臺灣橋頭地方法院107年度易字第92號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度易字第92號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

何永賢

　　　　　　潘可欣

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9216號、106年度偵字第9607號、106年度偵字第10289號、106年度偵字第10829號、106年度偵字第11108號），本院判決如下：

主文

事實

一、何永賢與潘可欣為夫妻關係，兩人因見己身配戴之安全帽老舊，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，為以下犯行：

（一）於民國106年5月20日0時16分許，何永賢騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載潘可欣，前往高雄市○○區○○路00巷00號騎樓，推由何永賢下手竊取己○○置放於其車牌號碼000-0000號普通重型機車坐墊上之YAMAHA牌黑色半罩式安全帽1頂【價值約新臺幣(下同)1千元】得手後，由何永賢配戴使用。

（二）復於同日1時6分許，何永賢2人再前往湖內區中山路1段385巷65號騎樓，推由何永賢下手竊取丙○○置放在車牌號碼000-000號普通重型機車後照鏡上之不詳廠牌黑色半罩式安全帽1頂(價值約8百元)得手後，並將該頂安全帽交由潘可欣配戴使用。

二、潘可欣意圖為自己不法之所有，分別為以下犯行：

（一）於106年8月26日4時25分許，騎乘腳踏車途經乙○○所經營，址設高雄市○○區○○路000號之「○○檳榔攤」前時，見該檳榔攤之鐵門未上鎖，竟基於竊盜之犯意，徒手拉開鐵門進入○○檳榔攤內，竊取室內冰箱旁矮櫃裡之現金1萬8千元及價值1千元之菸品得手。

（二）於106年6月20日2時13分許，騎乘腳踏車行經壬○○位於高雄市○○區○○路000○0號住處前時，見該處鐵捲門未關閉，竟基於侵入住宅竊盜之犯意，進入上址屋內，竊取壬○○之白色薄外套1件及客廳桌上之紙袋1個得手(所涉侵入住宅部分未據告訴)。

（三）於106年8月25日1時27分許，騎乘腳踏車行經高雄市○○區○○路000巷000號前時，見庚○所有之電動車停放該處無人看管，竟基於攜帶兇器竊盜之犯意，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之指甲剪刀，破壞該電動車鎖頭，將鎖頭拉出露出下方電線後，再以該指甲剪刀剪斷電線，啟動電動車電門，得手後供己代步之用。

（四）於106年9月8日某時許，明知己身並無資力可購買戊○○所有之車牌號碼00-0000號自小客車(下稱系爭車輛，業已發還給戊○○)，亦無購買系爭車輛之真意，竟基於詐欺取財之犯意，向戊○○佯稱其有意以5至10萬元之金額購買系爭車輛，2人並相約於同日12時許在高雄市路竹區之高新醫院前見面試乘。嗣戊○○陪同潘可欣試駕系爭車輛時，潘可欣向戊○○訛稱要將系爭車輛開往湖內區給其家人鑑賞，再決定是否購買，致戊○○陷於錯誤，誤信潘可欣有意購買系爭車輛，且確係欲將系爭車輛給其家人試車，戊○○遂將系爭車輛交付給潘可欣駛離。而後戊○○在原地等候至當日18時許，發現潘可欣並未開車返回，始知受騙，乃報警處理，並於106年9月10日19時許，戊○○行經路竹區環球路305號速邁樂加油站時，發現潘可欣駕駛系爭車輛在該加油站內，乃將其包圍，並通報警方前來，而悉上情。

三、案經己○○、丙○○、乙○○、庚○及戊○○分別訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於本院明確表示同意證據能力(見審易卷第203頁、本院卷第338頁)，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。

二、被告潘可欣雖於本院審理中表示：就安全帽部分，我不同意，證據給法院參考部分，我要考慮看看，我現在不會講，我有選擇性失憶等情(見本院卷第338頁)。惟按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人(即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人)意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求，最高法院100年度台上字第3790號判決意旨可資參照。本件被告潘可欣於本院107年3月30日準備程序、107年7月12日審理程序中，就起訴書所載各項證據之證據能力已明確表示「同意有證據能力」、「同意都給法院參考」等語(見審易卷第203頁、本院卷第306頁)，復於審理中翻異其詞，然僅空泛指稱「我要考慮看看，我現在不會講，我有選擇性失憶」，而未釋明其先前所為意思表示有何瑕疵存在，且上開證據業經本院審酌後，認為以之作為證據為適當等情，已說明如前，揆諸前開說明，自無許被告潘可欣再行撤回同意之理，附此敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告潘可欣所涉上揭事實二(一)至(三)犯行部分：訊據被告潘可欣就上揭事實二(一)至(三)所示犯行均坦承不諱，核與證人乙○○、壬○○、庚○所述相符，並有高雄市政府警察局湖內分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、106年6月20日2時許、106年8月25日1時許、106年8月26日4時許監視器畫面擷圖、高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等證據資料在卷可稽，堪信被告潘可欣所為之任意性自白確與事實相符。

二、被告何永賢、潘可欣所涉上揭事實一(一)、(二)犯行部分：

（一）訊據被告何永賢就上揭事實一(一)、(二)所示犯行亦坦認不諱，並與證人己○○、丙○○所述相符，且有106年5月20日0時許、1時許監視器畫面擷圖、本院107年5月10日準備程序勘驗筆錄暨監視器畫面擷圖等證據資料在卷可憑，堪信被告何永賢所為之任意性自白亦與事實相符。

（二）另訊之被告潘可欣固坦承有於上揭事實一(一)、(二)所示時間，與被告何永賢前往上揭地點，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：我真的不知道何永賢有去偷安全帽云云。被告潘可欣雖執前詞，辯稱其並未與被告何永賢共同犯竊盜罪嫌，然查：

1.按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要，最高法院96年度台上字第1882號判決意旨可資參照。再共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限，最高法院98年度台上字第2655號判決意旨亦可供參考。

2.被告潘可欣固於本院供稱：我真的不知道何永賢有去偷安全帽，何永賢偷安全帽時，我不知道我在幹嘛，因為我不會騎機車，我不會注意車上多出安全帽，都是何永賢幫我戴安全帽，我也不會戴安全帽(見審易卷第197頁、本院卷第134頁)。然於警詢中則稱：我有目睹何永賢竊取他人安全帽，但我不知道他為何行竊，何永賢偷的安全帽是他自己要戴的(見警一卷第9頁)，被告潘可欣所述已非一致。又證人何永賢證稱：我另外偷1頂給潘可欣更換時，潘可欣才發現我有另外拿1頂安全帽，潘可欣在我幫她換第2頂安全帽的時候才問我「怎麼又有1頂(台語)」，我就叫她換過去，我確定106年5月20日第2頂安全帽潘可欣有戴在她頭上。我有看過潘可欣騎機車，她會自己戴安全帽等情(見本院卷第311頁、第314頁至第316頁)。經核均與被告潘可欣上揭供述相左，稽之被告潘可欣自承有於106年8月25日竊取告訴人庚○之電動車【即上揭事實二(三)】，並騎乘該電動車離去，此有前揭監視器畫面擷圖可佐(見警四卷第30頁至第31頁)，益徵被告潘可欣所為上揭其不知悉被告何永賢行竊安全帽、其不會騎機車、戴安全帽等辯解，應係臨訟卸責之詞，不可採信。

3.再者，經本院勘驗上揭事實一(一)、(二)所示地點之監視器畫面，結果分別略為：(一)影片全長3分1秒。畫面時間0時15分51秒許，被告2人騎乘機車雙載出現在畫面左上方，被告潘可欣手上可見抱著一束花，2人均有戴安全帽。畫面時間0時16分22秒至25秒許，被告何永賢一邊走向停放機車之騎樓，一邊脫下安全帽，並將其頭戴之安全帽放置於騎樓桌上，此時潘可欣仍在兩人原先騎乘之機車上。畫面時間0時16分25秒至48秒許，被告何永賢在騎樓來回踱步，視線則朝向該騎樓停放之機車。至畫面時間0時16分50秒至54秒許，何永賢拿起原先其放置在騎樓桌上之安全帽，將之戴在自己頭上，隨即再朝向停放在該騎樓之某部機車，彎腰拿取該機車腳踏墊上之安全帽，時至畫面時間0時16分59秒，何永賢拿起該頂安全帽，並朝其原先停放機車之位置走去，此時，被告潘可欣亦走向騎樓內，兩人疑似有對話之情況。畫面時間0時17分13秒至15秒許，被告何永賢在被告潘可欣面前脫下原先之安全帽後，復戴上其自機車腳踏墊拿取之安全帽，並將其原有安全帽放置於該騎樓桌上，嗣再走向其取走安全帽之機車拿取該機車上之抹布後，即再取走放置於桌上之原有安全帽，走向其機車放置於其機車腳踏墊上。斯時被告潘可欣將花放置在該騎樓桌上，並拉起外套拉鍊後，再走向何永賢騎乘之機車。至畫面時間0時18分32秒許，被告2人騎乘機車離去而消失在畫面中(見本院卷第132頁)。(二)影片全長2分29秒。畫面開始時，被告潘可欣手上仍抱著一束花，但未戴安全帽，而是將一頂黑色瓜皮安全帽拿在手上，被告何永賢則有戴一頂黑色半罩式安全帽。畫面時間1時6分42秒許，被告潘可欣坐上畫面中一部紅色機車，被告何永賢則一邊戴手套，一邊於畫面時間1時6分56秒許坐上該紅色機車左邊之黑色機車，兩人距離甚近。畫面時間1時6分58秒許，被告何永賢拿取其所坐之黑色機車後視鏡上之黑色半罩式安全帽，並於1時7分5秒至15秒許脫下原先頭戴之安全帽，戴上該頂其所拿取之安全帽，此時潘可欣並無把玩手機等情事。畫面時間1時7分18秒許，被告何永賢戴上該黑色機車上拿取之安全帽後，起身走向停放在畫面中間偏上方之銀色機車，此時被告潘可欣亦起身隨同何永賢走向該銀色機車，惟於畫面時間1時7分25秒許，復向其左前方之屋簷下走去，同時何永賢則將原先置放在銀色機車之安全帽拿起，改放置其方才脫下之安全帽。畫面時間1時7分35秒許，被告潘可欣開始朝畫面左方前進，被告何永賢則走上潘可欣剛剛走去的屋簷下，將原先置放在銀色機車之安全帽棄置後，也朝畫面左方離去，至畫面時間1時7分51秒許，被告2人均消失在畫面中。畫面時間1時8分4秒起，被告何永賢、潘可欣依續從畫面左方出現，此時被告2人均頭戴安全帽，被告何永賢手上另有一頂瓜皮安全帽。畫面時間1時8分28秒許，被告何永賢騎乘銀色機車並轉向，畫面明顯可看到其腳踏墊上尚有一頂黑色半罩式安全帽、掛鉤上有一頂瓜皮安全帽。至畫面時間1時8分43秒許，被告2人騎乘機車離去現場，畫面時間1時8分50秒許，被告2人均消失於畫面中(見本院卷第132頁至第133頁)。足見被告潘可欣於被告何永賢下手行竊之時，距離被告何永賢均非遠，甚且於被告何永賢為上揭事實一(二)犯行之時，就坐在何永賢身旁，被告潘可欣於何永賢竊取上揭事實一(一)所示安全帽後，狀似有與何永賢對話之情形，何永賢並係在潘可欣面前更換配戴之安全帽，況依證人何永賢所述，其如上揭事實一(二)竊取之安全帽，事後亦係交由被告辛○○配戴，前已敘及，可證被告潘可欣就被告何永賢行竊該2頂安全帽並非毫無所悉。

4.另證人何永賢於本院審理中證稱：106年5月20日我與潘可欣有住在一起，住在路竹區，當天凌晨我們是要去找朋友，當時潘可欣都在我旁邊，從0時16分至1時6分間，潘可欣都用電話在聯絡朋友，分別會前往長壽路95巷16號騎樓、中山路一段385巷65號騎樓停留是在那邊等朋友，我等的朋友後來沒有來等情(見本院卷第309頁至第311頁、第315頁)。然被告2人倘與友人有約，衡情當應事先議妥碰面之時間、地點，縱未事先約明，於電話聯繫時亦應可約定確切地點見面，而被告2人反係於106年5月20日凌晨時分前往上揭事實一(一)、(二)所示地點，事後亦未與友人碰面，則證人何永賢所述其等2人當日係前往高雄市湖內區訪友等情實非可信。復觀之上揭事實一(一)所示地點之監視器畫面勘驗結果，被告2人雙載前往該處後，被告甲○○隨即走往該地點騎樓處尋覓可供行竊之安全帽，足見被告何永賢搭載被告潘可欣前往該處，本意即在竊取安全帽無訛。

5.此外，依前開勘驗內容，被告潘可欣於被告何永賢行竊之時，與之距離均非遠，前已敘及，而被告2人離去上揭事實一(二)所示地點時，除各頭戴1頂安全帽外，機車上尚另有黑色半罩式安全帽、瓜皮安全帽各1頂，且被告潘可欣於被告何永賢下手行竊之時，亦無被告何永賢供述之「講電話」、「在別處與朋友聊天」情形(見警一卷第5頁、審易卷第195頁)，被告潘可欣豈有全然未發現、詢問或阻止其配偶即被告何永賢行竊之可能，被告潘可欣又何有願戴上何永賢所竊得安全帽之理。且被告2人為配偶關係，此據何永賢證述在卷(見本院卷第308頁)，其猶於本院供稱：我承認我們2人當時有基於竊盜的犯意聯絡(見審易卷第159頁)等不利被告潘可欣之陳述。從而，佐以前開客觀事證，堪信被告何永賢上開於本院準備程序所述，核與事實較為相符。

6.綜合上揭各情，被告潘可欣既知何永賢所提供之安全帽係行竊所得(此據被告潘可欣所自承，見警一卷第9頁)，仍願更換配戴使用，可徵被告潘可欣早已知悉其等於106年5月20日共同前往上揭事實一(一)、(二)所示地點之時，本意即在竊取他人安全帽，被告2人復於上開時間，接連前往上開地點，且均短暫停留，竊取安全帽後隨即離去，並均推由被告何永賢下手行竊(見前開勘驗筆錄)，可證渠等間就前往行竊乙節，本有計畫，被告潘可欣就上揭事實一(一)、(二)所示竊盜犯行間，係基於共同犯罪之意思，與被告何永賢事先同謀，而屬共謀共同正犯，已堪認定。

三、被告潘可欣所涉上揭事實二(四)犯行部分：

（一）被告潘可欣矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我與戊○○的確有買賣，我是錯在我沒有與對方聯絡，因為我沒有對方的電話，我當初在加油站被抓，因為我準備把車子加好油還給戊○○云云。

（二）經查，被告潘可欣於106年9月8日某時許，向戊○○告稱其有意以5至10萬元之金額購買系爭車輛，2人並相約於同日12時許在高雄市路竹區之高新醫院前見面試乘，而後潘可欣再向戊○○稱要將系爭車輛開往湖內區給其家人鑑賞，再決定是否購買，戊○○遂將系爭車輛交付給潘可欣駛離。嗣於106年9月10日19時許，戊○○行經路竹區環球路305號速邁樂加油站時，發現潘可欣駕駛系爭車輛在該加油站內等情，為被告所自承(見警五卷第4頁至第5頁、本院卷第135頁)，並據證人戊○○證述在卷(見警五卷第12頁至第13頁、本院卷第319頁至第320頁)，且有高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、贓物認領保管單、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、現場照片、監視器畫面擷圖、系爭車輛照片等證據存卷可憑(見警五卷第19頁至第24頁、第70頁、第72頁至第79頁)，此部分事實首堪認定。

（三）被告潘可欣雖以前詞置辯，惟查：

1.被告潘可欣於警詢、偵訊中供稱：當時我開去屏東長治鄉繁華村華安街132巷2號給我表妹謝○○試車，我沒有騙戊○○，我就將車子開去給我表妹謝○○試車而已，我在106年9月8日下午將車輛駛離後，還有打過一通電話給戊○○告知車子試完後會將車輛開回去還他，我表妹謝○○、綽號「斌仔」之人、吳銘傳都可以作證我有將系爭車輛開去請他們幫我看車況(見警五卷第5頁至第7頁、偵二卷第6頁反面)。於本院則稱：我後來沒有把車子給謝○○看，然後我就把車子開回大湖(見本院卷第135頁)。足見被告潘可欣向證人戊○○取得系爭車輛後，有無駕駛系爭車輛交由其家人、友人審視車況，所述已見齟齬。又證人吳銘傳證稱：潘可欣有開車來找我，但正確日子忘了，她來找我聊天，我的專長是包水餃，現在在路竹火車站旁的機車行作寄車工作等情(見偵二卷第56頁)，是證人吳銘傳並無檢視車況之技能，被告潘可欣亦無請求證人吳銘傳協助審視車輛之行為，堪可認定。從而，均徵被告潘可欣並無將系爭車輛交由家人、友人檢視之行為無訛。被告潘可欣再稱：我在車上當然會把私人物品放在車上，我放了手提電腦，還有一些東西我用箱子裝起來等情(見本院卷第135頁)，證人戊○○亦證稱：我發現車子裡面很亂，有一些雜物、衣服跟檳榔渣，應該是潘可欣的個人物品等語(見本院卷第323頁)，亦可見被告潘可欣確有在系爭車輛內囤積個人物品之情形。且被告潘可欣自106年9月8日12時許取得系爭車輛後，迄至同年月10日19時許始遭證人戊○○尋獲，其駕駛系爭車輛之時間已超過2日，經核均與一般車輛試乘、試駕之交易常情未符。況被告潘可欣並無將該車交由家人、友人試車等情，業經本院認定如前，則被告潘可欣上揭所辯，應屬臨訟杜撰之詞，不足採信。

2.證人戊○○證稱：被告是客人來跟我聊天，過程中發現我認識他堂弟，也聊到我有車要賣，她說有興趣買我的車，但說要先試車，我就留電話號碼給她，起先我駕駛系爭車輛載被告試乘，試乘結束後她在車上跟我說要將車輛開回去給家人看，並告知我其住的地方在高雄市湖內區，我有答應她等情(見警五卷第12頁、偵二卷第41頁反面)，核與證人蘇加鴻所述相符(見警五卷第16頁)。而被告潘可欣於警詢中供稱：因為我妹妹謝○○沒有回來湖內，人在屏東，所以我才將車子開去屏東(見警五卷第5頁)。據此，可見被告潘可欣確有留存證人戊○○之電話號碼，並有向證人戊○○告稱欲將車輛開往高雄市湖內區供家人試車等情無訛。被告潘可欣復供稱：我在106年9月8日下午將車輛駛離後，還有打過一通電話給戊○○告知車子試完後會將車輛開回去還他(見警五卷第7頁)，倘被告潘可欣所述其係將車開往湖內供謝○○檢視，並曾撥打電話予證人戊○○為真，被告潘可欣於發現謝○○不在湖內之時，何有不在該通電話中向證人戊○○告知其欲前往屏東，向證人戊○○表明系爭車輛去向，以明責任之理。被告潘可欣於本院另辯稱：我有試圖要找戊○○，因為我沒有找到我妹妹謝○○，戊○○給我的電話我丟了，我有去戊○○改車的地方找他，但那個地方不是保養廠，都沒有人，我去了1次等情(見本院卷第339頁至第340頁)。惟歸還系爭車輛予證人戊○○之方式繁多，被告潘可欣亦非不能前往證人戊○○工作之超商索取聯絡方式、請求內部員工代為聯絡，抑或在證人戊○○交付車輛處所等候，甚至可以尋求警方協助，被告潘可欣所為上開辯解，實係卸責之詞，亦非可採信。

3.被告潘可欣辯稱：我確實是要跟對方買車，但我試車的時間真的太久了等情(見本院卷第131頁)，然被告潘可欣自承於106年8月26日，有為上揭事實二(一)所示之竊盜犯行，並得手現金1萬8千元等物，現金部分用來看醫生產檢，另一部份供己吃喝花用殆盡等情(見警三卷第3頁至第4頁)，並供稱：106年5月至9月間，我當時懷孕不能工作，而且何永賢被收押等情(見本院卷第339頁)。可見被告潘可欣於案發當時並無工作，且須仰賴竊取他人金錢以供產檢、生活之用，當無支出5至10萬元購入系爭車輛之資力，則其當無購買系爭車輛之真意甚明。

4.綜此，被告潘可欣並無購買系爭車輛之真意、資力，猶向證人戊○○佯稱有意購買，並欲交由家人試車，致證人戊○○陷於錯誤，而交付系爭車輛等情，已堪認定。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告潘可欣所為辯解均非可採，其等2人犯行均堪認定，各應予依法論科。

五、論罪科刑：

（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。被告潘可欣如上揭事實二(三)所示犯行，有攜帶指甲剪刀1把，依其所述，該剪刀可供剪指甲、紙張、息肉，其並有以該剪刀破壞鎖頭及剪斷電線(見警四卷第4頁至第5頁、本院卷第134頁)，足見該指甲剪刀材質堅硬且銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，顯屬具有危險性之兇器無疑。是核被告何永賢、潘可欣如上揭事實一(一)、(二)所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告潘可欣如上揭事實二(一)所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如上揭事實二(二)所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；如上揭事實二(三)所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；如上揭事實二(四)所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告何永賢、辛○○就上揭事實一(一)、(二)所示竊盜犯行，有事先同謀之犯意聯絡，而推由被告何永賢下手行竊等情，業如前述，應論以共同正犯。被告何永賢如上揭事實一(一)、(二)所示犯行，被告潘可欣如上揭事實所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

（二）被告潘可欣前因贓物案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以99年度審簡字第2648號判決處有期徒刑3月；因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)以99年度簡字第2691號判決處有期徒刑3月確定；又因偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)以100年度簡字第1985號判決分別處有期徒刑4月、4月，並經同院以100年度簡上字第277號判決駁回上訴確定；再因偽造文書、詐欺案件，經高雄地院以100年度簡字第5203號判決分別處有期徒刑3月、3月確定；復因詐欺案件，經臺南地院以101年易字第152號判決處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經臺南地院以101年度聲字第2505號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定(下稱甲案)。另因侵占案件，經高雄地院以100年度簡字第6947號判決處有期徒刑3月確定(下稱乙案)。又因詐欺案件，經高雄地院以100年度審易字第3512號判決處拘役20日確定(下稱丙案)。嗣甲、乙、丙3案接續執行，於102年8月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年11月7日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告潘可欣於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件各次有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，最高法院107年度台非字第70號、105年度台非字第15號判決意旨均可資參照。被告何永賢前因違反毒品危害防制案件，經高雄地院以100年度訴字第1141號判決處有期徒刑10月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以101年度審訴字第386號判決分別處有期徒刑9月、9月、3月確定；復因竊盜案件，經高雄地院以101年度易字第444號判決分別處有期徒刑8月、8月、10月；再因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以101年度審訴字第2151號判決分別處有期徒刑10月、3月確定，上開各罪嗣經同院以101年度聲字第5489號裁定定應執行有期徒刑5年2月確定，而於105年6月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，後因假釋期間再犯經撤銷假釋，並於107年1月18日入監執行殘刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。是被告何永賢經裁定定應執行前，尚無部分罪刑已經執行完畢之情形，揆諸上開說明，仍應以裁定所定之應執行刑全部執行完畢之時，始可認為執行完畢，自與刑法第47條第1項所定「受徒刑之執行完畢」要件未合，不應論以累犯，併此敘明。

（四）爰審酌被告何永賢、潘可欣均正值青壯，卻不思以己力獲取所需，率爾竊取他人物品，被告潘可欣並詐取他人財物，侵害他人財產權益，所為實屬不該。並慮及被告2人如上揭事實一(一)、(二)所示犯行之分工，及被告潘可欣為上揭事實二(二)、(三)所示犯行時，並有侵入他人住宅、攜帶兇器之情，危害他人住宅安寧及生命、身體安全。又被告何永賢前有違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，被告潘可欣除前開構成累犯而不予重複評價之前科紀錄外，尚有詐欺前科之品行資料，此有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。衡酌被告2人所為各次犯行所生之損害，其中僅被告潘可欣如上揭事實二(四)所示犯行之犯罪所得，經告訴人戊○○領回，此有前開贓物認領保管單附卷可查，犯罪所生損害僅稍略減輕。被告何永賢犯後坦承犯行，被告潘可欣坦承部分犯行，否認部分犯行之犯後態度。兼衡被告何永賢自述國中肄業之智識程度，入監前從事水刀維修之經歷，目前在監無收入，經濟狀況貧寒，入兼前與配偶同住，育有1名不到1歲小孩之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況；被告潘可欣自述大學肄業之智識程度，目前在監無收入，育有4名小孩，均未成年之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文(被告何永賢部分)及附表主文欄(被告潘可欣部分)所示之刑，並就被告何永賢宣告之刑及被告潘可欣經宣告得易科罰金之刑部分(即附表編號1至3、6)，各諭知易科罰金之折算標準如主文及附表編號1至3、6主文欄所示。另本於罪責相當之要求及刑法第50條第1項第1款之規定，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告2人上開犯罪行為及其不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，分別就宣告拘役之刑、得易科罰金、不得易科罰金之有期徒刑，各定其應執行之刑如主文所示，另就得易科罰金部分所定之應執行刑(含拘役及有期徒刑)，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

六、沒收部分：

（一）本件被告何永賢、潘可欣如上揭事實一(一)、(二)所示犯行，共竊得安全帽2頂，而被告何永賢供稱：長壽路竊得之安全帽我竊取後直接戴在我的頭上，我確定106年5月20日第2頂安全帽，潘可欣有戴在她頭上(見警一卷第5頁、本院卷第315頁)，足見被告何永賢實際取得之犯罪所得為上揭事實一(一)所示之YAMAHA牌黑色半罩式安全帽1頂，被告潘可欣則取得上揭事實一(二)所示之不詳廠牌黑色半罩式安全帽1頂，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於被告何永賢如上揭事實一(一)、被告潘可欣如上揭事實一(二)所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告潘可欣如上揭事實二(一)至(三)所示犯行，各獲有犯罪所得現金1萬8千元及價值1千元菸品、白色薄外套1件及紙袋1個、電動車1部等物，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，各於被告潘可欣如上揭事實二(一)至(三)所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）另被告潘可欣如上揭事實二(四)所示犯行，雖獲有犯罪所得即系爭車輛1部，然系爭車輛業經實際發還予告訴人戊○○，有前揭贓物認領保管單可證，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

（四）被告潘可欣經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松偵查起訴，由檢察官郭勁宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。