查部分，駁回。 九、附表二所列聲請人有關暫時處分聲請部分，均駁回。理由：壹、案件事實與聲請意旨【1】 一、聲請人一【2】 聲請人一涉犯貪污治罪條例等罪，經最高法院89年度台上字第1044號刑事判決駁回上訴而告確定。嗣經最高檢察署（更名前為最高法院檢察署，下稱最高檢察署）檢察總長向最高法院提起非常上訴，經最高法院94年度台非字第115號刑事判決（下稱確定終局判決一）以無理由駁回非常上訴。【3】 聲請人一於中華民國105年11月24日聲請解釋憲法，主張略以：非常上訴程序之合議庭法官成員，其中2位法官分別曾參與通常救濟程序第二審審判程序中第一次（臺灣高等法院82年度上訴字第6491號刑事判決）及更一審審判程序（臺灣高等法院84年度上更（一）字第146號刑事判決），卻未依刑事訴訟法第17條第8款規定（下稱系爭規定）於非常上訴程序中迴避，是確定終局判決一實質援用之系爭規定，未包括非常上訴程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充司法院釋字第178號解釋（下稱系爭解釋）等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【4】 二、聲請人二【5】 聲請人二因涉犯詐欺案件，經福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決確定。聲請人二就前開判決聲請再審，經福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（下稱確定終局裁定一）駁回再審之聲請。【6】 聲請人二於111年7月1日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局裁定一之2位承審法官，曾參與作成福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決，未於再審程序中迴避。聲請人二認確定終局裁定一實質援用之系爭規定，未包括再審程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【7】 三、聲請人三【8】 聲請人三因家暴傷害致死案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第679號刑事判決確定（下稱103年度刑事確定判決），聲請人三就前開判決聲請再審，經法院駁回、抗告、撤銷發回後，前開法院以110年度聲再更一字第4號刑事裁定駁回再審之聲請。聲請人三不服提起抗告，主張參與前開第二次駁回再審聲請裁定之法官曾參與上開103年度刑事確定判決，而未迴避。嗣最高法院以111年度台抗字第657號刑事裁定（下稱確定終局裁定二）以抗告無理由駁回。【9】 確定終局裁定二之駁回理由略為：刑事案件中參與確定判決之法官，於再審案件之迴避，以1次為限，且限於首次對確定判決聲請再審時始應迴避，聲請人三就同一刑事確定判決已多次聲請再審，是曾參與該確定判決之法官，於第二次起之再審案件中毋庸再迴避。聲請人三認前開確定終局裁定二所持見解違憲，向本庭聲請裁判憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【10】 四、聲請人四至四十九【11】 聲請人四涉犯共同意圖擄人勒贖而故意殺人罪，經最高法院89年度台上字第2196號刑事判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由駁回而告確定。【12】 聲請人四於106年12月6日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決二之合議庭其中4位法官，曾參與最高法院撤銷發回臺灣高院法院判決之審理程序（最高法院87年度台上字第2540號及88年度台上字第3896號刑事判決），未於確定終局判決二之審理程序中迴避，是確定終局判決二所實質援用之系爭規定及80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（下稱系爭要點一），侵害其憲法第16條保障之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【13】 另聲請人五至四十九皆主張各該發回裁判之第三審法官有重複參與第三審程序，而未迴避之情形，各該裁判所適用之系爭規定、系爭要點一等規定，與憲法第16條保障之訴訟權有違等語，聲請法規範憲法審查。其中聲請人三十九，另併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（下稱確定終局判決三）主張該判決之法官中，有2人曾參與第三審之第二次發回判決（最高法院108年度台上字第958號刑事判決）而未迴避，認有違憲之疑義等語，聲請裁判違憲審查。【14】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【15】 五、聲請人五十【16】 聲請人五十涉犯強盜殺人罪，經最高法院98年度台上字第4758號刑事判決（下稱確定終局判決四）以上訴無理由駁回而告確定。聲請人五十於111年7月4日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局判決四所援用之最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」（下稱系爭決定），容許曾參與最高法院前次撤銷發回判決審理程序之承審法官，毋庸迴避而繼續審理並作成確定終局判決四，系爭決定違反法律保留原則、法定法官原則及正當法律程序，侵害憲法第16條之訴訟權等語，聲請法規範憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【17】 六、聲請人五十一、四十四至四十九及五十二【18】 聲請人五十一因涉犯殺人等罪，迭經最高法院撤銷發回高等法院更審，末由聲請人就臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）97年度重上更（三）字第21號刑事判決（下稱確定終局判決五）提起上訴，經最高法院97年度台上字第3864號判決以上訴違背法律上之程式予以駁回。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決五之合議庭中2位法官，曾參與先前之第二審審判程序（花蓮高分院92年度上訴字第18號及94年度上更（一）字第12號刑事判決）而未迴避，是確定終局判決五所實質援用之系爭規定及最高法院29年上字第3276號刑事判例（下稱系爭判例），與公平法院的要求有所牴觸，侵害憲法第16條保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【19】 聲請人五十一於上開殺人等罪案件審判過程中，認花蓮高分院95年度重上更（二）字第53號刑事判決之承審法官有偏頗之虞，而曾聲請法官迴避，末經最高法院96年度台抗字第27號刑事裁定（下稱確定終局裁定三）以抗告無理由駁回聲請人五十一之聲請法官迴避。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，理由略以：確定終局裁定三所實質援用之系爭判例牴觸公平法院之要求，違反憲法第16條所保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【20】 另聲請人四十四至四十九，亦各主張各該確定終局判決之歷審程序中，均有曾參與第三審發回更審前第二審裁判之法官，再次參與發回後同屬第二審之更審裁判，而未迴避之情事。各該裁判所適用之系爭判例，與憲法第16條所保障之訴訟權有違等語。【21】 又聲請人五十二，主張其自訴案件為第一審臺灣臺北地方法院裁定不受理，經其抗告後由第二審法院發回第一審法院更審。聲請人五十二認該更審法官曾參與上開第一審不受理裁定而未迴避，聲請法官迴避，經臺灣臺北地方法院裁定駁回後提起抗告，復經臺灣高等法院109年2月5日之109年度抗字第143號刑事裁定（下稱高等法院2月5日刑事裁定）以無理由駁回，且不得再抗告。是本件聲請，應以上開高等法院2月5日刑事裁定為本案之確定終局裁定（下稱確定終局裁定四），合先敘明。聲請人五十二主張其自訴案件之第一審更審判決法官，曾參與更審前之第一審裁判而未迴避，確定終局裁定四所適用之系爭判例有違憲之疑義等語。【22】 上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【23】 貳、受理依據、審查標的及審理程序【24】 一、受理依據【25】 （一）憲法訴訟法（下稱憲訴法）施行日前聲請者（本庭收案日為111年1月3日以前）【26】 按憲訴法第90條第1項規定：「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。」司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。」次按，聲請人對於確定終局裁判所適用之司法院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核確有正當理由者，應予受理（司法院釋字第784號、第795號解釋及本庭112年憲判字第6號判決參照）。【27】 （二）依憲訴法第92條第2項規定，於憲訴法施行日起6個月內聲請者（本庭收案日為111年1月4日至7月4日）【28】 按憲訴法第92條第2項規定：「第59條第1項之法規範憲法審查案件……聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者， 6個月之聲請期間，自本法修正施行日起算；其案件之審理，準用第90條第1項但書及第91條之規定。」是於憲訴法施行後6個月內聲請者，其案件受理與否之依據，與上開（一）部分相同。【29】 （三）最終裁判於111年1月4日憲訴法修正施行後送達者【30】 按112年7月7日修正施行之憲訴法第59條第1項規定：「人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」同條第2項規定：「前項聲請，應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內為之。」是最終裁判於憲訴法施行後始送達者，其案件受理與否之依據為憲訴法第59條規定。【31】 （四）聲請受理部分【32】 附表二中之各聲請人（除聲請人三外），分別就各該確定終局裁判所適用之系爭規定、系爭要點一、系爭決定或系爭判例聲請解釋憲法、法規範憲法審查，並聲請補充或變更系爭解釋；又聲請人三及三十九另分別就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查，核與上開各該受理要件相符，均予受理。【33】 另最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（下稱系爭要點二）第1款及第2款規定，為現行最高法院刑事案件分案時，就原審更三審以上案件或重大刑事案件發回更審後上訴案件，指定發回原承辦股之規範依據，其內容分別與系爭要點一及系爭決定之意旨相同，顯具重要關聯性，爰一併納入本案之審查標的。【34】 （五）聲請人二十三、二十四及四十九之受理部分【35】 查聲請人二十三於107年3月27日向本庭聲請解釋憲法，並於同年5月30日經受理在案，嗣於等待執行期間，於109年6月13日死亡；聲請人二十四於107年7月18日向本庭聲請解釋憲法，並於同年11月14日經受理在案，嗣於等待執行期間，於108年9月7日死亡。上開兩位聲請人於本案中皆有委任訴訟代理人，依憲訴法第46條規定準用行政訴訟法第53條規定，訴訟代理權不因本人死亡而消滅。是為維護其等受憲法保障之基本權利，本庭爰繼續審理上開二聲請人之聲請案。【36】 另聲請人四十九部分，經查本件聲請案之確定終局判決（參附表二）之受判決人為杜明郎及杜明雄二人，業皆因案執行死刑而死亡，聲請人四十九為受判決人之胞兄，係前開受判決人之二親等旁系血親，為維護因執行死刑而死亡之受判決人受憲法保障之基本權利，於此範圍內，爰參酌刑事訴訟法第427條第4款規定之法理，准許聲請人四十九為受判決人之利益聲請，合先敘明。【37】 （六）撤回但未准許部分【38】 查附表二中聲請人七、十一及十七各曾具狀撤回聲請。本庭認此三件聲請案均具有憲法上原則重要性，依憲訴法第21條第1項但書規定，不准許聲請人撤回聲請。【39】 二、審查標的（參附表三）【40】 （一）刑事訴訟法第17條第8款規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……八、法官曾參與前審之裁判者。」（系爭規定）【41】 （二）司法院釋字第178號解釋：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」（系爭解釋）【42】 （三）80年8月16日最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」（98年、101年版本：參附表三）（系爭要點一）【43】 （四）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第1款）【44】 （五）最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理……。」（系爭決定）【45】 （六）107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：……（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第2款）【46】 （七）最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」（系爭判例）【47】 （八）最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定（聲請人三聲請）【48】 （九）最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（聲請人三十九聲請）【49】 三、審理程序【50】 就本件刑事訴訟法官迴避之爭議，由於併案審理之聲請案共52件，依其憲法上爭點可歸納為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判），審查標的為系爭規定及系爭解釋（下稱類型一）；（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款、系爭決定（下稱類型二）；（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋及系爭判例（下稱類型三），共三種類型，有些聲請案更同時涉及上述類型二及三。本庭考量本件各該聲請案之審查標的多涉及系爭規定及系爭解釋等相同規定，其憲法爭點均與刑事訴訟程序之法官迴避事由有關，乃併案審理。【51】 依憲訴法第19條第1項規定，本庭認有必要時，得依職權舉行公開或不公開之說明會，通知聲請人或關係人到庭說明。由於本件之併案眾多，各聲請案就上開三種類型所主張之違憲事由亦有其共通性，本庭考量公開說明會之空間、時間等事實上限制及可行性，並兼顧訴訟效率，乃以上開三種類型案件中最早受理者，即聲請人一、四及五十一之聲請案，為各該類型之代表案，於111年10月24日舉行公開說明會。本庭除通知聲請人一、四及五十一之訴訟代理人、關係機關最高法院與司法院刑事廳，及專家學者到會陳述意見外，並即時線上直播說明會，另通知當時未受通知出席說明會之其餘已併案聲請人之訴訟代理人，得以書面方式就說明會之爭點題綱提出補充書狀，陳述意見。【52】 本庭斟酌各聲請書、說明會各方陳述及補充書狀等，作成本判決，理由如下。【53】 參、形成主文之法律上意見【54】 一、據以審查之憲法權利【55】 憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則。至於訴訟救濟之程序、要件、審級等重要事項，原則上應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、目的及司法資源有限性等因素，以法律定之。是立法機關就訴訟制度之具體內容，自有一定之形成空間，本庭原則上應予尊重；惟如涉及訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第752號及第761號解釋參照），則為立法形成之界限，而應加強審查。然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求，自不待言。【56】 按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。於我國刑事訴訟程序，立法者除於刑事訴訟法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。上開法官迴避事由是否必然涉及憲法訴訟權保障之核心內容，仍須個別認定，難以一概而論。【57】 就此，司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：（一）法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；（二）法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上開解釋雖係就法官參與同一智慧財產權事件所生之各種訴訟（民、刑事與行政訴訟）應否迴避所為之解釋，然其所闡釋之訴訟權保障核心內容，就所涉法官迴避事由之憲法爭點而言，仍足以為本件可資援引適用之裁判先例。【58】 按上開釋字第761號解釋所稱法官預斷影響之風險，係指會因而損及人民就同一案件之「審級救濟利益」者，始構成憲法要求之法官迴避事由（司法院釋字第761號解釋理由書第15段參照）。然就法官因曾參與同一案件之先前審判所致之預斷風險，是否即必然會使當事人喪失其審級救濟利益，毋寧其關鍵在於：法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。於下級審法官就同一案件再參與上級審裁判之情形，因係「審查自己所作裁判」，故必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益。基於同一法理，如參與確定裁判之法官，再參與就該確定裁判所提起之再審或非常上訴程序，即使不涉及通常救濟程序之審級利益，因仍會發生「審查自己所作裁判」之情形，致當事人喪失其非常救濟利益，從而原則上亦應屬憲法所要求之法官迴避事由。反之，法官縱曾參與同一案件之先前審判，如無「審查自己所作裁判」之情形，即不必然屬於憲法所要求之法官迴避事由。【59】 是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，從而即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。相關訴訟法規如容許法官於上述兩種情形得不迴避或未規定應迴避，該法規範應屬違憲；法官於有上述兩種情形之一時，未迴避而參與個案之審判，該個案裁判亦屬違憲。【60】 由於「利益衝突」和「審查自己所作裁判」均屬抽象概念，故立法者仍得考量法官迴避之目的（如提升人民信賴、維持公正審判外觀等）、相關程序類型（如刑事、民事或行政訴訟、上訴或抗告程序、發回更審程序、非常救濟程序等）、實體及程序利益（如避免裁判歧異、促進裁判效率等）、司法資源配置（如法院組織員額之事實上限制）等各項因素，就其具體內容及適用範圍為適當之決定。如刑事訴訟法第17條第1款至第7款規定即係立法者就利益衝突類型內容之具體化決定，同條第2款規定之親等範圍即為該特定情事適用範圍大小之決定。於立法未明文規定時，各級法院亦得本於法官自治原則，自訂不牴觸上位規範之補充規範。至於上述兩種情形以外之其他迴避事由，如立法者以法律或各級法院以其分案規則，另列為法官迴避事由，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬憲法所許。【61】 至就立法者或各級法院所定迴避事由，包括上開「利益衝突」、「審查自己所作裁判」類型，或就其他法定應迴避事由（如「有偏頗之虞」）之具體內容及適用範圍，是否屬憲法所要求之法官應迴避事由，發生爭議（如終審法院只有一庭，對其確定裁判聲請再審時之法官迴避問題），本庭則應本於憲法訴訟權及正當法律程序原則之要求，綜合並權衡上開迴避目的、相關程序類型、實體及程序利益、司法資源配置等各項因素認定之。【62】 二、本判決所涉法官迴避事由之類型、審查標的及爭點【63】 查本件各聲請人據以聲請系爭規定等法規範違憲所涉之法官應自行迴避事由可分為：就同一案件，（1）再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判）（類型一）、（2）第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判（類型二）、（3）第二審或第一審更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判（類型三）等三種類型。上述三種類型均涉系爭規定是否違憲及系爭解釋應否變更的憲法爭點，上述類型二另涉系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款及系爭決定，類型三則另涉系爭判例之審查標的。【64】 按上述三種類型所涉迴避事由，均係法官就同一案件曾參與先前裁判，致可能已有預斷之「審查自己所作裁判」類型，而非「利益衝突」類型。是本件就上述三種類型所審查之各該法規範是否違憲，關鍵在於：法官因參與同一案件先前裁判所生之預斷，是否已構成「審查自己所作裁判」之情形，而必然影響刑事被告之審級或非常救濟利益？【65】 三、主文第一項部分：系爭規定合憲，系爭解釋毋庸補充或變更【66】 系爭規定將「曾參與前審之裁判者」列為法官應自行迴避事由，依系爭解釋，系爭規定所定「前審」係指於刑事救濟程序中，法官於同一案件曾參與「下級審」之裁判。【67】 按於上述類型一，由於再審及非常上訴係裁判確定後的特別救濟程序，已與被告於通常救濟程序之審級利益無涉，從而應非系爭解釋所稱上下級審之情形。至於此種類型之法官重複是否亦有「審查自己所作裁判」之情形，致明顯損及被告於非常救濟程序之救濟利益，從而牴觸憲法訴訟權保障之核心部分，而為憲法要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第71段至第85段）。【68】 又在刑事救濟程序中，法官曾參與發回更審前同審級法院之先前裁判，不論是上述類型二或類型三，均屬法官參與同審級之前、後裁判。於類型二之情形，該第三審法官所審查者係再次上訴之第二審更審裁判；於類型三之情形，該第二審法官係審查第一審判決，第一審法官係審判檢察官提起之公訴或自訴人之自訴，都不是審查自己所作之先前裁判。縱同一審級之前、後次裁判法官有重複，各該審級在程序上仍係完整的一個審級，刑事被告並未因此喪失該審級之救濟利益。至於法官因曾參與同一案件於同審級之先前裁判所生之預斷風險，是否必然構成法官有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由，則屬另一問題（見本判決理由第103段至第122段）。【69】 綜上，系爭規定之所以要求曾參與「前審」裁判之法官應自行迴避，其目的係在維護被告於刑事訴訟之審級救濟利益。是系爭規定所稱前審，係指於刑事通常審判及救濟程序中，法官於同一案件「曾參與下級審之裁判」之情形，不包括法官「曾參與確定前裁判」，也不包括法官「曾參與同一審級之先前裁判」之情形。如此解釋，也與司法院釋字第761號解釋將審級救濟利益納入訴訟權核心保障內容之意旨一致。就此而言，系爭規定與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸，系爭解釋亦無補充或變更之必要。【70】 四、主文第二項部分：曾參與確定裁判之法官於再審及非常上訴程序應迴避【71】 如前所述，系爭規定所稱「前審」，依系爭解釋，係指刑事通常審判及救濟程序之下級審，例如第三審之前審為第二審及第一審，第二審之前審為第一審。依系爭規定之文義及規範意旨，就再審或非常上訴程序而言，刑事訴訟之通常審判及救濟程序顯然不是系爭規定所稱之前審。【72】 對照行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」及第6款「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之規定，可知行政訴訟法第19條第5款規定所稱「前審」，亦僅指「下級審」，而不包括「再審前之裁判」（即「裁判確定前之通常審判及救濟程序」）。故如參照上開行政訴訟法類似規定而為體系解釋，系爭規定所定之前審，應不包括「據以聲請再審或提起非常上訴之確定裁判及其歷審裁判」。【73】 再者，行政訴訟法第19條第6款明文規定法官曾參與該訴訟事件再審前之裁判，應自行迴避，但其迴避以一次為限。又司法院釋字第256號解釋也已釋示：「……對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。……」可見我國行政訴訟及民事訴訟程序早已要求曾參與各該通常審判及救濟程序之法官，於各該再審（其事由均包括事實及法律錯誤）之非常救濟程序均應迴避（然均各以一次為限），獨獨刑事訴訟程序迄今欠缺類似之明文規定。【74】 是現行刑事訴訟法並未明文要求曾參與確定裁判及其歷審程序之法官於同一案件之非常救濟程序亦應迴避。在法院實務上，最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定則參考司法院釋字第256號解釋意旨，要求「曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避。」但似亦以迴避一次為限。至於就非常上訴案件，實務上仍無類似之迴避要求。【75】 按刑事訴訟法所定之再審及非常上訴程序，其事由雖各為事實錯誤（刑事訴訟法第420條規定參照）或法律錯誤（違背法令）（刑事訴訟法第441條規定參照），然二者都是刑事訴訟法就刑事裁判確定後所設之特別救濟程序，再審之主要目的在避免錯誤或冤抑，而與上訴、抗告等審級制度所提供之救濟功能類似。非常上訴之主要目的係為統一法令見解，另亦兼有維護被告審級利益之功能（刑事訴訟法第447條第2項規定參照）。然無論是再審或非常上訴程序均係以確定裁判為其審查標的，再審或非常上訴程序之審理法官如曾參與確定裁判，則無異是容許同一法官於非常救濟程序中審查自己所作裁判，並期待該法官發現、糾正自己的錯誤，這不僅是當事人或第三人所難以信賴，甚已明顯穿透公正審判之外觀，足以對法官之公正性產生合理懷疑，從而損及刑事被告之非常救濟利益。【76】 次按刑事訴訟程序涉及被告之人身自由、生命權等重要權利，刑事確定裁判對於被告權益之不利影響，通常更甚於民事或行政訴訟之裁判。故就正當法律程序及訴訟權之憲法保障而言，刑事訴訟程序在原則上應高於民事或行政訴訟程序，至少不應低於後者。現行刑事訴訟法對此明顯牴觸刑事訴訟當事人訴訟權保障之規範漏洞，自應迅予填補。【77】 是法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）程序及非常上訴程序，均應自行迴避，不得參與審判，且不以一次為限，以貫徹法官不得審查自己所作裁判之原則，並維護當事人之非常救濟利益。故如當事人就同一案件先後多次聲請再審，或檢察總長就同一案件先後多次提起非常上訴，曾參與確定裁判之法官，於各該再審及非常上訴程序，均應自行迴避。【78】 以再審程序而言，曾參與確定裁判之法官，就是否開始再審之程序，及裁定開始再審後之本案更為審判程序（刑事訴訟法第435條及第436條規定參照），皆須迴避。至參與開始再審裁定之法官，繼續參與開始再審後之本案更為審判程序，因無「審查自己所作裁判」之問題，則毋庸迴避。就非常上訴程序而言，曾參與確定裁判之法官，於最高法院就非常上訴程序（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決、另行判決）（刑事訴訟法第446條及第447條第1項規定參照），固均應迴避。然如最高法院認非常上訴有理由，撤銷原判決後，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判，原確定判決既經撤銷而不復存在，該原審法院又須受最高法院非常上訴判決意旨之拘束，是該更為審判程序之性質實與同一案件於發回後由原審法院所為之更審程序類似。如本判決理由第113段至第120段所述，曾參與更審前裁判之法官得再參與同審級之更審裁判，既毋須迴避，則曾於原審法院參與確定裁判之法官於「非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序」，亦係參與同審級法院就同一案件之前、後裁判，得不迴避。【79】 惟再審或非常上訴程序係刑事裁判於窮盡通常救濟程序確定後，立法者所提供之額外救濟程序，容有較大的刑事訴訟政策決定空間，故就其事由、次數、程序等，立法者原應享有較為寬廣之形成自由，而得與通常救濟程序為合理之不同規定。按刑事訴訟法對於聲請再審或提起非常上訴均無期間、次數限制，就不同原因亦得分別聲請再審，而有多次再審或非常上訴之可能。綜合考量並權衡上述各因素後，本庭認為：於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者。蓋再審或非常上訴係以確定裁判本身為其審查標的，而非直接審查確定前之歷審裁判。就裁判確定前之歷審裁判而言，不論是同屬第三審之先前發回判決，或據以上訴第三審之第二審（包括更審）裁判，或業經第二審法官審查之第一審裁判，均非再審或非常上訴法院所直接審查之標的裁判，而不致發生「審查自己所作裁判」之情形。是曾參與裁判確定前歷審裁判之法官，如未參與作成該確定裁判本身，於該確定裁判之再審或非常上訴程序，得毋庸迴避。【80】 至於本即毋須迴避且曾參與同一案件再審或非常上訴程序裁判之法官，於就同一案件再次聲請之再審或提起之非常上訴程序，亦毋須迴避。按此等先後聲請之再審或提起之非常上訴，均係對同一法院提出，與法官就同一案件參與同審級先後裁判之情形類似，且其所審查者均係各該確定裁判，而非自己先前曾參與作成之再審或非常上訴裁判。是曾參與再審或非常上訴程序之法官，於同一案件嗣後再度聲請之再審或提起之非常上訴程序亦毋庸迴避。併此指明。【81】 又當事人如就第二審或第一審法院於開始再審後本案更為審判程序之裁判，或就最高法院認非常上訴有理由後發由原審法院更為審判之裁判，再向其上級審法院尋求救濟，即與通常救濟程序無異。就各該救濟程序中之法官迴避事由，除得適用刑事訴訟法相關規定外，並得依其情形及本判決意旨，適用系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二、系爭決定或系爭判例。均併此指明。【82】 綜上，法官就同一案件曾參與刑事確定裁判，於該確定裁判之再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判）或非常上訴（包括判斷是否有理由，及認有理由後撤銷原判決並另行判決）程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。【83】 依上開本判決意旨，於再審或非常上訴程序，憲法所要求之應迴避法官雖以曾參與確定裁判本身之法官為限，而不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者；又於最高法院認非常上訴有理由，依刑事訴訟法第447條第2項規定發由原審法院更為審判之情形，曾參與確定裁判之法官固得參與該更為審判程序，毋庸迴避。然如各級法院並無員額限制之事實上困難，而於其分案規則進一步要求曾參與裁判確定前歷審裁判之法官亦應迴避，或要求曾參與確定裁判之法官不得再參與非常上訴有理由後發由原審法院更為審判程序，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬各級法院本於司法自主、法官自治之決定，亦為憲法所許。併此指明。【84】 至於行政訴訟或懲戒程序之再審程序，曾參與再審前裁判之法官，是否屬憲法所要求之應迴避事由？如為肯定，究應限於參與確定裁判本身者，或亦應包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者？又其迴避是否以一次為限？因不同訴訟及程序類型之再審事由及要件仍有不同，且非本判決審理標的，是立法者或各該法院仍得斟酌各該訴訟及程序類型之不同，而有不同之規定，併此敘明。【85】 五、主文第三項及第四項部分：系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定，均合憲【86】 系爭要點一及系爭要點二第1款規定最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回（即第三次審判之最高法院更二審）之原承審法官辦理，致上訴最高法院之案件自更二審起均由最高法院同一承審法官辦理，此即所謂更二連身條款（參附圖一）。又系爭決定及系爭要點二第2款規定經最高法院發回更審後再行上訴之重大刑事案件，一律交由撤銷發回判決（即最高法院第一次審判）之原承審法官審理，此即所謂重大連身條款（參附圖二）。【87】 （一）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款之訂定經過【88】 （1）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款訂定經過【89】 司法院於76年間為提升辦案效率，先於同年1月10日以（76）院台廳二字第01186號函詢最高法院可否試辦「就第二次以上發回更審之民刑事上訴案件，分由最後發回之原承辦法官辦理」（即「更二連身」），惟最高法院檢討後認無試辦必要。同年3月13日司法院再以（76）院台廳二字第02453號函令最高法院試辦，經最高法院於76年3月18日召開76年度第3次民刑事庭庭長會議，決定自76年3月16日起試辦上開更二連身條款，並以76年3月23日（76）台文字第0203號函復司法院備查。後最高法院再於76年9月22日召開76年度第6次民刑事庭庭長會議，通過「最高法院更二以後之民、刑事上訴案件分案暫行辦法」，正式實施更二連身條款。上開暫行辦法於78年2月22日修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點」，80年8月16日再修正為系爭要點一，施行迄今。後系爭要點一曾於98年、101年、103年修正文字，108年修正更名為「最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點」（此為現行規定），內容均相同。又最高法院於107年9月19日發布之最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項（系爭要點二）第1款規定嗣亦納入上述更二連身條款，內容相同。【90】 系爭要點一（即上開80年版最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點）規定：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」依此規定，高等法院更三審上訴最高法院之案件，亦即最高法院第二次以上發回更審之民事及刑事上訴案件，一律分由最高法院更二審之原承審法官辦理。且不論之後再發回多少次，於又上訴第三審時，均仍分給同一位承審法官，因此實務上稱為「更二連身條款」。【91】 （2）系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款訂定經過【92】 與此同時，司法院所屬各級司法首長座談會於78年3月23日召開會議決議：「第二審法院判決上訴之重大刑案，如經第三審法院撤銷發回，……第二審法院更行判決後上訴時，仍分由第三審法院原承辦股繼續辦理」，司法院並以78年3月30日（78）院台廳二字第02845號函知最高法院辦理。【93】 後最高法院於83年12月1日召開83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理。」此即系爭決定之重大連身條款。惟最高法院84年第8次刑事庭庭長會議曾一度決議停辦上述重大連身條款，後再於86年12月26日召開之最高法院86年度第16次刑事庭庭長會議決議，重大刑事案件發回更審再行上訴案件，仍依上開83年度第8次刑事庭庭長會議決定，分由原承辦股辦理，亦即繼續實施上述系爭決定之重大連身條款。【94】 基此，最高法院乃於107年9月19日訂定發布「最高法院刑事案件分案實施要點」，於第9點第1項規定：「案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。……」其中（二）之第2款規定即系爭要點二之重大連身條款。系爭要點二後於109年11月2日修正文字，內容相同。【95】 （二）系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背【96】 憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟。為確保人民得受公平之審判，憲法第80條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。我國憲法固未明文規定法定法官原則，然司法院釋字第665號解釋已明確釋示：為保障人民訴訟權，維護獨立及公正審判，法院之分派案件「應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判」，並承認法定法官原則為我國憲法訴訟權及法官依法獨立審判所蘊含之憲法原則（司法院釋字第665號解釋理由書第2段至第4段參照）。【97】 惟上開解釋亦釋示：「……各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第78條、第79條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率」（司法院釋字第665號解釋理由書第3段參照）。【98】 參照上開解釋意旨，各法院於不牴觸上位階法律、命令的前提下，仍得自訂有關案件分派之補充規範。又法院自訂之分案規範除須符合「事前訂定」及「一般適用」的基本要求外，亦得考量專業、效率、程序特殊性、案件公平負擔、法院層級及功能等因素，而為合理之安排，並非就每案之每次分派均須一律採取（電腦或抽籤）隨機盲分原則，才算符合法定法官原則。【99】 按系爭要點一與系爭要點二第1款之更二連身條款，及系爭決定與系爭要點二第2款之重大連身條款，均係最高法院訂定之分案規則，形式上雖非法律，然亦屬法院組織法第79條第1項規定明文授權各級法院得自主決定之事務分配辦法之內容，而有其法律依據。又法院分案規則涉及審判行政之核心，「本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」（司法院釋字第530號解釋參照）。最高法院係我國民事及刑事訴訟之最高審判機關，於不牴觸上位階法令之範圍內，本即得就其所掌民事及刑事案件，自定分案規則。就此而言，亦與憲法權力分立原則所保障之司法自主性相符。【100】 次按，上開更二連身條款及重大連身條款，均係最高法院於各該上訴第三審案件之分案前，即已訂定之一般性規定，既未溯及適用，亦非針對特定案件而定，而係同時適用於上訴第三審之刑事案件，符合事前訂定及一般適用的要求。就其目的而言，更二連身條款除與發回程序之特殊性有關外，更二連身及重大連身條款之訂定，均兼有提升裁判效率，並促進終審法院之統一裁判見解功能等重要考量。又適用更二連身條款之案件，在其前三次上訴，也還是以（電腦）隨機分案方式決定其各次審判之承辦法官；至於適用重大連身條款之案件，至少在其第一次上訴第三審時，也是隨機分案，而非指定特定法官承辦，可謂均已符合法定法官原則之要求。【101】 綜上，系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定所定之更二連身條款及重大連身條款，與憲法訴訟權所蘊含之法定法官原則，均尚無違背。【102】 （三）系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款規定，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸【103】 依上開更二連身條款或重大連身條款，各該第三審法官所曾參與之先前裁判，係發回更審前之「同審級」裁判，而非「下級審」裁判，因此不是系爭規定所定及系爭解釋所稱之法官迴避事由。又此二種連身條款所涉法官重複情形，並不必然涉及法官因個人利害關係，致與其職務之執行產生利益衝突，因此自非司法院釋字第761號解釋所稱之法官應迴避事由。合先說明。【104】 聲請人等雖主張同一法官重複參與同一案件之同審級裁判，可能會有其預斷風險，致影響公正審判之外觀。惟不論是依上開更二連身條款或重大連身條款之規定，甚至是因隨機分案，致重複參與同一案件再度上訴第三審裁判之法官，其所審查之裁判，都是下級審（第二審）之更審裁判，而非該法官所參與之先前第三審裁判，因此並無「審查自己所作裁判」之問題。【105】 次就所謂法官因重複參與同一案件之審判而可能形成預斷而言，法官基於其個人學養及經驗，就各項抽象法律問題、及各類案件所涉事實或法律爭議，原即多少會有一定程度之初步見解或看法，而不可能是白紙一張，任何法官皆然。況最高法院為法律審，其裁判並不自為事實認定，即使認有所謂隧道視野效應之影響，也比較是就法律問題，而非就事實及證據問題的預斷。然最高法院法官皆為具長年審判經驗之資深法官，其等對各該重要法律問題多已形成穩定的法律見解，且係其等之所以能擔任終審法院法官的正面資歷及基礎條件。縱認此等法律見解確為法官之定見，亦多為個人經驗及學養所致，而非單純源自先前曾審理同一案件之影響。【106】 又就最高法院之發回判決而言，發回意旨未必對被告不利，因此曾參與發回判決之法官，嗣後又參與該案件再次上訴後的第三審裁判，對於被告而言，也未必會發生不利之預斷風險。反之，曾參與前次發回判決之最高法院法官，如又參與該案件再次上訴後之第三審裁判，則有提高審判效率，避免訴訟延遲之正面效益。況最高法院發回判決之發回理由，不僅可拘束受發回之更審法院（垂直拘束），對受理更審後上訴案件之法律審（即最高法院本身），亦有其拘束力（水平拘束）。不論最高法院審理更審後上訴案件之法官與發回判決之法官是否重複，皆然。是同一案件於發回更審後再次上訴第三審時，如有曾參與該案件先前發回判決之法官重複參與該第三審裁判，並採取與先前發回判決之相同法律見解，亦屬上述發回判決水平拘束效力之結果，而非純係該等重複參與第三審裁判法官之個人偏見或偏頗之虞所致。【107】 末就最高法院身為終審法院之組織員額而言，各國之終審法院均係各該法院體系之金字塔尖端，不論是採一元、二元或多元法院體系皆然。故終審法院之法官員額往往相對較少，甚至不分庭。於不分庭之終審法院，發回後再度上訴之案件，必然是由同一庭法官再次審理，而無迴避之可能。即使是有分庭之終審法院，限於其有限員額，亦無可能就同一案件之每次上訴，都分派給完全不重複之法官審理。況最高法院既為終審法院，其就各該重要法律問題本即應力求形成穩定、一致的法律見解，始能透過裁判統一所屬下級審法院之裁判見解。如果期待最高法院就同一案件所涉之法律爭點或問題，會因審理法官之不同，而出現不同的法律見解，並以此為迴避之理由，反會損及最高法院身為終審法院所應發揮之統一裁判見解之重要功能。【108】 綜上，系爭要點一及系爭要點二第1款之更二連身條款、系爭決定及系爭要點二第2款之重大連身條款，與憲法保障之訴訟權，均尚無牴觸。是不論是依分案規則或隨機分案，曾參與前次發回判決之最高法院法官，得不迴避，而再參與該案件再次上訴後之第三審裁判。【109】 六、主文第五項部分：系爭判例合憲【110】 系爭判例即最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」依此判例意旨，參與刑事第二審裁判之法官，若於同一案件經第三審撤銷發回後，復參與第二審之更審裁判，該更審前之第二審裁判並不構成刑事訴訟法第17條第8款規定所定之前審，因此毋庸迴避而得參與更審裁判。【111】 依系爭判例，曾參與第二審裁判之法官，後又參與發回後同屬第二審之更審裁判，乃係隨機分派案件的偶然結果，並非司法行政機關人為指定或以分案規則於第一次分案時即指定特定法官對於特定案件進行審判，就此而言，系爭判例自與法定法官原則無涉。【112】 就審級救濟利益而言，第三審發回更審，係重新開啟第二審裁判。對刑事被告而言，其在程序上仍然享有再一次的第二審裁判機會，並未因而喪失該次審級之利益。縱有同一法官於同一案件再次參與同審級之更審裁判，其所審查者仍係下級審裁判，而非審查該法官先前參與之更審前裁判。是參與更審裁判之法官與參與同審級先前裁判之法官縱有重複，亦不必然損及被告之審級救濟利益，自不因此侵害上述憲法訴訟權之核心保障內容。【113】 多位聲請人主張：第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判，就該案件之證據評價、事實認定等程序及實體事項，已可能形成既定成見，甚至事實上的偏見。由於此等認知限制或偏誤，以致法官往往會持續依賴過去的錯誤事實調查結果，而於新的審判過程中再次作成錯誤的事實認定及法律判斷，致產生隧道視野效應等語。【114】 聲請人主張之上述風險及對公正審判外觀之影響，固非完全無據。惟法官因參與同一案件之先前裁判所可能形成之事實面或法律面預斷，未必都是不利當事人之預斷，更不當然都可視為法官之偏見或有偏頗之虞，而必然構成憲法所要求之法官迴避事由。【115】 按上述主張係假設更審法官於第二次審判同一案件時，通常會維持先前之類似立場，因而持續作出對當事人不利之事實認定及法律判斷。然如該法官於第一次裁判時係持對被告有利之見解，後因檢察官上訴致其裁判為上級審發回更審，此時如由同一法官參與更審裁判，即未必會有上述重複不利之風險。【116】 次按，法官雖因曾參與而對案件有其理解，但理解並不等於誤解，也未必是偏見。公正並不預設兒童般純真，毫無所悉也不等於毫無偏頗。法官曾參與同一案件先前裁判，固可成為主張法官可能有偏頗之虞的懷疑起點，但不足以成為得據以主張法官必然有偏頗之虞的唯一證據，從而斷言法官必然有偏頗之虞，且為憲法所要求之法官迴避事由。刑事程序當事人如主張法官曾參與同一案件之先前裁判，因而就該特定案件有偏頗之虞，除了主張上述法官曾參與先前裁判之情事外，當事人仍應舉出具體事證（例如法官一再忽視明顯之程序瑕疵，而就重要待證事實採取相同或類似之證據方法；對被告之種族、性別、年齡、身心狀態、職業、學經歷等個人或所屬群體特徵，曾於先前審理程序中表現明顯的歧視態度或言行等），並釋明依理性第三人之觀點，此等具體事證已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，而非僅以當事人之主觀質疑為依據。是法官曾參與同一案件先前裁判之事實，並不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而一律應迴避的唯一證據。【117】 其次，該法官參與作成之先前裁判既為上級審撤銷發回，在法律上即已不復存在，而非更審法官所審查之標的，並無同一法官審查自己所作裁判之問題。況更審法院於更審裁判時須受發回意旨之拘束，該重複參與審判之法官於更審裁判時，已未必能完全重複自己在先前審判時認事用法之見解或立場，從而限縮上述風險之出現可能及範圍。反之，同一法官再次參與更審裁判，由於其對案情、相關事證、法律適用及解釋等，相對較為熟悉，不僅有利於裁判品質及結果之正確妥當，亦有助於提升裁判效率，促進有效及迅速審判，從而維護被告速審權（註）。【118】 再者，各法院之法官總人數均屬有限，在案件多次發回之情形中，若一概要求曾參與審判之法官一律必須迴避，且由完全不重複之法官審判，恐將導致該法院無適格法官可審，而須移轉管轄。此等結果，反而不利該個案被告速審權之維護。【119】 綜上，就第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判而言，經權衡聲請人主張之預斷風險及隧道視野效應等負面影響，與促進裁判品質及效率、被告速審權等正面效益等各項因素後，本庭認為：系爭規定所稱「曾參與前審之裁判者」，應不包括第三審發回第二審後，更審法官「曾參與發回更審前之同審級裁判」之情形。就此而言，系爭規定本身並不牴觸憲法保障之人民訴訟權。系爭判例亦符合系爭規定之意旨，且未牴觸憲法第16條保障之人民訴訟權。【120】 又即使於第二審發回第一審更審之情形，該更審前之第一審亦為同審級之裁判，自非系爭規定所稱之前審。況當事人就第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決、駁回公訴或自訴之裁定，提起上訴或抗告，第二審認第一審裁判不當而撤銷之，並發回第一審時（刑事訴訟法第369條第1項規定參照），原第一審裁判並未曾就該案件為實體審判，更無審查自己所作裁判之問題。是曾參與更審前同屬第一審裁判之法官，就該案件亦得參與第二審發回後之第一審更審裁判，而毋庸迴避。系爭判例雖係就第三審發回第二審更審之法官迴避問題所為，然基於同一法理，於上開第二審發回第一審更審之情形，更審前之原第一審法官自亦無庸迴避。聲請人五十二就其所受確定終局裁定四援引之系爭判例，聲請法規範憲法審查部分，自屬無理由。【121】 第二審或第一審法官於同一案件曾參與發回更審前之同審級裁判，固非憲法要求之法官應迴避事由，然如於更審裁判時確有具體事證足認其執行職務有偏頗之虞，當事人仍得依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避。於用盡審級救濟後，當事人對於法官未迴避之確定終局裁判，亦得依法向本庭聲請裁判憲法審查。第三審法官就同一案件曾參與發回更審前之第三審發回裁判者，亦同。均併此指明。【122】 七、主文第六項部分【123】 聲請人一主張曾參與刑事確定裁判及其歷審裁判之法官，於非常上訴程序，均應迴避，系爭規定所定前審應包括非常上訴前之刑事審判及救濟程序，系爭解釋於此範圍內應予補充等語。然本判決主文第二項僅要求曾參與刑事確定裁判之法官，於非常上訴程序始須迴避，至裁判確定前之歷審裁判法官則毋庸迴避，並宣告系爭規定合憲，系爭解釋亦無補充或變更之必要。是聲請人一之上開法規範憲法審查聲請，除符合本判決主文第二項意旨部分外，為無理由，應予駁回。又聲請人一據以聲請之原因案件，與本判決主文第二項意旨無涉，自無從請求救濟，併此指明。【124】 至於聲請人二之法規範憲法審查聲請，依本判決主文第二項，為有理由（本判決理由第71段至第85段參照），得就其原因案件依法定程序請求救濟。又聲請人三則僅聲請裁判憲法審查，未聲請法規範憲法審查，併此敘明。【125】 於上開聲請人一至三外，聲請人四至五十二關於附表二所列法規範憲法審查聲請部分，依本判決主文第一項、第三項至第五項，為無理由，均應駁回。【126】 八、聲請人二之原因案件個案救濟部分【127】 聲請人二就據以聲請本件法規範憲法審查之福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（即確定終局裁定一），主張參與作成上開駁回其再審聲請裁定之合議庭法官中之二人，曾參與作成其據以聲請再審之確定判決（即福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決），而未迴避。依本判決主文第二項意旨，刑事訴訟法未要求法官於此情形應自行迴避，牴觸憲法保障之訴訟權，是確定終局裁定一確有依憲法應迴避而未迴避之法官參與裁判。查聲請人二係於111年1月4日憲訴法施行後，始就確定終局裁定一聲請法規範憲法審查。就其原因案件之救濟，依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，得請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴。併此指明。【128】 九、主文第七項及第八項部分：裁判憲法審查部分【129】 關於聲請人三聲請之裁判憲法審查部分，查確定終局裁定二（即最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定）駁回聲請人三所提抗告，其理由三、（二）認：「……因各法院員額有限，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以1次為限。又再審案件之迴避，既是為了確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，則當其等首次對確定判決聲請再審時，當可合理期待不會再由參與該確定判決之法官審理再審案件，以落實裁判之公平性。從而，於再審案件中，關於迴避次數『以1次為限』之解釋，係指聲請人『首次』聲請再審時，參與該確定判決之法官於該次聲請案件中，均應迴避（獨任案件為獨任法官；合議案件則為全體合議庭法官）。至於該首次聲請再審案件經裁判後，參與該確定判決之法官既已……迴避1次，則於聲請人其後迭次聲請再審時，自無庸自行迴避。」上開法律見解與本判決主文第二項意旨不符（本判決理由第71段至第85段參照），是確定終局裁定二牴觸憲法保障人民訴訟權之意旨，應廢棄並發回最高法院。【130】 至聲請人三十九就確定終局判決三（即最高法院111年度台上字第2479號刑事判決）聲請裁判憲法審查部分，查上開確定終局判決三係同一案件第三次上訴第三審之判決，其審判法官中之二人，固與同一案件第二次上訴第三審之最高法院108年度台上字第958號刑事判決中之法官二人相同，然依前開本判決意旨，此等情形並非本於憲法保障訴訟權意旨所要求之法官應迴避事由（本判決理由第105段至第109段參照）。是確定終局判決三之審判法官中二人未迴避而參與審判，與憲法保障人民訴訟權之意旨並無牴觸。聲請人三十九之裁判憲法審查聲請部分，應予駁回。【131】 十、主文第九項：暫時處分聲請部分【132】 本件業經判決，核無暫時處分之必要，附表二所列各該聲請人關於暫時處分之聲請，均予駁回。【133】 肆、另行審理部分【134】 本件多位聲請人於其聲請書及補充書狀中，另有就本件審查標的及其他法規範（如刑法第33條第1款、刑事訴訟法第388條等）聲請法規範憲法審查，或另就各該確定終局裁判聲請裁判憲法審查者。關於此部分之聲請，除不符聲請要件而已作成不受理裁定者外，餘將由本庭另行審理，再依情形分別作成不受理裁定或實體裁判。併此敘明。【135】 註：在比較法上，亦確有部分國家及法院實踐，基於發回程序之特殊性及裁判效率等考量，原則上係將案件發回原審法院之原承辦法官審理，以避免程序重複及裁判延遲。以美國為例，參Liteky v. U.S., 510 U.S. 540, 551 (1994) (“It has long been regarded as normal and proper for a judge to sit in the same case upon its remand, and to sit in successive trials involving the same defendant.”); United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 583 (1966) (“The alleged bias and prejudice to be disqualifying must stem from an extrajudicial source and result in an opinion on the merits on some basis other than what the judge learned from his participation in the case. Berger v. United States, 255 U.S. 22, 31.”).【136】 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　吳陳鐶　蔡明誠　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

判例（下稱系爭判例），聲請解釋憲法。 （二）查，系爭判例內容係針對第二審裁判前後法官重複，是確定終局判決並未實質援用系爭判例，聲請人自不得據以聲請解釋，爰依憲法訴訟法第32條第1項、第90條第1項及司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，裁定不受理。 二、附此敘明部分 （一）聲請人就確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款及最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點等規定，及就司法院釋字第178號解釋，聲請解釋憲法暨補充解釋部分，本庭另行作成112年憲判字第14號判決。 （二）聲請人就確定終局判決所適用之刑事訴訟法第388條，以及刑法第33條第1款、第271條等規定聲請法規範憲法審查暨暫時處分部分，另行審理中。 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

判例(下稱系爭判例)，有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法。 （二）查確定終局裁定並未適用系爭判例，本庭爰依憲法訴訟法第32條第1項、第90條第1項但書及司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，裁定不受理。 二、附此敘明部分：聲請人就確定終局裁定所適用之最高法院29年上字第3276號刑事判例聲請解釋憲法部分，本庭另行作成112年憲判字第14號判決。 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

判例（下稱系爭判例），聲請解釋憲法。復就裁判時之刑事訴訟法第186條第3款規定（下稱系爭規定），認有違憲疑義，聲請解釋憲法。 （二）查，系爭判例內容係針對第二審裁判前後法官重複，是確定終局判決並未實質援用系爭判例，聲請人自不得據以聲請解釋；又聲請人並未具體指摘系爭規定有何違憲之處。爰依憲法訴訟法第32條第1項、第90條第1項及司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，裁定不受理。 二、附此敘明部分 （一）聲請人就確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款及最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點等規定，及就司法院釋字第178號解釋，聲請解釋憲法暨補充解釋部分，本庭另行作成112年憲判字第14號判決。 （二）聲請人就確定終局判決所適用之刑法第33條第1款、第348條第1項等規定聲請法規範憲法審查暨暫時處分部分，另行審理中。 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍

判例（下稱系爭判例），聲請解釋憲法。末就確定終局判決聲請系爭規定一違憲部分補充理由，並就裁判時之刑事訴訟法第289條及第389條規定（下合稱系爭規定二），追加聲請法規範憲法審查。 （二）查，系爭判決非確定終局判決，依法不得據以聲請解釋。至確定終局判決因其下級審即臺灣高等法院98年度重上更（十）字第227號刑事判決，並無系爭判例所指之情事，難謂確定終局判決業已適用或實質援用系爭判例，聲請人亦不得據以聲請。次查，聲請人未具體指摘系爭規定一及二有何牴觸憲法之疑義，爰依憲法訴訟法第32條第1項、第90條第1項、第92條第2項及司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定規定，裁定不受理。 二、附此敘明部分 （一）聲請人就確定終局判決所實質援用之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點等規定，及司法院釋字第178號解釋，聲請解釋憲法暨補充解釋部分，本庭另行作成112年憲判字第14號判決。 （二）聲請人就確定終局判決所適用之刑事訴訟法第388條，以及刑法第33條第1款、第332條第1項等規定聲請法規範憲法審查暨暫時處分部分，另行審理中。 憲法法庭  審判長　大法官　許宗力 大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍