臺灣高等法院 花蓮分院99年度重上更(二)字第6號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　 99年度重上更(二)字第6號

上訴人

張惠珍

訴訟代理人

李郁芬律師

被上訴人

南王建設股份有限公司

法定代理人

陳建偉

法定代理人

王秀娟

法定代理人

王秀美

法定代理人

賴春福

參加人

林義力

參加人

華利信資產管理股份有限公司

參加人

之1

上一人法定代理人

李秀鶴

上一人法定代理人

之1

訴訟代理人

陳益盛律師

3弄1號

巷23號

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國97年3月25日96年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、上訴人起訴主張：

一、緣坐落臺東縣臺東市○○段第254、256地號及同段255地號土地（下稱系爭254等地號土地），原為陳月桃所有，嗣被上訴人之實際負責人楊清展以被上訴人代表人董事長之名義，於民國83年12月23日與陳月桃就系爭254等地號土地訂定買賣契約書，約定買賣總價款為新台幣（下同）97,988,049元，定金為100萬元，第一期款為27,988,049元，第二期款為4,500萬元，尾款為3,000萬元，被上訴人於款項未付清前即先於84年間在系爭254地號土地上起造建號臺東縣臺東市○○段316、317、318、326至357等35筆未登記建物，在系爭256地號土地上起造建號358、259、360等3筆未登記建物，合計38筆（下稱系爭建物）。嗣被上訴人因資力不足，即由實際負責人楊清展、楊清展之配偶謝美娥及被上訴人員工翁宗誠於94年2月1日就系爭建物與許衍麟訂定「土地及建物買賣暨附買回協議書」（下稱系爭買回協議書），約定由許衍麟以7,000萬元買受系爭254等地號土地及系爭建物，並由許衍麟於訂約翌日代被上訴人支付陳月桃1,400萬元款項，被上訴人則有6個月之買回期限；嗣許衍麟依約於94年2月2日支付陳月桃1千4百萬元，陳月桃收受後，即於94年2月3日將系爭254等地號土地以買賣為原因登記與翁宗誠所有，許衍麟再於94年2月19日以買賣為原因登記為系爭254等地號土地所有權人，嗣系爭254地號土地於95年3月14日因逕為分割而增加254-1地號土地（下稱系爭254-1地號土地）後，經上訴人於95年3月間向許衍麟購買系爭254、254-1、255、256地號土地，該4筆土地均於95年4月4日以買賣為原因登記予上訴人所有。

二、存在於系爭254、256地號土地（下稱系爭土地）上之系爭建物，在被上訴人於84年間興建當時，因被上訴人未依約給付陳月桃價款，而未能取得當時土地所有權人陳月桃出具之土地使用同意書，不得向主管機關臺東縣政府申請建物建造執照，亦無法取得臺東縣政府核發建物使用執照，更未向主管地政機關臺東縣臺東地政事務所辦理建物所有權第一次登記。嗣因參加人即被上訴人之債權人於86年間聲請查封拍賣被告財產（臺灣臺東地方法院【下稱臺東地院】86年度執字第2346號、96年度執字第988號清償票款強制執行事件），迄今仍未拍定，故系爭建物始終在臺東地院民事強制執行查封中，系爭買回協議書之約定並不會使系爭建物之事實上處分權移轉，且上訴人並未與許衍麟合夥購買系爭建物及土地，系爭買回協議書之效力亦僅存在於被上訴人與許衍麟間，參以被上訴人及參加人在臺東地院民事強制執行查封及拍賣期間，對於臺東地院認定系爭建物屬於被上訴人財產之事實均無爭議，顯見系爭建物之所有權及事實上處分權仍均屬被上訴人所有。

三、至被上訴人與陳月桃訂定之買賣契約書中縱有同意系爭建物得使用系爭土地之約定，惟該買賣契約書僅為被上訴人與陳月桃間之債權契約，其效力僅及於被上訴人與陳月桃間，不能擴張及於上訴人，上訴人自不受其拘束。

四、綜上，兩造間既不存在被上訴人所有之系爭建物得使用上訴人所有系爭土地之約定，系爭建物自無占有系爭土地之合法權源，而為無權占有，被上訴人使用系爭土地，亦屬無法律原因而受利益，並致上訴人受有相當於租金之損害，爰本於民法第767條前段及第179條前段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：①被上訴人應將其所有坐落於上訴人所有系爭254、256地號土地上之系爭建物拆除，返還土地予上訴人。②被上訴人應自95年4月4日（即上訴人登記為系爭254、256地號土地所有權人之日）起至拆除前項房屋返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人47,662元。

貳、被上訴人則以：楊清展確為被上訴人實際負責人，系爭建物亦為被上訴人所興建，但目前系爭建物事實上處分權已非被上訴人所有，上訴人請求拆屋還地及返還不當得利並無理由等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

叁、參加人則以：

一、系爭建物早經上訴人及其合夥人許衍麟買受，僅因參加人即被上訴人之債權人於86年10月28日即聲請臺東地院就被上訴人之財產強制執行，經臺東地院以86年度執字第2346號案件於86年11月5日就系爭建物予以查封迄今，而無法點交上訴人：

㈠、被上訴人實際負責人楊清展為在系爭254等地號土地上興建系爭建物出售，遂向原地主陳月桃購買系爭254等地號土地，且被上訴人於訂約後，尚未申請系爭建物之建築執照即先行動工，以便早日與購買預售屋之客戶訂約出售，收取訂金及分期給付金。詎料土地買賣價金未能依約給付，致地主陳月桃未將系爭254等地號土地所有權移轉給被上訴人或楊清展指定之被上訴人員工翁宗誠，亦未出具「土地使用同意書」予被上訴人，被上訴人因而無法申辦系爭建物之使用執照。

㈡、嗣後被上訴人實際負責人楊清展以其妻謝美娥及被上訴人員工翁宗誠之名義與許衍麟訂定系爭買回協議書，將系爭254等地號土地與系爭建物以7,000萬元賣予許衍麟與上訴人等合夥人，於94年2月1日由許衍麟代表買受，並由許衍麟代為支付陳月桃1,400萬元，陳月桃在收到價金之後，始於94年2月3日將系爭254等地號土地所有權移轉登記予楊清展指定之被上訴人員工翁宗誠，旋於同日由翁宗誠為債務人兼義務人設定105,000,000元之抵押權予許衍麟，以保障許衍麟與上訴人等合夥人之權利。嗣上開抵押權權利內容又變更債務人為上訴人，抵押權利價值亦變更為4,200萬元。嗣系爭254等地號土地所有權於94年2月18日移轉登記為許衍麟所有，再於95年4月4日移轉登記為上訴人所有。

㈢、系爭254等地號土地原為陳月桃所有，嗣因與許衍麟訂定系爭買回協議書，遂將系爭254等地號土地之所有權及系爭建物之事實上處分權移轉予許衍麟，而系爭建物雖自86年間經臺東地院民事執行處查封迄今，惟參加人即債權人並未否認系爭買回協議書之效力，亦未訴請撤銷該契約，故上開系爭建物事實上處分權之移轉仍屬有效，許衍麟取得上開土地所有權及建物事實上處分權後，再移轉予其合夥人即上訴人，顯見該土地所有權及建物事實上處分權實屬許衍麟與上訴人公同共有，上訴人請求拆除其享有事實上處分權之房屋，自無理由。

㈣、綜上，上訴人請求被上訴人拆屋還地，顯無理由等語，並聲明：駁回上訴人之訴。

肆、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，求為判決：

①、原判決廢棄。

②、被上訴人應將其所有坐落於上訴人所有臺東縣臺東市○○段第254、256地號（上訴人於本院更㈡審程序贅載255地號，此從其歷次聲明、主張及卷附臺東地院拍賣公告可知）土地上建號臺東縣臺東市○○段第316、317、318、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357、358、359、360號等共38戶3層樓建物拆除，返還土地予上訴人。

③、被上訴人應自95年4月4日起至拆除前項所示建物並返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人47,662元。

④、訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人在本院未提出任何書面亦未到庭陳述。惟參加人答辯聲明：

①、上訴駁回。

②、第二審訴訟費用及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

伍、上訴人在本院另補陳略以：

一、程序部分：被上訴人經主管機關廢止登記後，應行清算，並依公司法第322條規定定其清算人，查被上訴人經主管機關廢止登記時，其章程對於清算人未有規定，其股東會未另選清算人，則依公司法第322條第1項前段規定，被上訴人之清算人應為董事陳建偉、王秀娟、王秀美、賴春福4人，則本件以陳建偉等4人為被上訴人之法定代理人並無不合。

二、實體部分：

㈠、系爭土地上有系爭建物，係被上訴人於84年至85年間所興建，惟興建當時未曾取得當時土地所有權人陳月桃出具土地使用同意書，未向主管機關臺東縣政府申請建物建造執照，亦未曾取得臺東縣政府核發建物使用執照，更未向主管地政機關臺東縣臺東地政事務所為建物所有權第一次登記，嗣經臺東地院以86年度民執字第2346號清償票款強制執行事件，以及嗣後另編案號96年度民執字第988號強制執行事件，予以查封拍賣。可見被上訴人所有系爭建物，並無占有上訴人所有系爭土地之合法權源，係屬無權占有。

㈡、謝美娥、翁宗誠與許衍麟，確於94年2月1日簽訂系爭協議書）無誤。雖然如此，在謝美娥、翁宗誠與許衍麟簽訂系爭協議書當時，系爭建物業已在上開執行事件查封拍賣之中，為兩造及參加人所不爭執，並為原審所認定之事實。緣強制執行程序之查封，係以保全債權人實現其私權為目的，而使債務人喪失其對於執行標的物處分權所實行之執行行為。系爭建物經查封後未曾啟封，無論係由謝美娥、翁宗誠與許衍麟簽訂系爭協議書，或如原判決所指由被上訴人之實際負責人楊清展以謝美娥、翁宗誠名義而簽訂系爭協議書，均不可能使許衍麟取得對該查封中之系爭建物之事實上處分權，應無疑義。被上訴人所有系爭建物無權占有上訴人之土地，上訴人得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還不當得利，應無疑義。

㈢、系爭建物是否為空屋，並不影響各該建物占用系爭土地之事實。亦即被上訴人係無合法權源，而使系爭建物占用土地，至被上訴人有無使用建物，均無礙於無權占有之認定。

㈣、許衍麟、謝美娥、翁宗誠間，簽訂系爭協議書後，該系爭建物原在臺東地院強制執行之執行程序，仍繼續進行，完全未受買賣雙方簽訂此一買賣暨附買回協議書之影響，可見本件上訴人得否請求拆屋還地及返還不當得利，與許衍麟、謝美娥、翁宗誠間是否簽訂系爭協議書、系爭建物是否在強制執行程序中，均無關係，仍應由上訴人與被上訴人間之關係定之。

㈤、被上訴人確於91年10月17日經主管機關經濟部中部辦公室廢止登記，命令解散，迄未選任清算人完成清算程序，依法應以其全體董事陳建偉、王秀娟、王秀美、賴春福等4人為清算人即其法定代理人，自被命令解散之日起陳建偉等4人始有代表被上訴人與第三人為法律行為之權限，他人則無代表被上訴人為法律行為之權限，不可能由楊清展以被上訴人代表人身分簽訂系爭協議書。

㈥、系爭協議書買方係許衍麟，賣方為翁宗誠、謝美娥，被上訴人不在其中，則被上訴人非系爭協議書之當事人，無由楊清展自居為被上訴人代表人、利用其妻謝美娥名義簽訂系爭協議書之可言。則許衍麟不可能因系爭協議書而自被上訴人取得系爭房屋之事實上處分權。又上訴人雖不爭執楊清展係被上訴人之實際負責人，但此與上訴人得否訴請拆屋還地、請求返還不當得利毫無關係。

㈦、系爭協議書第3條第g款約定：「甲方（許衍麟）‧‧‧存入3千萬元，專供乙方翁宗誠、謝美娥作為處理上開316等38筆建物與第三人林義力間之債權債務和解事宜之用。」足見雙方對於許衍麟並未因簽訂系爭協議書即自被上訴人處取得系爭建物之事實上處分權，有充分了解。

㈧、系爭房屋於法院查封中仍處於無權占有上訴人土地之狀態，最高法院21年上字第3078號、51年台上字第156號判例意旨，係在禁止債務人於其財產經強制執行查封後之任意處分，，並非禁止債務人之債權人主張權利。本件被上訴人所有系爭房屋，經參加人林義力聲請法院查封拍賣，係就被上訴人就系爭房屋所有權為查封拍賣，未涉及系爭房屋究竟為無權占有或有權占有之問題，如法院准許上訴人之請求，上訴人即得持拆屋還地判決為執行名義聲請強制執行，即使於系爭房屋拍賣後，上訴人亦得持該拆屋還地判決為執行名義聲請強制執行。如謂系爭房屋在查封拍賣中，上訴人請求被上訴人拆屋還地，被上訴人為給付不能，必待撤銷查封或執行程序終結後，上訴人始能請求拆屋還地，則上訴人之所有權能將因他人是否為強制執行而異，此實於法無據。又上訴人依民法第767條行使權利，該權利係屬物權，有絕對之對世效力，不因該無權占有人遭第三人查封而受影響，查封效力應僅係在禁止債務人就特定財產自由處分，並不能排除法院之強制執行，亦不能因而阻礙所有權人本於所有權作用而為之請求，此觀最高法院72年度台上字第2642號、69年台上字第2403號判例意旨自明。

㈨、上訴人絕無參加人所謂之「假訴訟」或「以迂迴方式提起訴訟」之事，許衍麟、翁宗誠、謝美娥間因系爭協議書僅完成系爭土地部分事宜，未能完成系爭建物部分事宜，上訴人取得系爭土地所有權，訴請被上訴人拆屋還地僅係依法行使權利，排除不適法狀態，未違反公共利益，未有損害他人之目的，無任何違反誠信原則之情事。上訴人與許衍麟間就系爭土地之買賣移轉為合法有效之買賣、移轉，並無合夥或共有之情形，系爭協議書亦係為解決土地與建物分屬不同一人之困境，有效提高經濟價值，解決多年來強制執行爭議，使參加人債權獲得滿足，解決謝美娥與參加人間各項民、刑爭訟，各該事項，均無違反公共利益，損害他人或違反誠信原則之情形。且上訴人有無違反誠信原則一事，參加人於第一審即得提出，但並未於第一審提出，且無民事訴訟法第447條第1項各款之情形，依法被上訴人及參加人不得再提出此項攻防方法。

㈩、參加人所提出之相關抵押權設定契約書中，固有將地上建物亦列為擔保品範圍之記載，惟此一記載應係當時辦理抵押權設定手續代理人所贅列，並未能因此一記載即使該抵押權併及於系爭建物，參加人援引上開契約書謂上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權，不足採信。

、系爭建物興建至今已長達13、14年，系爭土地未能作任何其他之利用，系爭建物為未能取得建造或使用執照之違章建築，如不准拆除系爭建物，則系爭房地之現狀，仍將無限期延續，此為最大之浪費，參加人謂拆除系爭建物為浪費或上訴人提起本件訴訟影響系爭建物之拍賣價格云云，實係誤會。

、參加人林義力主張系爭建物為被上訴人所有，因此以被上訴人債權人身分聲請拍賣系爭建物，其於上開案件中從未主張被上訴人非系爭建物所有權人，亦未主張被上訴人已喪失事實上處分權而聲請撤銷查封，並繼續強制執行，然其於本案中竟又推翻其先前主張，恣意辯稱被上訴人對系爭建物已喪失事實上處分權、無拆除權能云云，則參加人林義力何以能對非被上訴人之財產繼續強制執行，且如非被上訴人所有，參加人林義力即無任何利害關係，本案又豈容其參加，參加人林義力抗辯之事實顯已前後矛盾，有違禁反言及誠信原則。

、事實上處分權之變動，當事人間除需有讓與合意外，依實務及學者見解，尚應具備交付占有之轉讓行為，始能生權利變動之效力。參加人林義力於原審自承系爭建物中，其中一間是楊清展在使用，其他都是空屋，則系爭建物並未交付占有予許衍麟，則其事實上處分權並未發生變動，仍應歸被上訴人所有。

、上訴人將3100萬元借貸給許衍麟後，要由許衍麟自己處理，被上訴人除了有林義力的債權外，尚有當初的購屋者約有10人，每人的債權約各5、6百萬元債權，已經由臺東地院判決確定。又94年2月簽訂系爭協議書後，許衍麟已經把款項匯到土地銀行臺東分行許衍麟帳戶中，立刻可以供作與林義力和解之用，此款項大約停留在臺東土地銀行半年，於94年8月24、25日此款項匯回許衍麟手上，目前此3千萬元仍然在許衍麟手上，並沒有付給別人。

、本件依第一審兩造所確認之爭點整理事項，其要點為：「㈠系爭38筆建物之所有權及事實上處分權人為何人？原告請求被告拆屋還地，有無理由？㈡原告請求被告應返還相當於租金損害之不當得利，有無理由」，是依上開爭點，本件兩造所協議之爭點主要厥為系爭建物之所有權及事實上處分權為何人？對此亦經本件更一審判決認定「系爭建物之所有權及事實上處分權，仍屬被上訴人」，此見解並經最高法院予以維持，因此就兩造協議之爭點第一項，應已確定，即被上訴人確為系爭38筆建物之所有權及事實上處分權人，上訴人對被上訴人提起本件訴訟，並無違誤。

、再者就兩造所協議之爭點第一項後段即上訴人請求被上訴人拆屋還地是否有理由乙節？參加人或被上訴人於原審或發回前更一審，從未主張上訴人「默示同意」系爭建物得繼續占有使用所有系爭土地，其所為抗辯無非係主張上訴人所為拆屋還地主張係違反誠信原則及權利濫用云云，然查：誠如最高法院發回意旨「原審既認上訴人取得系爭土地所有權時，已默示同意被上訴人所有之系爭房屋繼續占用系爭土地，系爭房屋即非無權占有，上訴人對於被上訴人自無權請求拆屋還地，則原判決以上訴人提起本件訴訟，有違反誠信原則及以損害他人為目的之權利濫用情形，而為其敗訴之判決，不無矛盾」，則依最高法院發回意旨之反面言之，參加人或被上訴人既從未主張上訴人曾「默示同意」系爭房屋繼續占用系爭土地，而係主張上訴人行使「權利」違反誠信原則云云，由此應足見參加人或被上訴人就系爭建物「無權占用」系爭土地乙節，要無任何爭執，然本件更一審判決，竟悖離事實，逕自「創設」兩造間之意思表示，實不足採。是本件既經最高法院以原審判決顯有上開違誤而發回鈞院再為審理，當然不容參加人或被上訴人再推翻前所為主張，恣意變改其意，辯稱上訴人已「默示同意」云云。

、又倘本件參加人於本件變更其詞，改以系爭建物「非無權占有」系爭土地資為抗辯云云，對此因參加人或被上訴人，乃係變更前所為主張，提出新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，其所為主張，應不足採，謹請鈞院逕予駁回其主張。退步言，縱參加人或被上訴人改變其主張，提出新攻繫防禦方法，辯稱系爭建物係「有權」占有系爭土地云云，參加人或被上訴人亦應就系爭協議書約定用以處理被上訴人與林義力間債務部分，迄今仍無法達成，建物與土地無法歸同一所有人之情形下，衡諸一般常情，上訴人自無「默許」「同意」系爭建物得繼續使用系爭土地之理，對此亦併請鈞院明鑒。

、再者參加人華利信公司為資產管理公司，專以買賣債權賺取差價而獲利，本件參加人華利信公司係事後透過買賣債權方式，取得債權人名義而參與系爭建物之強制執行拍賣程序並得標，其對本案前後緣由乃相當清楚，就系爭建物無權占用系爭土地乙節，亦知之甚詳，當然應自行負擔買受系爭建物之風險，根本無任何值得保護必要而可妨礙上訴人所有權對世效力之情形可言；反觀上訴人係於95年間向許衍麟購買而取得系爭土地之所有權，基於物權之對世效力，本即得請求占有土地之被上訴人拆屋還地，對上訴人而言，被上訴人公司當然係屬無權占有，上訴人請求被上訴人公司拆屋還地，自屬有據，且係依法行使權利，並未有任何違反誠信原則之行為，應屬昭然若揭之事實。

、再者本件參加人就系爭建物進行查封拍賣時，乃主張該建物係被上訴人所有，且就系爭建物與土地間，被上訴人從未主張有任何租賃權或法定地上權等權利義務關係存在，基此就系爭建物之強制執行拍賣程序，臺東地院民事執行處從未從認定上訴人有所謂之優先承買權存在，或通知上訴人行使優先承買權，則參加人一方面於強制執行程序主張系爭房屋為其債權人即被上訴人所有而進行拍賣，且未確保其得以債權人身份得標，更從未主張土地所有人即上訴人有優先承買權，然另一方面則在本件訴訟中，則再更改前詞，翻稱系爭房屋與土地間有租賃或地上權關係存在云云，核參加人所為，顯有違禁反言原則，更無任何誠信可言，殊不值採。

、另就本件相當於租金損害之計算方式，上訴人爰引卷附96年3月2日起訴狀所陳，並再簡要說明如下：

１、上訴人所有系爭土地面積合計共5,106.73平方公尺，各該土地之申報地價（93年1月期）為每平方公尺1,120元，合計附表一土地全部申報地價為5,719,537元。

２、上訴人爰以系爭土地全部申報地價（5,719,537元），乘以年息百分之10（參見土地法第97條第1項、第105條規定），得出系爭土地年租金額為571,953元，另再以該年租金額除以12個月，計算每月租金額為47,662元。

３、上訴人係於95年4月4日登記為所有權人，爰以95年4月4日起算至被上訴人拆除建物返還土地予上訴人之日止，計算相當於不當得利之損害。

陸、參加人部分在本院歷審另補陳略以（被上訴人在本院未提出任何書面亦未到庭陳述）：

一、林義力部分：

㈠、債務人在查封後，就查封物所為之處分，對於債權效力，實務上採相對無效，並非絕對無效。楊清展夫妻於94年2月1日即與許衍麟訂立系爭協議書，已將系爭建物事實上之處分權讓與許衍麟，由於楊清展未能按時買回，而許衍麟又已將系爭建物買受在內，故外觀上自不能自己請求拆除自己之建物，遂偽以「買賣」為原因過戶在共買人即上訴人名下，而由上訴人起訴請求拆屋，其所以如此作法，事實上上訴人不可能拆屋自招損失主要是希望一旦拆屋還地訴訟成功，但可以此判決讓參加訴訟人林義力退讓和解金額，甚至根本不與參加訴訟人和解，因而出此「假訴訟」之下策。

㈡、依據上訴人在原審法院之陳述，伊係投資3100萬元之股東，其持股占70分之31，雖然事後又修正3100萬元為借款，但應以初供筆錄較為可採，故上訴人為系爭建物之共買人，茲起訴乃請求拆除自己建物，應無是理。

㈢、上訴人事後雖改稱上開3100萬元借款，並非自己一人所有，是與若干友人集資借給許衍麟，然如係借款，卻未約定利息，有違情理，更何況還有上訴人以外之若干金主，故證人許衍麟之證言與上訴人歧異，並不可採。

㈣、再進而言之，苟依許衍麟及張惠珍所證該3100萬元是借款，伊將系爭土地過戶給張惠珍係作為讓與擔保，而張惠珍卻又設定4200萬元第一順位抵押權與許衍麟，係為擔保許衍麟之資金云云，然苟是過戶擔保，則上訴人並非真正所有權人，則系爭建物應否拆除，與上訴人何干？何須上訴人越俎代庖主動提起本件訴訟，委託訴訟代理人，甚至繳納龐大訴訟費用之理。苟為擔保上訴人之借款，則以系爭建物之基地設定第一順位抵押權與上訴人即足以擔保，茲過戶與上訴人，然後上訴人又設定第一順位抵押權登記與許衍麟，一旦遭到拍賣，由許衍麟第一順位優先清償，而上訴人卻淪為普通債權，上訴人反陷入無保障之地步，尤無是理。

㈤、系爭建物興建之初雖然尚未取得土地使用同意書，然曾經土地所有權人之同意，此有楊清展等與土地所有權人陳月桃所訂立之買賣契約書附於原審卷內可稽，並請參酌原審法院86年度重訴字第9號及鈞院86年度重上字第125號卷證資料可以證明。

㈥、系爭建物事實上處分權已由被上訴人讓與許衍麟，許衍麟又讓與上訴人，參加人並不主張依強制執行法第51條之規定以強制執行債權人之地位主張系爭協議書是在法院查封當中的處分行為而無效，系爭協議書是有效的。系爭房屋所有權應屬於張惠珍。

㈦、系爭協議書於94年2月1日訂立後，次日即94年2月2日簽訂土地抵押權設定契約書及土地登記申請書，土地所有權人翁宗誠為義務人兼債務人設定1億5百萬元抵押權登記與抵押權人兼債權人許衍麟，依據抵押權設定契約書第21欄約定：擔保權利範圍包括增建及將來增建未辦理保存登記建物全部，即證明系爭建物已由翁宗誠取得事實上之處分權，因而約定土地及系爭建物均為擔保物。

㈧、系爭協議書雖非由被上訴人或被上訴人之代理人具名訂立，，然究其實質，謝美娥、翁宗誠以及被上訴人名義代表人陳建偉均為被上訴人之人頭，實際上決定者乃實際負責人楊清展夫妻，系爭協議書可以說均為被上訴人所不反對甚至同意追認，否則許衍麟願代為支付土地價款1004萬元給原地主陳月桃？故系爭協議書形式上效力雖不及於被上訴人，然實質上為被上訴人所不反對亦加以追認之。

㈨、被上訴人公司既已經廢止，須選任臨時管理人，原審未向經濟部函查即認定被上訴人之法定代理人是全部的董事，但廢止時，全部的董事就不存在，應另行選任清算人。

二、參加人華利信資產管理股份有限公司（以下簡稱華利信公司）主張：

㈠、程序部分：

１、華利信公司於96年4月20日自第三人許惠美受讓其對於林義力之債權，並將債權讓與之事實通知林義力，許惠美前於96年2 月12日以臺東地院90年度執字第76號債權憑證，聲請對林義力之財產強制執行，經臺東地院以96年度執字第1454號執行命令將林義力對被上訴人之債權移轉給華利信公司。嗣華利信公司得知臺東地院96年度執字第988號清償債務強制執行事件拍賣系爭建物，華利信公司旋具聲明參與分配。而被上訴人如受敗訴判決，林義力將無從拍賣系爭建物受償，連帶影響其對華利信公司之債務清償能力，故本件訴訟對華利信公司之債權能否受償、範圍多少，會產生影響，故華利信公司對本件訴訟有利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項之規定，聲請參加訴訟。

２、參加人林義力於原審參加訴訟狀中提及系爭建物價值大於系爭土地3.5倍，上訴人請求拆屋居心叵測，非有拆屋之真意，參加人華利信公司於鈞院98年8月26日準備程序中提及拆除浪費，違反誠信原則之主張，不能謂係新的攻防方法，而屬民事訴訟法第447條但書第3款對於第一審已經提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，如不許提出亦有同條但書第6款如不許提出顯失公平之情形。被上訴人實際負責人楊清展與上訴人實乃同一陣線之人，而楊清展於原審訊問時無異議並同意拆屋，顯違反經驗法則，蓋其理應盡全力為其負責之公司之利益為訴訟行為，且楊清展及其妻謝美娥於參加人林義力86年查封系爭建物後，偽造對被上訴人之假債權（偽造本票15億4千9百98萬5千元，經判處罪刑在案）並聲請裁定參與分配，經林義力提起異議之訴始予以排除，楊清展僅謀自己私益，縱未與上訴人列同一陣線，亦難期待其為被上訴之人利益積極提出攻防方法，參加人係發回更審後始參加訴訟，故參加人提出拆除浪費之主張，應符合民事訴訟法第447條但書第6款之規定。

㈡、實體部分：

１、被上訴人之董事長陳建偉係楊清展所安排之人頭董事長，全體董事4人亦是楊清展安排之人頭董事。而楊清展為被上訴人之實際負責人為兩造所不爭執，楊清展以被上訴人之代表人自居，以謝美娥及翁宗誠之名義與許衍麟簽訂系爭協議書，許衍麟於簽訂系爭協議書時應知悉謝美娥、翁宗誠係代表被上訴人之實際負責人楊清展出售系爭建物，否則殊難想像許衍麟願意以7千萬元之價格向與被上訴人毫無關聯之訴外人謝美娥、翁宗誠買受，且系爭協議書是在詹順貴律師及陳松棟律師之見證下簽訂，可知許衍麟之性格謹慎，若許衍麟對謝美娥、翁宗誠代表楊清展代表被上訴人出售一事沒有把握，豈可能輕率訂約。則依民法第98條規定，謝美娥、翁宗誠既係代表被上訴人之實際負責人楊清展代表被上訴人與許衍麟簽訂，故本於代表人之行為對人發生效力，系爭協議書對被上訴人發生效力，自屬有據。

２、系爭建物由原始起造人即被上訴人取得所有權，雖屬違章建築，然尚非不得以之為交易之標的。則謝美娥、翁宗誠代表楊清展出售系爭建物，形同楊清展代表被上訴人出售，類推適用民法第103條第1項之規定，對被上訴人當然發生效力，則被上訴人已喪失系爭建物之事實上處分權。

３、又承前所述，謝美娥、翁宗誠出售系爭建物係構成表見代表，有代表被上訴人之代表人楊清展之外觀，且被代表人楊清展並未否認謝美娥之代表權，則楊清展應負授權人責任，又楊清展實為被上訴人之實際代表人，被上訴人自應對代表人之行為負責，故系爭協議書對被上訴人發生效力，許衍麟已自被上訴人受讓系爭建物之事實上處分權，被上訴人並無拆除系爭建物之權限。

４、縱使假定被上訴人就系爭建物之事實上處分權尚未移轉給許衍麟（參加人華利信公司嗣後已主張系爭建物在查封中所為之移轉，對債權人不生效力（參本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第5頁），被上訴人於系爭建物遭查封後，事實上及法律上處分權遭限制，違反者有刑法第139條或第356條之刑事責任及強制執行法第51條第2項之適用，如被上訴人拆除之，恐違反刑法之規定，且系爭建物如經拆除，強制執行使債權人之金錢債權獲得滿足之目的無法達成，則查封效力及目的均不復存在。本於法不強人所難之期待可能性法理，被上訴人已處於無處分（拆除）權之狀態自明。

５、上訴人有同意或默示同意被上訴人得繼續占有使用系爭土地之事實：查上訴人主張：「‧‧‧土地原為訴外人陳月桃所有，其與被上訴人簽訂土地買賣契約，並將系爭土地交付予被上訴人興建房屋，並由被上訴人於84年間於系爭土地上出資興建起造系爭38筆未登記建物，嗣因被上訴人未依約給付買賣價款與陳月桃，陳月桃即未將系爭土地所有權移轉予被上訴人，而被上訴人因自始未取得陳月桃之土地使用書，自始即為無權占有系爭土地。嗣上訴人於95年3月間輾轉向訴外人許衍麟購買系爭土地，並於95年4月4日以買賣為原因登記予上訴人所有，由於上訴人所購買者為系爭土地，該土地上雖存有未取得建築執照、未辦理保存登記之違章建築，惟衡諸一般常情，上訴人要無任何理由同意或默示同意被上訴人得繼續占有使用系爭土地‧‧‧」云云。惟：

⑴、按上訴人與訴外人許衍麟共同出資購買系爭土地及建物，嗣後於95年3月間以買賣為原因自許衍麟處取得系爭土地時，均明知其上有業經參加人林義力查封之系爭建物等情，此為上訴人所不否認。且上訴人亦自承：「‧‧‧原為訴外人陳月桃所有，其與被上訴人簽訂土地買賣契約，並將系爭土地交付予被上訴人興建房屋‧‧‧」即可知訴外人陳月桃業以買賣為原因而交付土地之使用予被上訴人，且自承：「‧‧‧嗣因被上訴人未依約給付買賣價款與陳月桃，‧‧‧未取得陳月桃之土地使用書」等云，嗣因被上訴人之借名登記人與許衍麟於94年2月1日簽訂系爭協議書而代被上訴人出資購買系爭土地，可就此而知，系爭建物已為被上訴人所有，而系爭土地只待系爭建物之林義力查封登記撤銷，即可由被上訴人之登記名義人買回之權利，縱未為買回亦可共同處分，乃為上訴人與被上訴人兩造間之合議，應為的論。

⑵、且無論是簽立系爭協議書或是嗣後上訴人取得系爭土地所有權時，因系爭土地上之38戶建物均在臺東地院民事執行處查封中，故上訴人實應知悉系爭建物占用系爭土地之事實，並同意系爭建物得繼續使用系爭土地，否則上訴人豈有坐視其94年之出資被套住無法取回，而遲至96年間始提起本件訴訟之理？且上訴人及許衍麟之所以購買系爭土地且願拿3000萬元處理系爭建物被參加人林義力查封之事實，且願讓謝美娥即被上訴人實際負責人楊清展之妻以8700萬元買回，顯見，上訴人同意系爭建物繼續合理使用系爭土地，蓋依上訴人之邏輯，上訴人取得系爭土地而其土地上有系爭建物存在，明知有查封之建物而願意以2400萬元購買土地並以3000萬元處理林義力之查封，並讓謝美娥等人以8700萬元『買回』系爭建物及土地（從此買回字眼顯見謝美娥等人乃係被上訴人之實際負責人，蓋系爭建物乃被上訴人所建為兩造不爭執，既稱買回，只有被上訴人有此權利），顯見系爭建物有類似法定地上權或默示同意之租賃權存在，且上訴人又未立即請求拆屋還地，而且還要花3000萬元解決參加人林義力對系爭土地之查封，即可充分證明上訴人確係投資系爭土地及系爭建物，且兩者均要讓謝美娥等人以8700萬元「買回」，顯見系爭建物及系爭土地業有類似法定地上權關係存在。

⑶、綜上，顯然上訴人於買受系爭土地時即已有默示同意或有類似法定地上權之關係存在，換言之，系爭建物有合法使用權限存在，上訴人始未立即提起本件訴訟。

６、上訴人對被上訴人並無依民法第767條，請求拆屋還地之權利：次查，上訴人陳稱：「‧‧‧誠如最高法院發回意旨『原審既認上訴人取得系爭土地所有權時，已默示同意被上訴人所有之系爭房屋繼續占用系爭土地，系爭房屋即非無權占有，上訴人對於被上訴人自無權請求拆屋還地，則原判決以上訴人提起本件訴訟，有違反誠信原則及以損害他人為目的之權利濫用情形，而為其敗訴之判決，不無矛盾』，則依最高法院發回意旨之反面言之，參加人或被上訴人既從未主張上訴人曾『默示同意』系爭房屋繼續占用系爭土地，而係主張上訴人行使『權利』違反誠信原則云云，由此應足見參加人或被上訴人就系爭建物『無權占用』系爭土地乙節，要無任何爭執‧‧‧」云云。惟查：

⑴、參加人於99年5月7日之上訴答辯狀第5頁第3行中即有提及「默示同意」之主張，上訴人前揭之主張「參加人或被上訴人既從未主張上訴人曾『默示同意』」等語之主張，恐非事實。

⑵、次查，縱依上訴人主張對於最高法院見解反面言之，其顯有誤解最高法院之見解，蓋最高法院所述僅為「非無權占有」與「是否有違誠信原則及權利濫用之情形」，兩者間有矛盾存在，換言之，上訴人若非「非無權占有」之情形，即為有違誠信原則及權利濫用，無論採取何種看法均可知上訴人拆屋還地之請求為無理由，實難以得出上訴主張之「應足見參加人或被上訴人就系爭建物『無權占用』系爭土地乙節，要無任何爭執‧‧‧」結論。

⑶、再查，上訴人於95年3月間以買賣為原因自許衍麟處取得系爭土地所有權時，明知其上有系爭建物存在之事實，且坐視其出資被套住無法取回而遲至96年間始提起本件訴訟，應可推知其有默示同意之事實存在。

⑷、綜上，當可推出上訴人與被上訴人間實存有類似租賃、使用借貸、附買賣之法定地上權關係存在，被上訴人並非無權占有之情形，上訴人當無依民法第767條規定，請求拆屋還地之權利。否則，上訴人明知系爭土地上有建物存在，且上訴人於登記為土地所有權人後，還要提出3000萬元解決參加人林義力之查封問題，而後將系爭土地及建物以8700萬元由謝美娥等人買回，顯見上訴人之所以執意要求建物所有權人為建物之拆除，並非無視於前手與建物所有權人間之法律關係，乃係因為要恫嚇參加人林義力以3000萬元解決系爭建物之查封。亦即，以民事拆屋還地訴訟來行恫嚇參加人林義力受屈服而賤價和解，或讓上訴人或其指定之人得以極低價透過法拍取得系爭建物之所有權（因為第三人均怕被拆屋還地而不敢競標）。

７、上訴人提起拆屋還地之訴，違反民法第148條，禁止權利濫用之規定：

⑴、倘如，上訴人所主張得請求拆屋還地，其所取得者為無建物之土地，然對於他人亦即被上訴人及參加人等而言，則產生極大之損失，蓋被上訴人因此無法就系爭建物為拍賣而清償，對於參加人林義力之債務；原本已為參加人林義力所查封之系爭建物，因此無法繼續強制執行程序；而參加人華利信公司亦因此而承擔債務人林義力無法清償之風險。更進一步而言，上訴人倘欲重新建屋，尚需花費大額經費，始得將該土地為有效之利用，諸如出賣或是出租於他人。由上所述，顯然係「自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大」之類型，對於權利社會化之基本內涵即生扞格，蓋原本土地上已有一定經濟價值之建物， 僅因上訴人一方之主張即要求拆除系爭建物，而未見上訴人因此主張而獲有重大利益，益徵其有權利濫用之情事存在。

⑵、綜上，上訴人訴訟之目的並非拆屋還地，其目的在於壓低被上訴人與參加人間之和解金額，如此始得合理解釋，為何歷經五次審級，均未見被上訴人對上訴人之請求為抗辯。

８、上訴人提起拆屋還地之訴，有違民法第148條誠信原則：再查，上訴人主張：「‧‧‧然參加人林義力等一方面以系爭建物為被上訴人所有為由，透過強制執行程序繼續進行查封拍賣，另一方面於本案中，竟又推翻其前所為主張，恣意辯稱被上訴人對系爭建物早已喪失事實上處分權、無拆除之權能云云， 則如依參加人林義力等形式上所聲稱，該38筆建物既已非債務人即被上訴人之財產云云，其根本無請求法院強制執行拍賣系爭建物之權利，參加人林義力等如何能對已非其債務人即被上訴人所有之38筆建物繼續進行強制執行拍賣？且依參加人林義力等形式上聲稱系爭建物非被上訴人所有云云，上訴人於本案中請求拆除上開建物，即與參加人無任何利害關係，本案又豈容其為訴訟參加？由此足見參加人林義力等所稱顯已前後矛盾，有違民事訴訟法之禁反言及誠信原則‧‧‧」云云。惟查：

⑴、系爭建物之所有權，因無法辦理登記予許衍麟而仍屬被上訴人所有，惟其事實上處分權，則已依系爭買回協議書第6條之約定由許衍麟取得。且上訴人與許衍麟買賣系爭建物時，係建立在許衍麟已取得系爭建物之事實上處分權之認識上，且上訴人受讓系爭土地時，亦知悉土地上之建物尚在法院強制執行中而無法取得，已如前揭所述。

⑵、上訴人為規避自己無法拆除自己房屋之窘境，冀透過拆屋還地訴訟逼迫參加人林義力退讓和解金額之目的，竟反而爭執許衍麟未自被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，而訴請被上訴人拆除系爭建物，係違反「禁反言」之法理，能否謂無濫行訴訟而有悖誠信原則？

⑶、綜上，上訴人迴避本案重點在於，上訴人請求拆屋還地時，被上訴人對於價值尚有4千多萬之系爭建物並未爭執，而任由上訴人訴請拆除且無意見，令人甚難理解。且若拆除之後，被上訴人對於參加人林義力之債權更加無從償還，就常理而言，對於被上訴人更加不利，何以被上訴人對於本件全無抗辯之詞存在。基此，益徵證明參加人林義力所主張：上訴人提起本件訴訟，係為迫使參加人林義力降低和解金額，以民事拆屋還地訴訟來行恫嚇參加人林義力受屈服而賤價和解，或讓上訴人可以極低價透過法拍取得系爭建物之所有權。（因為第三人均怕被拆屋還地，而不敢競標)，其顯有民法第148條第1項之情形。

９、上訴人與被上訴人間欠缺訴訟相對性，無訴之利益存在：

⑴、按民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許提出顯失公平者。」而民事訴訟之主要目的在於解決雙方當事人間之紛爭，須有訴訟之相對立性，始有採取訴訟管道解決之必要。換言之，倘若雙方對於系爭訴訟標的並無所謂對立性存在，即無訴之利益存在而無對立訴訟之需求性，故關於此乃民事訴訟法上重要之原則當有允許提出之必要，否則恐有因欠缺訴訟利益，致生顯失公平之情事產生。

⑵、經查，本件訴訟就94年2月1日所訂定之系爭協議書形式上而言，甲乙雙方對於系爭協議書均未有撤銷之意思表示，顯見該協議書至今仍為有效，自得依此判斷雙方是否具有紛爭相對性。

⑶、次查，系爭協議書內容之第3條明訂，甲方有代乙方為第a-d款之繳納款項；並且於第f款提到應於同年3月1日給付乙方700萬元；最後之第g款更提及甲方須開立銀行帳戶，並存入3000萬，專供乙方做為處理系爭建物遭查封而生與參加人林義力間和解之事宜。協議書之第5條並訂有，乙方得以8700萬元，向甲方買回買賣標的物。第6條則指出，縱未為買回之動作，甲方若有處分標的之行為時，所獲有之利益，其一半歸屬於乙方。

⑷、就上開約定可知，甲方本來於第g款有設立專款專戶作為解決被上訴人與參加人林義力間之查封關係。且上訴人與甲方許衍麟共同出資購買系爭房地，於系爭協議書簽訂完後，甲方許衍麟將土地所有權移轉於上訴人，藉由上訴人之名義，以拆屋還地為手段，企圖讓參加人林義力降低與被上訴人之和解金額。而乙方實際上之簽約人為被上訴人南王建設，並且就系爭協議書之內容來看，乙方得以8700萬元買回買賣標的物，且縱使無買回之動作，甲方有處分之動作時，獲利之一半亦歸於乙方所有。換言之，無論甲方為何種行為，乙方均可獲得一定程度之利益。

⑸、綜上，上訴人與被上訴人間並無訴訟相對性存在，彼此間之訴訟行為並無對立性存在，實際上為具有共同目的之合作投資人，上訴人執意訴訟之目的僅在於降低參加人林義力與被上訴人間和解之金額，否則何以被上訴人之房屋將有遭拆除之危險，卻仍無抗辯之回應，任由上訴人為拆除之請求，此種非比尋常之回應，除上開之解釋外，殊難想像其他合理之原因。

、上訴人於系爭建物取得使用執照之後，始得請求租金：

⑴、按上訴人請求自95年4月4日登記為所有權人時，至被上訴人拆除系爭建物返還土地予上訴人之日止，計算相當於不當得利之損害，並無理由。因系爭建物於上訴人取得土地所有權時，即處於查封之狀態。而上訴人所主張相當於租金之不當得利返還，其前提須建立在被上訴人於此期間受有利益存在，蓋不當得利之目的是在於利益之返還，惟系爭建物於此期間均處於查封階段且尚未取得使用執造，顯然被上訴人並無受有利益存在，因其尚未對於系爭建物有實際上之使用、收益，遑論有所謂不當得利之情形產生。

⑵、綜上，被上訴人與上訴人間應於系爭建物已為使用、收益之際，始得認定有給付租金之必要存在，否則恐有民法上強迫得利之嫌，而非不當得利之本意。

理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；而股份有限公司之清算除本法（公司法）或章程另有規定或股東會另選清算人外，應以董事為清算人，且公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。清算人如有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項、第334條及第85條第1項規定自明。準此，可知經命令解散後之股份有限公司，應行清算程序，除有前述例外情形，應以該公司之董事為清算人，如清算人有數人且未推定一人或數人代表公司時，各清算人始有代表公司與第三人為法律行為之權限。本件被上訴人經主管機關廢止登記時，其章程中對於清算人未有任何規定，有經濟部98年9月1日經授中字第09834831450號函檢送之被上訴人公司登記案卷1宗可按，且查無被上訴人股東會有何另選任清算人之情形，依上開規定，被上訴人之清算人應為其董事陳建偉、王秀娟、王秀美及賴春福4人。參加人林義力主張本件應另行選任清算人擔任被上訴人之法定代理人云云，尚有未合。

二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁判意旨參照）。查本件參加人林義力為被上訴人之債權人，前於86年10月28日聲請臺東地院就被上訴人之財產強制執行，經臺東地院以86年度執字第2346號案件於86年11月5日就系爭建物予以查封迄今，尚未拍定，被上訴人如受敗訴判決，其將無從拍賣該等建物受償，故就本件訴訟，有法律上之利害關係，是參加人林義力聲明參加訴訟，於法尚無不合，應予准許。

三、參加人華利信公司於96年4月20日自訴外人許惠美受讓其對於林義力之債權，並將債權讓與之事實通知林義力，許惠美前於96年2月12日以臺東地院90年度執字第76號債權憑證，聲請對林義力之財產強制執行，經臺東地院以96年度執字第1454號執行命令將林義力對被上訴人之債權移轉給華利信公司。嗣華利信公司得知臺東地院96年度執字第988號清償債務強制執行事件拍賣系爭建物，華利信公司旋具聲明參與分配之事實，有卷附之債權讓與通知書、聲明書、臺東地院96年7月9日東院委96執誠1454字第0960027753號函在卷可按（本院98年度上更㈠字第8號卷第141至143頁）。則被上訴人於本件訴訟之勝敗如何，將影響參加人華利信公司之債權能否受償，其對於本件訴訟之勝敗自有利害關係，依民事訴訟法第58條第1項之規定，應准許參加人華利信公司參加訴訟。

四、上訴人主張被上訴人之參加人於原審均未提出拆除系爭建物為浪費或違反誠信原則之主張，係於第二審提出新的攻擊防禦方法云云。惟查：參加人林義力於原審參加訴訟狀中已提及系爭建物價值大於系爭土地、上訴人請求拆屋是因與參加人林義力和解不成，故提出假訴訟，目的為阻止拍賣等情，有其於原審之參加訴訟陳述狀在卷可按（原審卷第86頁），則彼等於第二審為上開拆除浪費或違反誠信原則之主張，堪認屬民事訴訟法第447條第1項但書第3款對於第一審已經提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，應予准許。

五、另上訴人主張參加人於第二審程序變更其詞，改以系爭建物「非無權占有」系爭土地資為抗辯，對此因參加人或被上訴人，乃係變更前所為主張，提出新攻擊防禦方法云云。惟查：被上訴人實際負責人楊清展與訴外人許衍麟、上訴人實乃同一陣線之人，而楊清展於原審訊問時未盡全力為其負責之公司之利益為訴訟上之主張，於本院歷審經合法通知均未到庭，難期待其為被上訴人之利益積極提出攻防方法，參加人華利信公司係第一次發回更審後始參加訴訟，參其為法律上利害關係之第三人，如不許參加人提出上開攻防方法，則難期公平，故參加人提出系爭建物「非無權占有」系爭土地資為抗辯，應符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款之規定，應予准許。

貳、本件訴訟要旨如下：

一、本件上訴人主張：訴外人楊清展為被上訴人之實際負責人，於83年12月23日以被上訴人代表人即董事長之名義，以總價97,988,049元向訴外人陳月桃買受其所有坐落臺東縣臺東市○○段254地號等土地），並簽訂買賣契約書。詎被上訴人於84年間，未取得陳月桃出具之土地使用同意書，即在系爭土地上建造為其所有之同段建號316等計38戶系爭建物，嗣因資力不足，由其員工翁宗誠及楊清展、謝美娥夫妻，於94年2月間與訴外人許衍麟簽訂系爭協議書），經許衍麟以7千萬元買受系爭房地及代被上訴人支付其中之1千4百萬元予陳月桃後，陳月桃已將系爭土地先後登記為翁宗誠、許衍麟所有。再由伊於95年4月4日向許衍麟購買登記取得254地號等土地及由254地號分割出之254之1地號計4筆土地之所有權。惟被上訴人所有系爭房屋迄未取得建造執照及使用執照，而無合法權源占有系爭土地，且無法律上原因受有占用土地之利益，致伊受有相當於租金之損害等情。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命被上訴人將系爭土地上之系爭房屋拆除，返還該部分土地予伊，並自95年4月4日起，至返還土地之日止，按月給付伊47,662元之判決。

二、被上訴人於原審則以：楊清展確為伊公司之實際負責人，系爭房屋亦為伊所興建，目前該屋之事實上處分權已非伊所有，上訴人訴請伊拆屋還地及返還不當得利，為無理由等語，資為抗辯。

三、參加人林義力陳稱：系爭房屋之事實上處分權已由被上訴人讓與許衍麟，許衍麟又讓與上訴人，該屋之事實上處分權屬於上訴人。

四、參加人華利信公司亦稱：楊清展代表被上訴人與許衍麟簽訂協議書，該協議書對被上訴人發生效力。被上訴人已喪失系爭房屋之事實上處分權，即無拆除之權限。且上訴人受讓系爭土地時，亦知悉其地上之系爭房屋在法院強制執行中，其提起本件訴訟，係為逼迫林義力退讓和解金額，已違反誠信原則，亦違反民法第148條第1項之規定等語。

叁、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第75頁反面及第76頁）：

一、以下事實為上訴人及參加人林義力、華利信公司所不爭執：

㈠、被上訴人業經經濟部中部辦公室於91年10月17日經授中字第09134779840號廢止公司登記在案，迄未清算完結，其廢止登記前之法定代理人登記為陳建偉，全體董事為陳建偉、王秀娟、王秀美、賴春福4人，其實際負責人則為楊清展。

㈡、系爭254、255、256地號土地原為陳月桃所有，嗣楊清展以被上訴人代表人董事長之名義（為甲方），於83年12月23日與陳月桃（為乙方）就系爭254、255、256地號土地訂定買賣契約書，約定買賣總價款為97,988,049元，定金為100萬元，第一期款為27,988,049元，第二期款為4,500萬元，尾款為3,000萬元，附註條件並約定：「一、雙方約定甲方需於第一期款支付清楚後才得以動工，雙方並約定甲方需付清款後再辦理產權移轉登記，乙方需無條件提供證件供甲方辦理，不得故拖延。」，被上訴人於訂約後即於84年間分別在系爭254、256地號土地上起造系爭38筆未登記建物，惟因被上訴人就上開約定之第二期款項及尾款無法如期支付，陳月桃即未將系爭土地所有權移轉給被上訴人或楊清展指定之員工翁宗誠，亦未出具「土地使用同意書」予被上訴人，被上訴人即又由楊清展以代表人董事長之名義與陳月桃於84年8月8日訂定契約書，約定：「一、甲方今開具支票參紙換回之前交予乙方未兌現之支票貳紙。二、此契約書標的物共建築38戶，甲方（即被上訴人）同意其中20戶以乙方名義為起造人申請建造執照，待建築物完工並完成保存登記領取建築物所有權狀。至銀行、地政事務所辦理貸款手續及抵押登記，貸款款項逕由乙方領取，乙方收到此款項始將土地、房屋產權移轉予甲方，乙方應全力配合移轉手續完成。其貸款利息由甲方負責理清。．．．」。嗣參加人即被上訴人之債權人林義力於86年10月28日聲請臺東地院就被上訴人之財產強制執行，經臺東地院以86年度執字第2346號案件於86年11月5日就系爭38筆建物予以查封迄今，系爭38筆建物亦迄未取得建造執照、使用執照及建物所有權第一次登記。

㈢、系爭254、256地號土地面積合計5,106.73平方公尺，於93年1月期之申報地價均為每平方公尺1,120元。

㈣、被上訴人實際負責人楊清展與其配偶謝美娥及被上訴人員工翁宗誠於94年2月1日就系爭38筆建物與許衍麟訂定「土地及建物買賣暨附買回協議書」，系爭協議書上記載賣方為謝美娥、翁宗誠（為乙方），買方為許衍麟（為甲方），約定：「⒈甲、乙雙方買賣標的物如下：坐落臺東縣臺東市○○段254、255、256地號等三筆土地，及土地上建物臺東縣臺東市○○段316、317、318、319、320、321、322、323、324、325、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357、358、359、360建號等三十八筆建物。上開254等三筆土地現登記所有權人為陳月桃；上開316等38筆建物現由以臺東地院強制執行中。⒉甲、乙雙方同意，由甲方以七千萬元，向乙方買受上開買賣標的物。⒊甲方依下列時間及方式，支付乙方買賣價金：a、甲方應於簽訂本協議書後翌日，代乙方翁宗誠支付現登記所有權人陳月桃一千四百萬元。．．．⒌甲方依本協議書第3條約定，代乙方翁宗誠支付現登記所有權人陳月桃土地價款一千四百萬元之日起算三個月內，乙方翁宗誠、謝美娥得以八千七百萬元，向甲方買回本買賣標的物；乙方翁宗誠、謝美娥於上述三個月時間屆滿時，如未能向甲方買回，乙方翁宗誠、謝美娥得支付甲方一千萬元，將買回之時限順延三個月。在上述乙方翁宗誠、謝美娥得買回之期限內，非經乙方翁宗誠、謝美娥之同意，甲方不得將本買賣標的物權利移轉予第三人直為其他處分；乙方翁宗誠、謝美娥依上開約定請求買回時，甲方不得拒絕。⒍乙方翁宗誠、謝美娥逾第⒌條三個月或再順延三個月之買回期限，未能向甲方買回本買賣標的物，甲方有處分買賣標的物之權限。．．．」。嗣許衍麟於94年2月2日即支付陳月桃1千4百萬元，亦已依系爭協議書第3條其餘各點約定履行各期付款條件，惟賣方則因被上訴人未能與參加人林義力就前揭查封程序達成和解，資金不足以買回系爭254、255、256地號土地及系爭38筆建物，故未能於上開協議書約定之買回、順延買回之期限內買回系爭254、255、256地號土地及系爭38筆建物。

㈤、陳月桃於94年2月2日收受上開許衍麟支付之1千4百萬元後，即於94年2月3日將系爭254、255、256地號土地以買賣為原因登記予被上訴人員工翁宗誠所有，後系爭254、255、256地號土地又於94年2月18日以買賣為原因登記與許衍麟所有，嗣系爭254地號土地於95年3月14日因逕為分割而增加254-1地號土地（下稱系爭254-1地號土地）後，經上訴人於95年3月間向許衍麟購買系爭254、254-1、255、256地號土地，該4筆土地均於95年4月4日以買賣為原因登記與上訴人所有。

㈥、陳月桃於86年間以被上訴人拒不給付第二期款及尾款之遲延利息為由，主張解除上開買賣契約，而訴請被上訴人交還系爭254、255、256地號土地，經臺灣高等法院花蓮分院86年度重上字第125號判決陳月桃敗訴確定，該判決理由第6點認定略以：被上訴人向陳月桃購買土地之目的在於建築房屋，且於訂立第二份契約時系爭38筆建物之結構體均已建造完成，而依建築法第30條及臺灣省建築管理規則第11條第1款規定，起造人申請建造執照時，應備具土地權利證明文件，亦即土地使用權同意書，故陳月桃應交付土地使用同意書予被上訴人，為其當然之契約義務，無待於契約之明文，惟陳月桃未配合提出該同意書，致被上訴人無法就系爭38筆建物辦理建造執照以申請銀行貸款及融資，故陳月桃不得請求解除契約等語。

㈦、上訴人於95年3月間向許衍麟購買系爭254、254-1、255、256地號土地時即知悉系爭254、256地號土地上存有經臺東地院查封中之系爭38筆建物，亦知悉系爭38筆建物經許衍麟與被上訴人方面訂有系爭協議書，且被上訴人並未依約買回系爭土地及建物。

㈧、參加人林義力迄未訴請撤銷系爭協議書契約。

㈨、臺東縣臺東地政事務所97年1月18日東地所字第0970000424號函文記載：「貴院函查有關95東他字第000826號他項權利權狀及本所94.2.2收件東地所字第10780號、95.4.4收件東地所字第27540號登記疑義乙案，復如說明，請查照。說明：‧‧‧二、經查本所94.2.2收件東地所第10780號抵押權設定登記，其設定標的為臺東市○○段254、255、256地號三筆土地。三、永清段254地號上計有316、317、318、326至357建號等35筆未登記建物，256地號上有358、259、360建號等三筆未登記建物，合計38筆；於87.5.14經貴院86東院任民執2346字第3076號函囑託辦理未登記建物在查封在案；債權人為林義力（按：即參加人），債務人為南王建設股份有限公司（按：即被上訴人）。四、依94.2.2收件第10780號抵押權設定契約書第（21）欄申請登記以外之約定事項有『擔保權利範圍包括增建及將來增建之未登記建物全部』之記載。五、申請人就94.2.2東地所收件第10780號設定之抵押權，於95.3.29本所收件第27540號辦理抵押權內容變更登記，變更內容有存續期限變更、義務人兼債務人變更、權利價值變更、擔保物增加等（永清段254地號因逕為分割增加254-1地號，致共同擔保地號變更為四筆即永清段254、254-1、255、256地號）；原94年核發之他項權利證明書繳回隨案註銷，並於抵押權內容變更登記案登記完畢，重新列印95東他字第000826號他項權利證明書。．．．」。

㈩、對參加人林義力所提出之系爭協議書（見原審卷一第97至101頁）、買賣契約書及契約書（見原審卷二第86至88頁）臺東縣臺東地政事務所97年1月18日東地所字第0970000424號函文所檢附之土地登記申請書、印鑑證明、所有權狀、臺東縣土地異動清冊（見原審卷二第128至192頁）等文書之形式上真正不爭執。

二、兩造爭執事項：

㈠、被上訴人是否為系爭建物之事實上處分權人？

㈡、上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭建物有無理由？

㈢、上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭建物是否違反民法第148條之規定？

㈣、上訴人對於使用系爭建物之人是否可以請求相當於租金之對價？

肆、得心證之理由：

一、系爭建物為被上訴人原始出資興建，應由被上訴人取得所有權及事實上處分權；訴外人許衍麟及上訴人嗣後均未取得系爭建物之事實上處分權：

㈠、系爭建物為被上訴人原始出資興建，其所有權及事實上處分權在尚未簽立系爭協議書之前應屬於被上訴人，嗣於86年10月28日系爭建物經臺東地院強制執行予以查封並進行拍賣程序之事實，為上訴人及參加人所不爭執，並有臺東地院民事執行處96年7月31日通知在卷可按（原審卷㈠第63頁），堪信為真實。

㈡、被上訴人於91年10月17日為主管機關經濟部廢止公司登記後，迄今未清算完結，其廢止登記前之董事長登記為陳建偉，全體董事為陳建偉、王秀娟、王秀美、賴春福4人，而被上訴人之章程中對於清算人未有任何規定，且查無被上訴人股東會有何另行選任清算人之情形，已如前述（參前開壹、程序部分一、之理由）。則自被上訴人於91年10月17日經廢止登記時起，僅被上訴人之清算人即董事陳建偉、王秀娟、王秀美及賴春福4人始有代表被上訴人與第三人為法律行為之權限，殊無容第三人與非代表被上訴人之清算人為法律行為，而據以拘束該公司之餘地（最高法院98年度台上字第766號發回意旨參照，見本院98年度上更㈠字第8號卷第13頁）。

㈢、系爭254等地號土地原為陳月桃所有，嗣楊清展以被上訴人代表人董事長之名義（為甲方），於83年12月23日與陳月桃（為乙方）就系爭254等地號土地訂定買賣契約書，約定買賣總價款為97,988,049元，定金為100萬元，第一期款為27,988,049元，第二期款為4,500萬元，尾款為3,000萬元，附註條件並約定：「一、雙方約定甲方需於第一期款支付清楚後才得以動工，雙方並約定甲方需付清款後再辦理產權移轉登記，乙方需無條件提供證件供甲方辦理，不得無故拖延。」，惟因被上訴人就上開約定之第二期款項及尾款無法如期支付，陳月桃即未將系爭土地所有權移轉給被上訴人或楊清展指定之員工翁宗誠，亦未出具「土地使用同意書」予被上訴人，被上訴人即又由楊清展以代表人董事長之名義與陳月桃於84年8月8日訂定契約書，約定：「一、甲方今開具支票參紙換回之前交予乙方未兌現之支票貳紙。二、此契約書標的物共建築38戶，甲方（即被上訴人）同意其中20戶以乙方名義為起造人申請建造執照，待建築物完工並完成保存登記領取建築物所有權狀。至銀行、地政事務所辦理貸款手續及抵押登記，貸款款項逕由乙方領取，乙方收到此款項始將土地、房屋產權移轉予甲方，乙方應全力配合移轉手續完成。其貸款利息由甲方負責理清。．．．」。又陳月桃於86年間以被上訴人拒不給付第二期款及尾款之遲延利息為由，主張解除上開買賣契約，而訴請被上訴人交還系爭254等地號土地，經本院86年度重上字第125號判決陳月桃敗訴確定，該判決理由第6點認定略以：被上訴人向陳月桃購買土地之目的在於建築房屋，且於訂立第二份契約時系爭建物之結構體均已建造完成，而依建築法第30條及臺灣省建築管理規則第11 條第1款規定，起造人申請建造執照時，應備具土地權利證明文件，亦即土地使用權同意書，故陳月桃應交付土地使用同意書予被上訴人，為其當然之契約義務，無待於契約之明文，惟陳月桃未配合提出該同意書，致被上訴人無法就系爭建物辦理建造執照以申請銀行貸款及融資，故陳月桃不得請求解除契約等語，已詳如前述（見上開不爭執事項第㈡、㈥點），是以被上訴人既與陳月桃簽訂有買賣契約，且第一期款亦已給付陳月桃，依照雙方買賣契約之約定，被上訴人已可在系爭254地號等土地上動工興建系爭建物，當屬有權占有使用系爭土地。職是之故，本件不得以被上訴人未獲原地主陳月桃出具「土地使用同意書」資為未獲陳月桃同意之興建之證據，更不能以未取得建築執照、使用執照及所有權狀作為認定原地主陳月桃未同意被上訴人興建系爭建物之證明。

㈣、系爭協議書係由訴外人許衍麟與謝美娥、翁宗誠所簽立，有上訴人及參加人均不爭執其真正之系爭協議書影本在卷可按（見原審卷㈠第97頁）。依其內容觀之，並無謝美娥或翁宗誠代理被上訴人或其法定代理人陳建偉等4人之記載，且均以謝美娥、翁宗誠為履行系爭協議書之權利義務主體，則系爭協議書應僅於許衍麟與謝美娥、翁宗誠間發生法律上之拘束力而不及於被上訴人，可堪認定。

㈤、參加人雖以：謝美娥、翁宗誠出售系爭建物構成表見代表，被代表人楊清展並未否認謝美娥之代表權，則楊清展應負授權人責任；又楊清展實為被上訴人之實際代表人，被上訴人自應對代表人之行為負責，故系爭協議書對被上訴人發生效力，且系爭協議書實際上為被上訴人所不反對亦同意加以追認云云。經查：證人楊清展於原審結證：系爭建物是被上訴人公司蓋的，我是被上訴人公司的實際負責人，陳建偉只是我的人頭等語（見原審卷㈠第50頁），而上訴人亦陳明對於系爭協議書是由被上訴人之實際負責人楊清展、楊清展之配偶謝美娥、被上訴人之員工翁宗誠與訴外人許衍麟訂立等情不予爭執（參原審卷㈡第39頁），再就系爭協議書內容觀之，主要目的是為了處理被上訴人與陳月桃間買賣系爭土地價金及被上訴人與林義力間之債權債務問題（參原審卷㈠第98頁第3點第g款約定甲方（許衍麟）應存入3千萬元作為處理系爭建物與第三人林義力間之債權債務和解事宜之用），並使系爭土地及建物同歸一人所有，則系爭協議書實際上是為解決被上訴人之債務問題，應可認定。準此，被上訴人之實際負責人既為楊清展，其在系爭協議書之訂立過程中，應是居於乙方決定者之角色，反觀謝美娥、翁宗誠既與系爭土地或建物無關，亦與林義力查封系爭建物之債務無涉，彼2人應僅是出借名義供被上訴人之實際負責人楊清展簽立系爭協議書，實際上謝美娥等2人應無權亦無代表被上訴人或楊清展處理系爭土地及建物之意思，而被上訴人或楊清展亦無授權彼2人處理系爭土地、建物及債務事宜之意思，可堪認定。參加人謂謝美娥、翁宗誠構成表見代表云云，尚非可採。況且，縱使認為系爭協議書既係由被上訴人之實際負責人楊清展所訂，而對被上訴人發生效力，惟系爭協議書簽訂之前，系爭建物已遭臺東地院查封，依強制執行法第113條、第51條第2項之規定，債務人就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人亦不生效力，則系爭協議書之訂立自不生移轉系爭建物之事實上處分權予許衍麟或上訴人之效力。至於參加人林義力部分雖主張系爭協議書訂立後，系爭建物之事實上處分權已經移轉給上訴人等語，但參加人華利信公司部分則主張是在查封中的移轉，對債權人不生效力等語（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第5頁），參酌參加人林義力上開主張對於被上訴人及其他參加人未必有利，依民事訴訟法第62條準用第56條第1項第1款之規定，參加人林義力上開主張應無可採。

㈥、從而，系爭協議書既非由有權代表被上訴人之陳建偉等4人簽立，基於債權契約相對性之原則，系爭協議書對被上訴人自不生效力，系爭建物之所有權及事實上處分權仍屬於被上訴人，堪予認定。

二、上訴人雖為系爭土地之所有人，惟被上訴人占有使用系爭土地作為系爭建物之基地，可類推適用民法第425條之1之規定，尚非無權占有，上訴人依民法第767條第1項之規定請求被上訴人拆除系爭建物為無理由：

㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。再按房屋與土地分屬不同之不動產，性質上房屋必須占有土地，不能脫離土地而單獨存在。又民法第425條之1關於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，推定在房屋得使用之期限內，有租賃關係存在之規定，尋繹其立法理由所揭櫫：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。土地所有權人與建設公司簽訂合建契約，並出具土地之使用權同意書予建設公司，於該土地上興建建物。嗣建設公司繼續興建之建物，遭其債權人聲請法院依執行程序查封拍賣，由第三人拍定後，向主管機關申請領得使用執照，辦妥第一次所有權登記。則土地所有人對於其提供之土地上，將由建設公司興建具永久性房屋，自不得謂為不知。而因土地所有權人出具土地使用權同意書予建設公司興建建物，該建物就其基地，自有利用之權。嗣縱該建物經法院拍賣，由第三人拍定並取得所有權，致房地異主，應可類推適用而與民法第425條之1第1項所定土地與其土地上之房屋同屬一人之情形，推定在房屋得使用之期限內，土地所有權人與房屋所有權人間有租賃關係存在（最高法院98年度臺上字第1339號判決參照）。

㈡、經查：

１、按不動產經查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項固有明文，其查封的效力係在禁止債務人就該不動產為自由處分，或其他有礙執行效果之行為，並非禁止債務人之債權人主張其權利，亦不能排除法院之強制執行（參最高法院72年度台上字第2642號、69年度台上字第2403號判例意旨）。本件上訴人主張系爭建物占用其所有之系爭土地，依民法第767條第1項之規定行使權利，而系爭建物雖經臺東地院民事執行處予以查封，惟依上開說明，上訴人仍得對債務人主張權利，先此敘明。

２、系爭土地原為訴外人陳月桃所有，早於83年間即出售給被上訴人，而系爭建物為被上訴人原始出資興建，並非謝美娥或翁宗誠所有；而系爭協議書第1條明定買賣之標的物為系爭254等地號土地及系爭建物，系爭建物現由臺東地院強制執行中等語；第3條第g款部分則約定由許衍麟存入3千萬元專供翁宗誠、謝美娥作為處理系爭建物與林義力間之債權債務和解事宜之用等語，並由陳松棟、詹順貴2位律師見證簽名，有系爭協議書在卷可按（見原審卷㈠第98頁），則許衍麟於簽立系爭協議書時，對於被上訴人與林義力間關於系爭建物之糾紛，且與翁宗誠、謝美娥無關等情，應甚為了解，其應是與被上訴人之實際負責人楊清展談妥後，始與翁宗誠、謝美娥簽立系爭協議書應可認定，否則其殆無可能提出鉅額之買賣價金7千萬元，並慎重經由2位律師在場見證而無端向無權亦未提出任何授權書之翁宗誠、謝美娥購買系爭254等土地及建物。

３、再者，上訴人於原審先供稱：我與許衍麟認識約20來年，在94年2月時，他說有一個土地投資案，希望向我借款，我們之前有類似的情形，所以我就借他這筆錢，他本來說約3個月案子結束就可以還我錢，但屆期他沒有清償，再展延1個月，仍無法還款，所以我們協議結果由他把系爭3筆土地過戶給我作為保障，我並沒有到臺東看過地，都是授權給許衍麟處理，我只是借錢給他；本來借款的金額為7千萬元，其中3千1百萬元是我投資的，本來預計案件終結後，可取得約8千6百萬元，扣除處理該案中間產生的費用之後，剩餘的部分我可拿回70分之31的比例，只有約定這樣，沒有約定利息等語，惟上訴人隨即改稱：我要修正剛剛講的話，3千1百萬元也是我借他的，一開始我並沒有投資，都是只有借款，後來我也沒有投資，只是因為許衍麟沒有還我錢，所以把土地過戶給我；（問：為何還要設定抵押權4千2百萬元給許衍麟？）我剛剛說我借他7千萬元我要修正，因為這7千萬元裡面有3千9百萬元的部分是許衍麟自己的錢，不是我借他的，我實際上只有借他3千1百萬元，所以當他把土地過戶給我，也要保障他自己的3千9百萬元，所以設定抵押給他；地上物許衍麟跟被上訴人間一直都有爭議在，所以就地上物部分沒有約定等語（原審卷㈡第41頁起），則依上訴人前開供述，其對於借給許衍麟之金額是7千萬或3千1百萬、是投資或借款等節，先後供述不斷修正，且差異甚大，參酌其並未提出任何借據佐證，以及其所述於提出3千1百萬給許衍麟後，預計案件終結後可取得約8千6百萬元，扣除費用後，剩餘的部分其可拿回70分之31的比例，並未具體約定利息等節觀之，倘若依上訴人所述3千1百萬是借款，則許衍麟若無法取回8千6百萬元甚至虧損時，上訴人亦僅得取回70分之31比例的錢，可能連本金都無法全部取回，此實與一般借貸關係迴異，上訴人所述與許衍麟間為借貸云云，殊值懷疑而難以採信，應以上訴人供述之初所言其是「投資」等情，較為可信。從而，上訴人應是與許衍麟約定共同投資系爭土地及建物，並由許衍麟出面簽立系爭協議書並支付價款等情，堪以認定。

４、本件依上所述，系爭協議書應是由被上訴人之實際負責人楊清展與明知系爭土地及建物狀況之許衍麟簽立後，依約於94年2月3日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人員工翁宗誠所有，惟翁宗誠僅係出借名義供被上訴人之實際負責人楊清展使用，已如前述，參酌系爭土地本為被上訴人向訴外人陳月桃買受，則系爭土地在94年2月3日實際上本應移轉為被上訴人所有，使系爭土地及建物實際上歸屬於同一人即被上訴人所有，始名實相符，亦解決土地與建物不同屬一人之問題。但僅因被上訴人之實際負責人楊清展藉著使用他人名義（即楊清展所稱之人頭）為法律行為，規避相關法律規定之適用。而上訴人既與許衍麟共同出資購買系爭土地及建物，嗣於95年3月間以買賣為原因自許衍麟處取得系爭土地時，均明知其上有系爭建物等情，為上訴人所自承（見原審卷㈡第39頁），則無論是簽立系爭協議書或上訴人取得系爭土地所有權時，上訴人應知悉系爭建物占用系爭土地之事實且默許之，並同意系爭建物得繼續使用系爭土地，殊非一般無權占用可比，否則上訴人豈有坐視其出資被套住無法取回，進而遲至96年間始提起本件訴訟之理？且從系爭協議書中一再約定應將系爭土地及建物之權利讓予許衍麟或其指定之人，亦可得知。從而，本件上訴人顯已同意被上訴人之系爭建物得使用系爭土地，上訴人嗣後又提起本件訴訟請求被上訴人拆屋還地，無異自相矛盾。

５、況且，系爭協議書重要內容即是由許衍麟提出7千萬元價金，其中3千萬元用以處理被上訴人與林義力間和解事宜，另4千萬元則為購買系爭土地及建物之價金，有系爭協議書在卷可按（原審卷㈠第98頁）。嗣因與林義力間無法達成和解，3千萬元已經於94年8月間匯回許衍麟手中，業據上訴人之訴訟代理人於本院第一次更審時供述明確（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第2頁）。換言之，系爭協議書約定用以處理被上訴人與林義力間債務之目的迄今無法達成，許衍麟並已取回其用以處理和解之3千萬元；且系爭建物迄今仍在查封中而無法取得權利。故上開情形，顯與當初訂立系爭協議書之目的嚴重背離，且系爭建物早由臺東地院查封中無法移轉權利亦為上訴人與許衍麟所明知，而上訴人亦供陳當初購屋者約有10人、每人債權各5、6百萬，已經臺東地院判決確定（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第2頁），則上訴人嗣因無法取得系爭建物權利即訴請拆除系爭38戶建物，顯然影響被上訴人及其債權人、系爭建物承購戶之利益甚鉅。且系爭建物業經臺東地院於強制執行程序中，由參加人華利信公司以4千3百萬元之價格承受，業據參加人華利信公司陳明在卷（見本院更㈡卷第154頁），其承受之價格甚且高於上訴人與許衍麟之出資；而被上訴人之實際負責人楊清展卻於原審結證稱：對於上訴人起訴之內容沒有意見等語（見原審卷㈡第51頁），對於被上訴人所興建尚有約4千3百萬元價值之系爭建物竟任由上訴人訴請拆除而無意見，亦令人匪夷所思。

６、本件依上所述，系爭協議書既是由被上訴人之實際負責人楊清展與明知系爭土地及建物狀況之許衍麟簽立後，依約於94年2月3日以買賣為原因，移轉登記為翁宗誠所有，而翁宗誠又僅係出借名義供被上訴人之實際負責人楊清展使用，參酌系爭土地本為被上訴人向訴外人陳月桃買受，則系爭土地在94年2月3日實際上本應移轉為被上訴人所有，使系爭土地及建物實際上歸屬於同一人即被上訴人所有，始名實相符，亦為解決土地與建物不同屬一人之問題。而上訴人既與許衍麟共同出資購買系爭土地及建物，嗣以買賣為原因自許衍麟處取得系爭土地時，均明知其上有系爭建物等情，已如前述，則無論是簽立系爭協議書或上訴人取得系爭土地所有權時，上訴人顯已知悉系爭建物占用系爭土地之事實，且同意系爭建物得繼續使用系爭土地，從而，系爭土地與系爭建物，初始「雖原非屬同一人所有」，然上開系爭協議書效力既應及於上訴人，是在嗣後房地異主情形，揆諸前開判決意旨，依民法第425條之1第1項之法律規範目的而論，「為體現房屋所有權與基地利用權一體化及保護房屋『既得使用權』」，應得依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，推定在系爭建物得使用之期限內，兩造間就系爭土地即有租賃關係存在，上訴人主張本件與民法第425條之1規定意旨所指情形不同，被上訴人使用系爭土地係無權占有，不得比附援引云云，不可採信。故系爭建物既已合法取得占用系爭土地之權源，依類推適用民法第425條之1規定，推定房屋在使用期限內有租賃關係，被上訴人即系爭建物所有權人自得使用系爭土地，屬有權占有，故上訴人主張被上訴人無權占有，應負拆屋還返還系爭土地之責任云云，自不足採。

７、上訴人雖以系爭協議書係為解決土地與建物分屬不同人之困境，有效提高經濟價值，解決多年強制執行爭議，使參加人債權獲得滿足云云，惟上訴人以本件訴訟請求拆屋還地，與其所述上開目的完全悖離，自難採信。上訴人另以：如不准拆除系爭建物，則系爭土地、建物之現狀將無限期延續，為最大之浪費云云，然系爭建物業由參加人華利信公司以4千3百萬元承受，業據參加人華利信公司於本院陳明在卷，足見系爭建物仍有相當之價值，且上訴人與許衍麟投資系爭土地及建物時，已明知土地上系爭建物已遭查封，對於土地及建物分屬不同之人所有之情形亦甚了解，上訴人對於使用系爭建物之人自得請求相當之對價，並無上訴人所謂現狀無限期延續之情形。上訴人前開主張，尚無可採。

㈢、又系爭建物依類推適用民法第425條之1規定，推定房屋在使用期限內有租賃關係，被上訴人即系爭建物所有權人自得使用系爭土地，屬有權占有，故上訴人已無依民法第767條規定，請求拆屋還地之權利，亦無違反民法第148條規定之情形，附此敘明。

三、被上訴人占有使用系爭土地作為系爭建物之基地，既可類推適用民法第425條之1之規定為有權占有，惟上訴人得請求相當租金之不當得利：

㈠、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人房屋，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照)。查被上訴人占有使用系爭土地作為系爭建物之基地，既類推適用民法第425條之1規定，推定使用系爭土地期間有租賃關係，則被上訴人即須支付相當租金之對價，非可當然「無償使用」該土地，故被上訴人在未支付相當租金之對價，而受有占有使用系爭土地之利益下，即屬無法律上原因而受利益，從而上訴人主張被上訴人應給付不當得利等語，應為可採。

㈡、次按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，又所謂土地價額係指法定地價而言；又按舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。土地法第148條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。爰審酌系爭房屋係坐落於坐落臺東縣臺東市○○○路之一條10米巷道進去，距離更生北路約50至80公尺，各房子是透天三樓半，獨棟式總共有38棟等；土地附近只有更生北路附近有商家，預定之計劃道路係被上訴人要自行開闢，目前並未開闢等情，有上訴人與參加人所不爭執之言詞辯論筆錄附卷可按（見本院更㈡卷第154頁)，可見系爭土地附近，生活機能不佳，並依其利用價值及經濟效用衡酌被上訴人使用所能獲得之利益（目前尚在臺東地院民事執行處查封中）等情，認被上訴人分別所受利益金額以按土地申報價額年息5%計算相當租金之數額為適當。查系爭土地面積合計共5106.73平方公尺，各該土地申報地價（93年1月期）為1,120元，此有臺東縣台東地政事務所土地登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷㈠第13、14、16頁），系爭土地全部申報地價為5,719,537元（小數點以下不計，下同），5,719,537元乘以年息5%，得出系爭土地年租金額為285,976元，上訴人係於95年4月4日登記為系爭土地所有權人，另以該年租金額除以12個月，計算每月租金額為23,831元。從而上訴人主張被上訴人應自95年4月4日起至返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人23,831元之範圍，即有理由，逾此部分，則無理由。

四、綜上所述，被上訴人占有使用系爭土地作為系爭房屋之基地，尚非無權占有，惟得請求相當租金之不當得利，從而，上訴人本於民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人拆除系爭房屋，並將所占用之系爭土地返還予上訴人，為無理由，不應准許，應予駁回，其請求被上訴人應自95年4月4日起至返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人23,831元之範圍內，為有理由，應予准許，即有理由，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。另上開不准許部分（包括拆屋還地及部分不當得利），上訴人猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、被上訴人經合法通知不到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依聲請由一造辯論而為判決。

伍、最高法院99年度台上字第1551號民事判決發回部分：

一、發回意旨略以：上訴人於事實審迭稱：被上訴人興建系爭房屋時，未曾取得當時土地所有權人陳月桃出具土地使用同意書，未向主管機關申請建物建造執照，亦未取得臺東縣政府核發建物使用執照等語（見一審卷第2宗第2頁至第3頁、原審上字卷第4頁、原審更一卷第91頁），此與判斷被上訴人所有之系爭房屋是否有正當權源占用系爭土地攸關，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，即有判決不備理由之違法。且上訴人上述所言，倘非虛妄，能否謂上訴人取得系爭土地所有權時，知悉系爭房屋占用該土地，即認其已默許同意系爭房屋得繼續使用系爭土地？尚非無疑。上訴人是否已默許同意系爭房屋繼續占用系爭土地，亟待詳查。次按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，亦應依誠實及信用方法，固為民法第148條第1項、第2項所明定。倘當事人無權利得以行使，即無適用該條規定之餘地。查原審既認定上訴人取得系爭土地所有權時，已默示同意被上訴人所有之系爭房屋繼續占用系爭土地，系爭房屋即非無權占有，上訴人對於被上訴人自無權請求拆屋還地。則原判決以上訴人提起本件訴訟，有違反誠信原則及以損害他人為目的之權利濫用之情形，而為其敗訴之判決，不無矛盾。末查，原審既謂上訴人對於使用系爭房屋之人自非不得請求相當之對價（見原判決第24頁第11行），惟又駁回其對於占用系爭土地之系爭房屋所有權人即被上訴人給付相當於租金損害之請求，亦有可議。

二、本院說明如下：

㈠、關於發回意旨指摘：上訴人主張被上訴人未曾取得當時土地所有權人陳月桃出具土地使用同意書，未向主管機關申請建物建造執照，亦未取得台東縣政府核發建物使用執照等語，此與判斷被上訴人所有之系爭房屋是否有正當權源占用系爭土地攸關，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，即有判決不備理由之違法等，業據本院於上開肆、得心證之理由欄內第一點第㈢小點詳予說明被上訴人係有權使用系爭土地之原因。

㈡、關於發回意旨另指摘：上訴人上述所言，倘非虛妄，能否謂上訴人取得系爭土地所有權時，知悉系爭房屋占用該土地，即認其已默許同意系爭房屋得繼續使用系爭土地？尚非無疑。上訴人是否已默許同意系爭房屋繼續占用系爭土地，亟待詳查等，亦據本院於上開肆、得心證之理由欄內第二點說明為何上訴人雖為系爭土地之所有人，惟被上訴人占有使用系爭土地作為系爭建物之基地，可類推適用民法第425條之1之規定，尚非無權占有之理由。

㈢、發回意旨復指摘：權利之行使，不得以損害他人為主要目的，亦應依誠實及信用方法，固為民法第148條第1項、第2項所明定。倘當事人無權利得以行使，即無適用該條規定之餘地。查原審既認定上訴人取得系爭土地所有權時，已默示同意被上訴人所有之系爭房屋繼續占用系爭土地，系爭房屋即非無權占有，上訴人對於被上訴人自無權請求拆屋還地。則原判決以上訴人提起本件訴訟，有違反誠信原則及以損害他人為目的之權利濫用之情形，而為其敗訴之判決，不無矛盾等情，由於本判決認為上訴人雖為系爭土地之所有人，惟被上訴人占有使用系爭土地作為系爭建物之基地，可類推適用民法第425條之1之規定，尚非無權占有。因此上訴人既無權利得以行使民法第767條之規定，即無適用民法第148條規定之餘地。

㈣、發回意旨未指摘：本院前審判決既謂上訴人對於使用系爭房屋之人自非不得請求相當之對價，惟又駁回其對於占用系爭土地之系爭房屋所有權人即被上訴人給付相當於租金損害之請求，亦有可議等情。此部分本院已認定被上訴人占有使用系爭土地作為系爭建物之基地，既類推適用民法第425條之1規定，推定使用系爭土地期間有租賃關係，則被上訴人即須支付相當租金之對價，非可當然「無償使用」該土地，故被上訴人在未支付相當租金之對價，而受有占有使用系爭土地之利益下，即屬無法律上原因而受利益，從而上訴人主張被上訴人應給付不當得利等語，應為可採，並判決如主文第二項所示。

據上論結，本件上訴請求為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 謝志揚