臺灣高等法院 花蓮分院110年度上訴字第14號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 110年度上訴字第14號

上訴人

即被告

林枝明

指定辯護人

阮慶文律師

上訴人

即被告

林英蓮

選任辯護人

許書豪律師

　　　　　　陳士綱律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院109年度訴字第116號中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1338號、第2043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林枝明為林英蓮之兄，2人均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有；因林枝明於民國108年10月23日入法務部矯正署臺南監獄臺南分監（下稱臺南分監）執行另案(犯施用第一級毒品及第二級毒品罪定應執行刑1年2月)有期徒刑，竟與林英蓮基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯絡，藉林英蓮至臺南分監探監之機會或經由書信聯繫，由林枝明指示林英蓮出售林枝明入監前所藏放在外、包裝上有「65」字樣之第一級毒品海洛因，林英蓮則均持用搭配門號0000000000號APPLE牌智慧型手機1支（含SIM卡1張）聯繫汪宗翰，分別於如附表所示之時間、地點、毒品數量、對價及方式，販賣海洛因予汪宗翰。

二、案經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官指揮臺東縣警察局關山分局（下稱關山分局）報告臺東地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告林枝明、林英蓮及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示對證據能力沒有意見，同意作為證據（本院卷一第370、425頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，適宜為本案證據，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告林枝明、林英蓮於本院審理時自白不諱（見本院卷二第52、148頁)；另被告2人於警詢、偵查及原審亦曾供承自己單獨或共同販賣第一級毒品之犯行(林枝明部分詳見警卷第29-44頁，偵卷一第9-15、35-39頁，原審卷第247- 256、336-452、531-532、541-549頁；林英蓮部分詳見警卷第7-10頁，他卷第80-82頁，偵聲卷第15-18頁，偵卷二第123-131頁，原審卷第61-67、247-256、535-549頁）。

(二)證人汪宗翰於警詢時證稱：被告林枝明、林英蓮只有賣第一級毒品海洛因給我，交易方式就是她將毒品寄給我，我將買毒品的錢匯給她；我沒有收到被告林英蓮寄的電腦，只有收到編號65的海洛因而已；之前我只有跟被告林枝明買過毒品，被告林英蓮是楊慶聖帶來介紹我認識的等語(詳見偵卷二第5-11頁)；其於偵查中具結證稱：我每次都是購買6500元，匯1萬3千元是因為上次有欠一次錢沒給；(提示：帳號000000000000號中國信託存摺交易明細，其中108.11.21(6500元)、11.23(6500元)、12.2(6500元)、12.9(13000元)、12.13(6500元)之匯款是否你匯款給被告林英蓮？)是，是為向林英蓮購買海洛因；108年11月30日是因被告林英蓮講要來臺東玩，在電話中講好會順便直接帶海洛因過來給我，量跟價格都是一樣，我們現場交錢並交付毒品(見他字卷第29-31頁)；在被告林枝明去關之後，被告林英蓮本人來臺東時才見到林英蓮的面，但見面之前，她就有寄過海洛因給我過了；被告林枝明及陳雅弦(按：林枝明之配偶)是楊慶聖介紹給我認識交朋友，並不是叫我跟他們買毒品；林枝明還在臺東時，我跟他購買海洛因，陳雅弦只是陪著林枝明；林枝明給我毒品時，陳雅弦都在旁邊；林枝明、林英蓮會客錄音文中的「翰仔」是我，林枝明提到「6千5的剩多少？寫65的編號65的」應該就是寄給我的海洛因，因為我都每次匯款6千5百元，林枝明以前在臺東時賣給我就是這個價錢一包；至於被告林枝明說「他在臺東有一個叫翰仔的，他有在開通訊行，他有賣電腦、手機」部分，翰仔應該是在講我，我真的沒有經營通訊行，也沒有在賣電腦手機(見偵卷二第27-31頁)等語。

(三)卷附被告林英蓮所使用供證人汪宗翰匯入款項之傅威霖在中國信託000000000000號帳戶存摺影本(見警卷第58、66-67頁)，確有於附表編號1-2、6所載時間匯入金額6,500元，及於附表編號4、5所載時間匯入13,000元之交易紀錄；此外，並有關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、被告林英蓮與證人汪宗翰、被告林英蓮與案外人楊慶聖之LINE對話紀錄各1份、被告林枝明在臺南分監之接見明細表及會客錄音譯文各1份附卷可參（警卷第68-86、92、96-99頁，偵二卷第41-52頁），足證被告林枝明、林英蓮前揭自白、證人汪宗翰之證詞均信而有徵，被告2人之任意性自白有前揭證人之證詞及相關事證可資補強，堪認與事實相符，可以採信。

(四)另起訴書雖載被告2人每次販賣予汪宗翰之海洛因數量為6公克，惟被告林枝明於原審自承每次販賣數量僅約1公克（含袋約1.2公克，見原審卷第541、546頁），衡諸海洛因之價格高昂，證人汪宗翰證稱如附表各編號交易第一級毒品海洛因之對價為6500元，應以被告林枝明於原審之供述較為可信，爰認定被告2人每次販賣之海洛因淨重約1公克。

(五)檢察官起訴書犯罪事實就附表編號6聯絡工具欄第1行「23日」、第5行「25日」部分，惟依前述汪宗翰匯入款項之中國信託帳戶存摺及證人汪宗翰之證詞顯示，上開日期應為「13日」、「15日」之誤載，檢察官於原審審理時亦當庭更正為「13日」、「15日」（原審卷第541頁），被告2人亦坦承上開犯行，無礙於此部分犯罪事實之同一性及被告2人訴訟上之防禦，附此敘明。

(六)被告2人間有販賣第一級毒品之犯意聯絡：

1.被告林英蓮於本院坦承其知道寄給汪宗翰的是海洛因，承認檢察官起訴書所載之犯罪事實，只是數量不清楚，數量被告林枝明都已經分好了等語(見本院卷二第52、148、154頁)，其自白有附表各編號販賣第一級毒品犯行之直接故意；被告林枝明於本院亦坦承有與被告林英蓮共同販賣第一級毒品之事實(見本院卷二第148、154頁)，佐以前揭證人汪宗翰之證詞及被告林枝明在臺南分監之接見明細表及會客錄音譯文等事證(參下述理由)，足徵被告2人之供述與事實相符，彼等就附表各編號所示之販賣第一級毒品犯行不僅均有直接故意，且彼此間亦有犯意聯絡及行為分擔，均堪認定。

2.被告林英蓮雖曾辯稱我知道是毒品，但不知道是海洛因(見原審卷第62頁）；或辯稱當時僅些微懷疑那是毒品，因為後來汪宗翰一直叫我寄，我就覺得怪怪的，我才懷疑，後來到警察找我時我才知道裡面是海洛因（原審卷第536、545頁）；或辯稱當時有懷疑哥哥叫我寄給汪宗翰的是毒品，但基於相信哥哥，才會做了不對的事，我真的不懂那是什麼毒品(見本院卷一第119頁)云云。被告林枝明曾辯稱：林英蓮來會客時，我跟她說我被抓進來之後，留在她店裡的行李，裡面有行動電源，用關廟麵裝的，請她寄給汪宗翰，我沒有說裡面有毒品，她也不知道裡面有夾藏毒品，我只是請她把我的行李寄給汪宗翰云云(見本院卷一第369頁)。惟查：

⑴被告林英蓮於第1次警詢時即供稱：108年11月30日的對話紀錄的意思應該是汪宗翰向我詢問有沒有「4號仔（海洛因）」，他應該是認為林枝明有放毒品在我這裡等語（警卷第4頁），倘非對於毒品種類有相當之認識，衡情尚難於警詢時直接了當說出海洛因之別稱。又依前揭證人汪宗翰所述，其係向被告林英蓮購買第一級毒品海洛因，參以證人汪宗翰於108年11月30日係以LINE訊息向被告林英蓮表示：「人有點不舒服了，能不能快點碰面」，有被告林英蓮與證人汪宗翰之LINE對話紀錄1份在案足憑（警卷第69頁），核與被告林英蓮上述：汪宗翰向我詢問有沒有「4號仔（海洛因）」，他應該是認為林枝明有放毒品在我這裡等情相符，可見被告林英蓮所辯不知是海洛因云云為卸責之詞，被告林枝明所述林英蓮不知有毒品，是要林英蓮寄行李給汪宗翰云云，應係迴護被告林英蓮之詞，不足採信。

⑵被告2人在臺南分監會面時多次提及被告林枝明等人販賣毒品案件之司法追訴事宜，有被告林枝明在臺南分監之接見明細表及會客錄音譯文各1份附卷可憑（偵一卷第51頁，偵二卷第41-52頁）。依其中會客錄音譯文，被告林枝明曾對被告林英蓮表示：「我如果說(毒品上游綽號阿貴之蔡霖桂)8年，我如果不說就18年」，被告林英蓮立即回稱：「講」、「本來就是這樣啊」（偵二卷第43頁），嗣被告林枝明稱：「如果明天他(指被告林枝明之配偶陳雅弦)有收押，你去給寄東西好嗎？」，被告林英蓮稱：「我知道，因為我會替你做，不過你知道他怎麼跟，她說東西不給她，她要報電仔(警察)來抓我，讓我跟你一樣判販賣，你知道這個女人多恐怖」、「他面對面跟我講的也跟你那些朋友講的」，被告林枝明稱：「我把她騙說我沒有東西在你那裡」、「沒有要緊你給他報沒有關係，你沒有那個東西你怕什麼，反正你也驗不到」，被告林英蓮稱：「我跟她說我跟我哥哥兄妹情你不瞭解」、「我也是跟她說這個，...我才會說你一角別想動」、「她都帶東西去找回來了，你上週不是說那裡的東西有4、50萬...」、「我本來打算今天她有來，我要叫你，叫她把4、50萬東西賣一賣吐20萬出來」、「我感覺(陳雅弦)應該也是販賣，不過我跟你說，她應該也是被別人咬的」（偵二卷第43頁背面至第45頁）；又被告林英蓮稱：「我有寄5千給你，我想你快沒錢了」，被告林枝明稱：「我還要扣犯罪所得」(見偵卷二第45頁背面)、「叫三哥來會客，我有一些事情要交代他，有些事情我要交代他我才會放心，6千5的剩多少？寫65的編號65的？」、「65的你知道吧」、「你就照牛奶的價格」，被告林英蓮則稱：「我要回去看才知道」、「嘿，你上面有寫」，被告林枝明稱：「阿貴不要啦，是怎麼說你知道嗎？我有說到阿貴，我有跟警察說我的上游是阿貴，你如果又跟阿貴聯絡，哪天阿貴講到你，這樣不好啦」(見偵卷二第47頁)、「我告訴你去7-11寄不要用你的字也不要用你的名字」、「我有寫信你有收到嗎，不要一次給翰仔」、「怕錢除非他一次有辦法把錢拿出來」、「不過你不能和翰仔見面聯絡，有一種東西叫通聯紀錄」、「這種東西很恐怖，凡走過必留下痕跡，絕對不能講電話」(見偵卷二第47頁背面)等語，由上觀之，被告林枝明於對話中雖未明確表明要被告林英蓮處理之東西為何，但被告林英蓮回應被告林枝明時甚為自然流暢，未見有何遲疑不解之處，可見彼此甚有默契，能互相了解所言之事、物為何，並無誤會，極為顯然；且被告林英蓮知悉被告林枝明所涉販賣犯行刑責甚重，可能多達18年之徒刑，其並告知林枝明有關陳雅弦曾在外揚言要讓其與林枝明一樣被判販賣一事，被告林枝明亦提醒被告林英蓮寄送物品時勿留下字跡、名字、勿與汪宗翰見面，不可講電話等情，以防留下犯罪事證，則被告林英蓮豈會不了解寄送之東西為何物可使其與林枝明一樣被判販賣、甚至遭到阿貴供出其為上游之理？

⑶再以被告2人為兄妹至親，被告林英蓮多次至臺南分監會見被告林枝明，與被告林枝明談論案件相關事宜，可知2人感情尚佳，佐以被告林英蓮自承會與被告林枝明談心，叫他戒毒，他說戒了會很難過等語(見本院卷一第419頁)，且如前所述，被告林英蓮既知陳雅弦揚言讓其與林枝明一樣被判販賣，則林英蓮豈有既關心林枝明，卻又毫不了解林枝明施用、販賣海洛因之事，亦不辨明究竟為林枝明寄送販賣予汪宗翰何物之理；參以被告林枝明於本件犯行之前有多次因施用第一級毒品及第二級毒品案件經判刑確定及執行完畢，並因另案販賣第一級及第二級毒品案件經臺灣臺南地方檢察署起訴(見本院卷一第94頁)，再對照被告2人前揭會客應答內容及林英蓮所稱陳雅弦曾揚言要讓其與被告林枝明一樣判販賣等情，被告林英蓮對於被告林枝明所涉販賣毒品一事應已有相當程度之了解，故於聽聞陳雅弦如此揚言之後，不必仔細追問、辨明被告林枝明要其寄予汪宗翰之物究為何物；另被告林英蓮於108年11月20日以LINE通訊軟體與綽號「專仔」之通訊中，「專仔」稱：我朋友需要東西，是否先匯錢給妳，再請寄東西，OK，就留帳號等語，被告林英蓮即詢問：「要啥」，2人隨即以電話通話後，被告林英蓮即留下中國信託000000000000帳號資料，同日「專仔」亦留下汪宗翰之姓名、住址及行動電話號碼予被告林英蓮，有LINE對話紀錄1份在案足憑（警卷第81、82頁），可知被告林英蓮對於汪宗翰所要購買之物為海洛因一節，已經詢問明白，確認無誤後方留下匯款資訊；尤其證人汪宗翰曾於108年11月30日以LINE通訊向被告林英蓮表示：「人有點不舒服了，能不能快點碰面」，有被告林英蓮與證人汪宗翰之LINE對話紀錄1份在案足憑（警卷第69頁），倘被告林英蓮不知其售予汪宗翰之物為第一級毒品海洛因，其豈能理解汪宗翰上開訊息為何意，更遑論販賣如何種類之毒品以供汪宗翰解癮，益見其早已知悉所販賣者為毒品，且為罪責較重之第一級毒品海洛因。

⑷基上各節，可知被告林枝明、被告林英蓮於原審所辯林英蓮不知或僅懷疑所販售予汪宗翰之物為海洛因云云，毫無足採，被告林英蓮主觀上知悉其附表各編號所販賣予證人汪宗翰之毒品為第一級毒品海洛因之事實，至為明確，堪認其有販賣第一級毒品海洛因之直接故意；且其與被告林枝明間就附表各編號販賣第一級毒品海洛因犯行間有犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。

(七)被告2人各次販賣第一級毒品犯行均有營利之意圖：按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴；又倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。查被告林枝明於原審雖供陳係以每公克6500元之成本價賣出，然亦供稱：我想毒品放太久會壞掉，為免虧損故出清予汪宗翰等語（原審卷第546、548頁），則其因在監服刑，由被告林英蓮處理出售汪宗翰事宜，參諸前揭說明，被告2人仍具有營利之意圖甚明。

(八)綜上所述，本案事證明確，被告2人如附表各編號所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、法律之適用：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例業於109 年7 月15日修正生效。修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品法定刑原為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」，修正後則為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金」，提高裁量併科罰金數額之上限；另修正前同條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定則於條文「審判中」前增加「歷次」之要件，致減刑事由之適用更加嚴苛。綜上，經整體比較新舊法之結果，修正後規定均未較有利於被告2人，均應適用修正前之規定。

(二)核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人於販賣前持有毒品之低度行為，均應為嗣後販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告2人就販賣第一級毒品之犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人附表各編號所示之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)刑之加重減輕事由：

1.被告林枝明為累犯，應依法加重其刑：被告林枝明前因違反毒品危害防制條例案件(施用第一級及第二級毒品)，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以103年度審訴字第22號判決判處應執行有期徒刑1年5月，並經臺灣高等法院臺南分院以104年度上訴字第15號判決上訴駁回確定；復因違反同條例案件(施用第一級及第二級毒品)，經臺南地院以104年度審訴字第873號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定。上揭2案接續執行，其於106年11月9日假釋出監並付保護管束，並於107年5月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第92-94頁）。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，就附表各編號所示之犯行，均為累犯。茲衡酌被告林枝明並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形；且其於本件行為前已有多次施用第一級、第二級毒品經判處罪刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其侵害法益之情節由施用第一級、第二級毒品上升至販賣第一級毒品，且係於入監服刑期間為本件犯行，足以反應被告林枝明對刑罰之感受力薄弱，有特別之惡性，依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則，認本件被告林枝明所犯各罪，均有加重其最低本刑之正當事由，爰就被告林枝明所犯各罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，各依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

2.被告2人均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：被告2人於偵查、原審及本院審理時均曾坦承附表各次販賣第一級毒品之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。被告林枝明並依刑法第71條第1項規定，先加後減之（加重部分不含死刑、無期徒刑）。

3.被告林英蓮應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項著有明文。查關山分局函稱：被告林英蓮供稱所販賣海洛因之來源為其兄長被告林枝明入監前所留，其至臺南分監詢問其兄長後，聽其兄長指示販賣予汪宗翰。關山分局依其所述至臺南分監借詢其兄長後，其兄長坦承以6500元之價格販賣第一級毒品之犯行，關山分局遂將被告2人移送臺東地檢署偵辦等語，有關山分局109年9月28日關警偵字第1090011892號函暨職務報告1份在卷足考（原審卷第283-285頁），足認關山分局確因被告林英蓮之供述查獲共同正犯即被告林枝明。

⑵關山分局雖於109年5月1日偵查初期，即因被告林枝明有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，懷疑被告林英蓮接手其兄長之毒品及相關上手（見警聲搜卷第3頁背面），然此僅止於單純主觀上之懷疑，依卷內資料並未有何客觀事證得以佐證被告林枝明涉犯本案，亦未就被告林枝明有何偵查作為，待至被告林英蓮於同年月8日及13日於警詢時供承毒品來源為其兄長後，關山分局方發函臺南分監調閱金流與接見紀錄、借詢被告林枝明以調查相關事證，堪認係因被告林英蓮之供述而查獲被告林枝明，被告林英蓮應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。

⑶至介紹汪宗翰與被告林英蓮為本件毒品交易之案外人楊慶聖部分，因楊慶聖尚未到案說明，有關山分局109年9月28日關警偵字第1090011892號函暨職務報告1份及拘票影本2份、臺東地檢署109年9月29日東檢松黃109偵2043字第1099013718號函在卷足考（原審卷第283-301、303頁），自難謂因其供述因而查獲楊慶聖。況本案除被告林英蓮、證人汪宗翰之供述外，尚無足夠之客觀事證得認楊慶聖於本案之地位，故就楊慶聖部分，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

4.被告林枝明無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告林枝明及其辯護人雖辯稱其有供出毒品來源為蔡霖桂，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，然經本院函查結果，並未有因被告林枝明之供述而查獲蔡霖桂為被告林枝明附表各編號犯行之毒品來源，有臺東地檢署110年4月1日東檢松黃109偵2043字第1109004679號函(見本院卷一第483頁)及臺東縣警察局關山分局110年3月12日關警偵字第1100003186號函(見本院卷一第479頁)在卷可按，則被告林枝明自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

5.被告2人均無刑法第59條規定酌減其刑之適用：

⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⑵辯護人雖為被告2人辯以：本案販毒數量非鉅，對價亦不合行情，且被告林英蓮前無違反毒品危害防制條例案件之前科，爰請依刑法第59條減輕其等之刑云云。被告林枝明另辯以其另案有販賣第一級、第二級毒品罪共14次犯行，有依刑法第59條規定減輕其刑，較本件6次犯行為重，若本件未依刑法第59條減輕其刑，顯有悖於罪刑相當原則云云。查被告2人附表各編號犯行之販賣對象雖為汪宗翰1人，然販賣之次數多達6次，每次販賣約每公克6,500元之海洛因，顯非單一、偶發、零星小額交易之犯罪，危害已經不輕；而被告林枝明犯罪時已因另案在監服刑，被告林英蓮見其兄已入監服刑，有前車之鑑，2人猶無懼刑責及後果，於會客時討論犯罪事宜，惡性不低，情節非輕，實難諉以被告2人兄妹之情、被告林英蓮需獨立扶養3名子女(2名已成年，1名已滿19歲)、聽從其兄之指示非主導地位云云，即輕縱被告2人本件犯行，否則殊難認與社會之法律感情相契合；況被告林枝明前已有多次施用第一級及第二級毒品之前科紀錄，於本件入監服刑期間，因另案所涉販賣第一級及第二級毒品案件由法院審理當中(見本院卷一第94頁前案紀錄表)，猶不知警惕悔改，再犯本案，更應嚴加責難，尤無再以其另案曾經法院以刑法第59條規定酌減其刑再予以減刑寬典。另被告林英蓮經減刑2次後最低度刑已大幅降低，足使其受適當之刑罰，毫無情輕法重或顯可憫恕之情事。是以本件依被告2人犯罪情狀整體觀察，無從認被告2人犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，2人均不宜以刑法第59條規定酌減其刑，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，俱難憑採。

三、原判決撤銷之理由：

(一)原判決認事用法固非無見，惟疏未審酌依證人汪宗翰之證詞、被告2人會客對話譯文等前揭相關事證，足認被告林英蓮就附表各編號之犯行已有直接故意，逕認被告林英蓮係基於不確定故意之犯意聯絡而為本件犯行，事實認定尚有未合。

(二)定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法。原判決關於上訴人罪刑部分定其應執行刑，僅泛言「並定其應執行之刑如主文第2項所示」，並未說明其如何審酌上訴人本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關連性、行為人復歸社會可能性等因素，自無從審認該定執行刑之裁量行使適法與否，而有裁量理由不備之違法(最高法院108年台上字第4405號判決意旨參照)。本件原判決就被告2人所犯各罪所處之刑，量定被告林枝明應執行刑有期徒刑16年6月、被告林英蓮應執行刑有期徒刑8年8月，理由僅泛稱「並分別定其等之應執行刑，以資懲儆。」(見原判決第10頁第2、3行)，並未說明係考量如何之量刑因素而定被告2人之應執行刑，無從判斷其裁量權之行使是否妥適，依上揭說明，自有理由不備之違法。

(三)被告林枝明上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，被告林英蓮上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，並請求量處較原判決為輕之量刑等語，然所述各節均非可採(量刑部分詳後述)，惟原判決既有前述瑕疵，即無可維持，仍應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：

(一)毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，尤其販賣行為危害更重，應嚴加非難；被告2人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣、持有，竟無視於政府禁令，任意販賣毒品予他人牟利，助長毒品擴散，戕害他人身心健康，所為應嚴加非難；被告2人販賣之對象單一，惟數量、金額非微、次數多達6次，犯罪所生之危害不輕，不宜輕縱。

(二)被告林枝明素行不佳，被告林英蓮素行尚可，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在案足憑；被告林枝明雖自始坦承本件販賣第一級毒品之犯行不諱，態度尚可，惟對於被告林英蓮部分多所迴護，未能全盤供出實情，然因被告2人為兄妹，其迴護被告林英蓮為人之常情，就此部分爰不對其為較不利之審酌；被告林英蓮於偵查之初均矢口否認犯行，多方推諉卸責，或辯稱交付證人汪宗翰之物品係關廟麵、金流則是購毒者汪宗翰還被告林枝明的錢云云（警卷第3-4頁，他卷第47-49頁），經提示其與被告林枝明在臺南分監之會客錄音譯文後，改辯彼等暗指毒品之對話為處理車輛事宜或不知對話意義云云（警卷第18、23-26頁），於原審羈押訊問時又改稱知悉所交付物品係毒品，另辯以：我沒在吸毒，故不知毒品分類，不知道裡面是海洛因。我知道我哥吸毒，但不知他吸食何種毒品云云（原審卷第62-63頁），嗣於109年7月14日檢察官偵訊時方坦承販賣附表各編號犯行(見偵卷二第127頁)；於原審審理及本院準備程序時雖為認罪之表示，但仍辯稱：我哥哥叫我寄的，我沒想那麼多，想說不會是什麼嚴重的東西，但是有懷疑（詳原審卷第549頁）、我沒想說是販賣，只是想說幫哥哥賣出去，沒想到是毒品(詳見本院卷一第421、422頁)云云，可見被告林英蓮自偵查之初迄至本院審理期日之前，避重就輕、含糊其詞之態度，難認有坦白面對錯誤，誠摯悔悟之心；但本件事證明確，被告林英蓮最終於本院審理時坦承有為本件犯行之直接故意(見本院卷二第148頁)，仍值肯定，惟對本件犯罪事實釐清之助益已屬有限，且原審所處之刑度已經甚輕，難認其宜科處較原審所處刑度更輕之量刑。

(三)兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、整體犯罪情節，被告林枝明自述國中畢業之智識程度、入監前從事燈會花燈製作、平日任日薪2500元之裝潢工、家境勉持之家庭經濟情況；被告林英蓮自述高中畢業之智識程度、開麵店之職業背景、月收入約1萬元至3萬元、家境原屬勉持、需獨自扶養3個小孩(2名已成年，1名已滿19歲)、目前被告林英蓮之子女屬低收入戶、被告2人父親於本件犯行之前有罹患心肌梗塞疾病之家庭、經濟情況等一切情狀及檢察官對量刑之意見（詳見原審卷第551頁、本院卷第156頁），分別量處如主文所示之刑。

(四)被告2人如附表各編號所示販賣第一級毒品罪各罪，時間介於108年11月21日至同年12月13日間，犯罪類型類似，行為態樣、手段、動機均屬相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，宜酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部界限範圍內，就被告2人本件撤銷改判之各罪所宣告之刑，分別定其應執行刑如主文所示。

五、沒收；

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦定有明文。按共同正犯之犯罪所得沒收，應就各人所分得之數額分別為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第67號判決意旨參照）。

(二)被告2人各次販賣毒品之對價，屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件犯罪所得均供被告林枝明在監花用，業據被告林枝明、林英蓮供認不諱（警卷第5、9頁，偵一卷第11頁），互核相符，堪認本案犯罪所得之支配處分權限均歸被告林枝明，爰於被告林枝明所犯各罪項下為沒收之諭知。

(三)被告林英蓮扣案之搭配門號0000000000號APPLE牌智慧型手機1支（含SIM卡1張），係被告林英蓮所有供其為附表各編號毒品交易時所使用聯絡購毒者汪宗翰所用之物，業據被告林英蓮坦承不諱（原審卷第535頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林英蓮所犯販賣第一級毒品各罪項下為沒收之宣告。

(四)至扣案之OPPO智慧型手機1支（含SIM卡1張），與本案犯行無關，爰不宣告沒收；扣案之中國信託帳號000000000000號存摺1本，雖係被告林英蓮用以收受毒品對價，惟該存摺僅係被告林英蓮匯款明細之紀錄，無實際之財產價值，且該帳戶係不知情之第三人傅威霖所合法申設，縱將之沒收，傅威霖仍得再申請重新發給，就犯罪預防顯無助益而欠缺刑法之重要性，爰參酌刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周容提起公訴，檢察官黃東焄庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張宏節

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。