臺灣基隆地方法院105年度訴字第670號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第670號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林哲敏

選任辯護人

莊植焜律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第373號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案紀錄林哲敏前因運輸第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院於民國93年4月30日以93年度重訴字第2號判決判處有期徒刑7年8月確定；另因連續施用第一級毒品案件，經同法院以93年度訴字第93號判決判處有期徒刑1 年確定；嗣經同法院以96年度聲減字第1339號裁定，將符合減刑之施用毒品案件，減為有期徒刑6 月，與不得減刑之運輸毒品案件，合併定應執行有期徒刑8年確定，經入監執行，於98年11月6日假釋出監，100年6月16日縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實詎林哲敏仍不知悔改，其知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）及麻黃（Ephedrine）係分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款、第4款所列之第三級毒品及第四級毒品（毒品先驅原料），並分別經行政院核定公告列為第三級管制藥品及第四級管制藥品原料藥，除依藥事法相關規定製造外，未經許可，不得運輸（入）及非法持有純質淨重20公克以上；且愷他命、麻黃亦均屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第 1點之（三）之管制進出口物品，未經許可，不得私運進口；詎林哲敏為貪圖運毒利益，乃以1公斤新臺幣（下同）2,500元之代價，應允與「阿文」等貨主共同運輸毒品。林哲敏即於102年11月間，與邱敏龍（業經臺灣高等法院以104年度上訴字第102號判決判處有期徒刑12年，經最高法院於104年11月5日以104年度台上字第3328號判決駁回上訴確定，現在監執行中）、李清保（業經臺灣高等法院以104 年度上更一字第63號判決判處有期徒刑6年，經最高法院於105年9 月14日以105 年度台上字第2297號判決駁回上訴確定，現在監執行中）、大陸地區人民龔旭波（經本院於103年12月11日以103年度訴字第254號判決判處有期徒刑5年確定，已獲假釋出監並經安排遣返大陸）、台灣地區綽號「阿文」（音同）及另二名真實姓名年籍均不詳之台灣地區成年男子、大陸地區綽號「阿圖」（音同）及另二名真實姓名年籍均不詳之大陸地區成年男子，共同基於自大陸地區私運第三級毒品愷他命及第四級毒品先驅原料麻黃等管制物品進入我國境內之犯意聯絡，謀議由林哲敏提供以其不知情之母親出資購買、船主登記為陳君萍之「新發富」漁船（漁船統一編號：CT0000000） 負責接運毒品，並負責與台灣地區綽號「阿文」等貨主聯絡及毒品運輸事宜，另指示龔旭波駕駛「新發富」漁船前往大陸地區私運愷他命及麻黃進入臺灣地區，及由龔旭波與大陸地區負責安排載運毒品事項之「阿圖」聯繫。林哲敏另為使「新發富」漁船得以報關出入港，乃委由龔旭波以每公斤毒品2,500 元之代價，尋找李清保協助駕駛漁船、報關及私運愷他命、麻黃。其等由林哲敏持用0000000000號、0000000000號行動電話，龔旭波使用0000000000號、0000000000 號行動電話及大陸地區0000000000000門號行動電話、「新發富」漁船上衛星電話、000000000000號衛星電話，李清保持用0000000000門號行動電話，作為彼此間相互聯繫本件運毒及與大陸地區之「阿圖」等人聯絡接洽毒品入境事宜之用。謀議既成，林哲敏及邱敏龍為掩飾其等前開共同運輸毒品入境之情，乃要求龔旭波與李清保於102 年12月4日、5日、8 日駕駛「新發富」漁船出海釣魚，製造該漁船有正常出海從事漁獲之跡象。嗣接運毒品日期確定後，林哲敏於102 年12月31日下午2時至3時許，駕車搭載邱敏龍，將預先購妥之「漁貨」1 批，運送至新北市萬里區野柳漁港，由邱敏龍指示龔旭波將該批「漁貨」搬運至「新發富」漁船上，製造該船有出海捕魚之假象，並作為漁船接運毒品返回時，掩飾運毒犯行之用。同日晚間11時30分許，貨主「阿文」等先行支付200萬元現金交給林哲敏，林哲敏取得200萬元後，在新北市萬里區港東路之野柳漁港，將200 萬元交給李清保，指示李清保轉交予龔旭波。龔旭波取得該款項後，依彼等謀議內容，取出20萬元交給李清保，作為李清保運輸毒品之先期報酬（前金），另外180 萬元，則屬龔旭波與大陸地區負責載運毒品之「阿圖」等人之運毒報酬，分配比例由龔旭波與「阿圖」自行協議（嗣龔旭波交付130 萬元予「阿圖」，剩餘50萬元置放於龔旭波所有黑色行李箱內，留作自己本件運毒報酬）。龔旭波及李清保即於同日晚間11時55分許，由李清保駕駛「新發富」漁船搭載龔旭波，自新北市萬里區野柳漁港報關出海。嗣於103 年1月1日晚間10時許，龔旭波與李清保二人流輪駕駛「新發富」漁船抵達大陸地區泉州外海一帶海域後，由龔旭波以衛星電話與「阿圖」聯絡毒品接運交易事宜，雙方遂約定在東經119 度、北緯24度58分、約距泉州外海10多海浬處之海面上（約位於金門東北方33.6海浬處，屬我國與大陸地區重疊之經濟海域內）接駁毒品。龔旭波與李清保於翌日（103年1月2日）凌晨0時許，駕船抵達該處後，龔旭波即將現金130 萬元之報酬交給「阿圖」，「阿圖」乃與另二名真實姓名年籍不詳之大陸地區男子，共同自船名不詳之大陸地區船隻上，將21大袋內含共計410 包之愷他命（毛重合計417,060.83公克、驗前總純質淨重合計約406,052.07公克）及16大袋內含208包之麻黃（毛重294,377.95公克、驗前總純質淨重合計286,515.70 公克）等第三、四級毒品，交給龔旭波及李清保，龔旭波及李清保將上開毒品藏置船尾密艙內，隨即駕船返回臺灣，並於同（2） 日晚間6 時許，抵達新北市○○區○○路00號前野柳漁港，而私運進入臺灣地區。同（2）日晚間8時許，邱敏龍先負責拉船繩固定船隻，隨即騎乘車牌 8HM-913號普通重型機車於附近來回巡視觀察，林哲敏則與龔旭波、李清保及另二名真實姓名年籍不詳之成年男子，將前開毒品自「新發富」漁船搬運至向不知情之永笙汽車租賃有限公司租來之車牌RAA-1901號自用小貨車上。嗣因內政部警政署刑事警察局偵查第八隊聲請對林哲敏、龔旭波持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察結果，得悉上開情資，乃會同基隆市警察局第二分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局基隆海巡隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局第二一岸巡大隊及新北市政府警察局金山分局於同（2）日晚間9時許，在前開新北市萬里區野柳里野柳漁港當場查獲，並扣得第三、四級毒品愷他命、麻黃，衛星電話、行動電話及龔旭波所得報酬現金50萬元等物，而查悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署

理由

壹、程序事項

一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告及其選任辯護人就本案之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、非供述證據按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決意旨參照）；本院下列所引用卷內之文書證據、證物等非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院羈押庭及移審訊問、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，核與共同被告龔旭波、李清保、邱敏龍所供、證述情形大致相符，並有證人莊佳成、方元禮、洪進能、徐宏杰、林陳牡丹、關雅惠、蕭博元、王獻文等人於警詢及偵查中之證述；此外復有通訊監察譯文及臺灣嘉義地方法院通訊監察書（臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第1252號【下稱第1252號】卷一第28-30頁、第72-73頁、第68-71頁、卷二第107頁） 、機漁船（含船員）進出港檢查表（第1252號卷一第49頁）、漁船進出港紀錄明細（臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第219號【下稱第219號】 卷第34-35頁）、本國漁船基本資料明細（第219號卷第36頁）、行政院農業委員會漁業署103年1月28日漁二字第1031201277號函、103年6月12日漁二字第1031210237號函暨所附「新發富」漁船於102年12月31日至103年1月2日之VDR航跡資料（光碟）（第1252號卷一第50-62頁、卷二第38-39 頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊103年6月12日北二一字第1032602235號函暨所附漁船進出港紀錄查詢（作業船筏）（第1252號卷一第205-218頁）、內政部警政署刑事警察局103 年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（第1252號卷一第63-65頁）、0000000000號及0000000000號電話雙向通聯紀錄（第1252 號卷一第66-67頁、卷二第11-14頁）、刑事警察局初步勘察報告（第219號卷第26頁）、103年1月2日野柳漁港新發富漁船運輸毒品案現場圖（第1252號卷二第32頁）、照片（第1252號卷二第33-36頁、第219 號卷第27-32頁）、永笙汽車租賃有限公司汽車出租單及汽車租賃定型化契約（第219號卷第201-202頁）、臺灣高等法院公務電話查詢紀錄表（臺灣高等法院104 年度上訴字第264號卷第106頁）等在卷可稽，及毒品愷他命、麻黃、NOKIA 廠牌行動電話、衛星電話、現金50萬元等物扣案可資佐證，足見被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採認。本件事證明確，被告犯行足以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)新舊法比較按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，此為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項、第4項及藥事法第82條第1 項之規定均有修正；其中毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定，業經總統於104年2月4日以華總一義字第10400013411號令修正公布，同年月6日起生效施行，藥事法第82條第1 項則於104年12月2日經總統以華總一義字第10400140921號令修正公布施行，同年月4日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3 項規定之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正前同條例第4條第4 項規定之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，修正後則提高為「5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，藥事法第82條第1項規定，修正前後之最重本刑，雖均為10年以下有期徒刑，然罰金刑部分，修正前為「1千萬以下罰金」，修正後提高為「1億元以下罰金」。是比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3、4項及藥事法第82條第1 項之規定，均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項及藥事法第82條第1項之規定，合先敘明。

(二)輸入愷他命、麻黃之毒品與藥事法之法規競合

１、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605 號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」，是愷他命既屬第三級管制藥品，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱之第三級毒品；麻黃亦同經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第4 款規定之第四級毒品（毒品先驅原料）及第四級管制藥品原料藥（最高法院103 年度台上字第1193號判決要旨參照），是麻黃亦為毒品危害防制條例第2 條第2項第4款所稱之第四級毒品，未經許可，均不得持有純質淨重20公克以上及運輸或輸入；次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命等管制藥品雖尚未列屬前開藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生署（現改制稱衛生福利部，下同）98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示意旨，藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。愷他命、麻黃成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，予以審酌（最高法院94年度臺上字第200 號、第7021號判決、103 年度台上字第1193號判決意旨參照）；又管制藥品之輸出入、製造需經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑型態，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000 號、行政院衛生署食品藥物管理局（同改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）99年3月19日FDA消字第0000000000號及99年4月9日 FDA管字第0990016960號等函示意旨可考。而管制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。查本件被告林哲敏與共犯龔旭波、邱敏龍、李清保、「阿文」等人所私運進口之愷他命為白色細晶體（見扣案愷他命照片及鑑定書）、非屬注射液型態，麻黃亦無衛生署許可輸入字號，而係被告與共犯等人自大陸地區私運輸入國內，顯未經中央衛生主管機關即衛生福利部核准輸入，自均屬藥事法第22條第1 項所稱未經核准輸入之「禁藥」無疑（最高法院102年度臺上字第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號、103年度台上字第1193號判決意旨參照）。

２、依前開所述，本件被告與共犯等人未經核准私運輸入之愷他命及麻黃，除為毒品危害防制條例所列之第三級及第四級毒品外，亦屬藥事法所稱之「禁藥」；而輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，修正前藥事法第82條第1 項定有處罰明文。是未經許可而擅自輸入愷他命或麻黃者，除分別該當毒品危害防制條例第4 條第3項、第4項運輸第三、四級毒品之規定外，亦應併有藥事法第82條第1 項罰責規定之適用；此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院94年度臺上字第5423號、99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號、第5362號、第3490號、96年度台上字第3582號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8 號決議可資參照）。查修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第4項運輸第三級、第四級毒品罪之法定本刑分別為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，而修正前藥事法第82條第1 項之法定本刑則為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。故無論運輸之毒品係愷他命或麻黃，毒品危害防制條例規定之法定本刑均顯較藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪之法定本刑為重。是依前述說明，本於「法規競合」之「重法優於輕法」原則，本件自均應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定處斷。

(三)愷他命、麻黃除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列之第三、四級毒品外，另依101年7月26日行政院院臺台財字第1010047532號修正、同年月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」（原名為「管制物品項目及其數額」）第一點之（三）公告，亦均列為管制進出口之物品；是愷他命、麻黃亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權所訂之管制進出口物品，不限其數額，依法不得私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。而毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品罪，乃本於運輸意思而搬運輸送之謂，倘有此主觀意思而著手為搬運輸送之行為，其罪即為成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是運輸毒品罪或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，是以，區別各該罪之既遂、未遂，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院92年度台上字第3096號、第5399號、第5426號、93年度台上字第1472號、第3018號、95年度台上字第298號、第990號、99年度台上字第7386號判決意旨參照）。因此，運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將特定之毒品移轉運送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，且其運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法究為海運、空運、陸運，亦或兼而有之，均在所不問，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法院95年度台上字第6577號、100 年度台上字第5634號判決意旨可資參照）。因此，運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，是既已起運，構成該罪之輸送行為即已成立，而迄最後目的地（不論國內、外）到達之時，均屬運輸行為之繼續，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。次按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入台灣地區而言；是懲治走私條例處罰之走私行為既未遂與否，係以已否進入國界為標準；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海、領空，其走私行為即屬既遂（最高法院84年度台上字第3794號、第3467號、88年度台上字第2489號、100年度台上字第3593號、101年度台上字第5999號判決意旨參照）；查本件被告與共犯龔旭波、邱敏龍、李清保、「阿文」等人輸入之愷他命及麻黃，係「阿圖」等人自大陸地區駕船於泉州外海海域，交由共犯龔旭波、李清保所駕之「新發富」漁船接駁運送後，於103 年1月2日晚上6 時許，運輸走私入境臺灣，是毒品之起運點為大陸地區，故被告與共犯等人所為應係準私運管制物品罪（最高法院98年度台上字第2893號判決意旨參照），且無論係運輸第三、四級毒品抑係私運管制物品進口，其行為均已達既遂之程度。

(四)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之運輸第三、四級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1 項準私運管制物品進口罪。被告因運輸第三、四級毒品而持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品愷他命、麻黃之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一運輸進口行為，同時觸犯上開運輸第三、四級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

(五)按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，或基於同一犯罪目的，於犯罪行為持續進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，亦包括在內；且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院27年上字第755 號、28年上字第3110號、30年上字第1781號、49年臺上字第77號、77年台上字第2135號判例意旨、92年度臺上字第3724號、第5407號判決要旨參照）；是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、98年度台上字第2655號判決要旨參照）。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度臺上字第5407號判決要旨參照）。又按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告雖未與李清保直接聯絡，而係透過龔旭波與李清保協議運毒事宜，且李清保非一開始即加入謀議，仍分別分擔運輸之構成要件行為之一部分。是被告就本件犯行，與龔旭波、邱敏龍、李清保、「阿文」、「阿圖」及另4 名年籍不詳成年男子，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(六)被告有前述犯罪事實欄一、前案紀錄所述有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其曾受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告於偵訊及本院準備程序、審判程序，均自白犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑規定之適用。又被告同時有加重（累犯）、減輕（偵審自白）事由，爰依刑法第71條第1項規定，予以先加後減。

(七)被告所為無刑法第59條酌減其刑之適用被告之選任辯護人為被告主張被告係受邱敏龍、龔旭波二人之慫恿勸說，因而基於與二人之交情，不便拒絕，乃提供「新發富」漁船運毒，被告於本案非「首謀」地位，僅出借漁船，而居於附從角色，被告已知錯能改，本件有「法重情輕」之情狀，而主張被告所為有顯可憫恕之處，聲請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院105 年12月13日審判筆錄第31頁、同日刑事辯護狀第2-4頁）；然按：

１、刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」；其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」；足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條之規定，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

２、查被告為本案運毒犯行時，已為40餘歲之成年人，且其母親擁有「新發富」漁船，並非生活困頓、無以為繼；又被告在此之前，已有1 次駕駛動力舢舨船共同運輸第二級毒品甲基安非他命之前科素行，本件非但係於前開犯行執行完畢後 5年內再犯之累犯，且係「重蹈覆轍」，復再犯同性質之運輸毒品罪，未見有何辯護人所稱「人非聖賢、孰能無過」、「知錯能改、善莫大焉」之反省悔過之心。且本件由被告與「阿文」方面之貨主聯繫，「阿文」交付之200 萬元購毒費用，亦係經由被告之手交付予李清保或龔旭波，龔旭波與李清保並未能直接與幕後貨主接洽聯繫，被告復提供自己母親之「新發富」漁船供接運毒品，運毒所能獲得之報酬，亦遠超出龔旭波甚多。是被告並非單純僅聽命行事或居於最下層之地位可明。再者，本件輸入之第三、四級毒品，重量多達近7 百公斤，數量之鉅、情節之重，與中、大盤毒梟堪可比擬，其等所為危害社會治安及善良風氣之鉅，造成毒品流傳之廣、戕害人體健康之深，已無庸贅言。又本件運輸第三級毒品罪，並非死刑、無期徒刑之罪，且被告純因貪圖運毒暴利，而「利益薰心」，再度鋌而走險運毒，依被告參與本案心態及情狀，本案法定最重本刑等情節，未見有何足以引起一般人同情之「情堪憫恕」之情狀，更無所謂「法重情輕」之處。是以被告所為，尚難認有「科以最低度刑」「仍嫌過重」之情形，自無破壞既有法定刑而適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告之選任辯護人主張，並無理由，不足採取。

(八)爰以行為人責任為基礎，審酌被告身體健全，且有漁船從事漁獲作業，不思安分守己、以正當工作換取報酬，竟為貪圖利益，無視國家防制毒品危害之禁令，與共犯龔旭波、邱敏龍、李清保、「阿文」等人共同運輸大量愷他命及麻黃毒品入境，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康甚鉅，所為應予非難；且本件所運輸之第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃，純度均高達99﹪，愷他命純質淨重已有4 百多公斤，若以每次施用份量為0.1至0.5公克計算，約可供80萬人次施用，其市價高達約2億元；麻黃純質淨重亦多達286公斤，更可提煉約143 公斤之第二級毒品安非他命，若以每次施用份量為0.1至0.5公克計算，亦可供約30萬人次施用，市價亦高達約8 千萬元，此有本院影印之法務部國際及兩岸法律司102年8月19日新聞稿、法務部調查局毒品防制處「2012年日本藥物犯罪取締研討會報告」、行政院海岸巡防署「近年國內安非他命毒品製造趨勢之分析與檢討」報告、行政院研究發展考核委員會委託國立中正大學研究之「毒品與對策」研究報告及相關新聞節錄資料附卷可參（本院卷二影印資料），是被告所為影響甚鉅，猶不應輕縱。又施用愷他命等毒品對人體造成之危害，除成癮難以戒除外，尚會造成膀胱纖化，損傷泌尿系統，進而不自主排尿，終身依靠尿布及尿袋生活，更會令人產生分離性幻覺，導致腦部永久損害等不可逆性之後遺症，再者愷他命等毒品為近年最猖獗之毒品，嚴重氾濫更入侵校園，戕害青少年身體健康與校園風氣，而本案扣得之毒品數量龐大、價值甚鉅，一旦成功流入市面，勢將加速毒品之氾濫，並引起貪覦暴利之徒的效法，誘發各種違法犯行，導致犯罪多米諾骨牌效應，對社會造成巨大危害（參本院103年度訴字第548號判決理由欄貳、實體事項、論罪科刑及沒收（四）、臺灣高等法院104年度上訴字第102號判決理由欄伍、撤銷改判之理由所載），是被告等運輸入境之愷他命及麻黃毒品數量甚多，流佈之廣、危害之深，應予嚴懲；參以被告於本案參與程度及角色地位，顯重於共犯龔旭波、李清保等情，及被告已有1 次運毒前科，仍不思悔改，再次運毒，且本件運毒之數量之鉅，更甚於前案，原不應寬貸；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，及本件毒品幸未流入市面，危害尚可控制，暨本案純粹擔任「交通」角色，非幕後真正貨主，兼衡量被告犯罪動機、目的、手段、所生危害，尚未獲得利益、被告學歷（國中畢業）、原有正當工作（漁撈業）、家境等智識、經濟、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

(九)沒收

１、相關法律修正之說明

⑴、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日生效施行；修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。

⑵、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示放棄「追徵與抵償」之無益區分及「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。

⑶、為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；其立法理由以「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」；更呼應了上開毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。

⑷、再參酌本次刑法修正，關於「違禁物」沒收規定，僅作文字修正，將原刑法第38條第1項第1款及第2 項規定合併規定於第38條第1 項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；另「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之l：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項） 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。 （第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 （第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之l 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸、至毒品危害防制條例第18條第1 項雖亦有修正，然該條項所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，除持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰外，均已予除罪化，惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。至同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是毒品危害防制條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依修正後即現行刑法第38條第1 項規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第728號、第884 號、第5165號、98年度台上字第2889號、第6117號判決意旨參照）。

⑹、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例有關沒收之修正，關於運輸第三、四級毒品所用之物，修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，係採「絕對義務沒收主義」，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於一部符合毒品危害防制條例第19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供販賣毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，因修正後毒品危害防制條例第19條第l 項已刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，參酌刑法第11條前段及前開立法理由意旨，可知此部分應回歸適用刑法之規定，而依刑法第38條第4 項之規定宣告追徵其價額。又刑法沒收規定修正後，僅規定「追徵價額」為全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之替代方法，而無「以其財產抵償」之方法，即已明示放棄「追徵與抵償」之區分。是「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代。至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

⑺、另運輸毒品所得部分，因毒品危害防制條例第19條第1 項已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，是運輸毒品所得既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，此部分應回歸刑法沒收新制相關規定，即應依刑法第38條之1第1項之規定處理。

２、本案沒收

⑴、毒品按運輸、販賣愷他命而被查獲，其所運輸、販賣之愷他命，係供實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用違禁物相關規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意見參照）；另依前述說明，毒品危害防制條例第19條所指之物，不包括毒品，第18條第1 項前段沒收銷燬之毒品，限於第一、二級毒品，後段沒入銷燬之毒品，不包括製造、運輸、販賣等構成刑事犯罪之第三、四級毒品。查本件運輸進口之白色細晶體410包，經檢出愷他命成分，另外208包，檢出麻黃成分，此有前揭毒品鑑定書在卷可憑（第1252號卷一第63-65 頁），而各該愷他命及麻黃，係被告與共犯龔旭波等人運輸進口之毒品，屬違禁物，另藥事法對查獲之偽、禁藥之沒收，亦無特別規定，是本件查獲扣案之第三、四級毒品（附表編號一、二），除因取樣鑑驗耗失之部分外，應依現行刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採之鑑驗方法，難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，是併同毒品愷他命、麻黃部分，亦依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

⑵、犯罪所用

①、有關共同正犯犯罪所得之沒收，非一律採取向來之共犯連帶說，而應視是否具有「共益性」而定（詳下述）。惟共同正犯供犯罪所用之物，關於沒收部分，並不在最高法院104 年第13次、第14次刑事庭會議決議之列，基於共同正犯責任共同原則，仍有共同正犯連帶之適用，方能避免重複追徵及杜絕再犯。是犯人供犯罪所用之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，惟為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、98年度台上字第4003號、第7315號、100 年度台上字第3113號判決意旨參照），惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額。復按「國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論。茲應與本案被告負連帶責任之共同正犯，並非本案受裁判之共同被告，且共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收。至於被告應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮」（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會研討結論）；為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632 號、第3389號、第6213號、第7613號、99年度台非字第81號判決意旨同此可參）。

②、扣案衛星電話2具，1具屬被告林哲敏所有，1具（門號：000000000000）為共犯龔旭波所有；0000000000 門號行動電話暨插置之NOKIA廠牌手機（序號：000000000000000），大陸地區0000000000000號門號暨插置之NOKIA廠牌手機（序號：00000000000000），均為龔旭波所有，並均供作為本案運毒犯行聯繫之用，業據龔旭波供承在卷（見龔旭波103 年1月3日第2次、第3次警詢調查筆錄、103年1月15日第4 次警詢調查筆錄—第1252號卷一第7 頁、第10頁反面、第14頁、第16頁），並有雙向通聯紀錄在卷可稽（第1252號卷一第 66-67頁），是上開扣案物品（附表編號三），爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並基於共犯責任共同理論，為沒收之諭知，且既經扣案，自無不能沒收之情形，自無庸諭知追徵價額。

③、至未扣案0000000000門號行動電話暨插置之NOKIA 廠牌手機，為龔旭波所有；0000000000門號行動電話暨插置之不詳廠牌手機，為共犯李清保所有；0000000000門號行動電話暨插置之不詳廠牌手機、0000000000門號行動電話暨插置之不詳廠牌手機，為被告所有；亦均供被告與共犯等人互相聯繫本件運毒之用，此據被告自承及龔旭波供述在卷 （龔旭波103年1月3日第2次警詢調查筆錄、103年1月15日第4次警詢調查筆錄—第1252號卷一第8頁反面、第13-14頁、第16頁；本院106年1 月10日審判筆錄第31-32頁），復有雙向通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可參（第1252號卷一第66-67頁、第28-30頁、第72-73頁反面）；其中0000000000 門號行動電話暨插置之手機，雖據龔旭波辯稱已丟棄於海中，然無證據證明確已滅失不存，而修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採「絕對義務沒收」主義，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之。且前開手機及門號（附表編號四）如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是基於共同正犯責任共同原則，於被告行為項下，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之；又該門號及插置之行動電話並未扣案，應回歸刑法相關規定，依修正後即現行刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與龔旭波、邱敏龍、李清保、「阿圖」、「阿文」、其餘4 名年籍不詳成年男子，連帶追徵其價額（因共犯「阿圖」、「阿文」、其餘4 名年籍不詳成年男子及龔旭波、邱敏龍、李清保等人，非本件受判決之人，依前揭說明，自不宜在本件主文欄宣示與被告連帶追徵之旨，僅於理由欄說明即可）。

⑶、不予沒收

①、犯罪所得按共同正犯因犯罪所得之物採連帶沒收原則，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。然就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。因沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此最高法院有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，原採之共犯連帶說，不再援用，改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年8月11日第13次、同年9月1日第14次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1808號判決意旨參照）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之 （最高法院104年度台上字第2924號、第2596號、第3241號判決意旨參照）。參酌實務見解及共同正犯理論，共犯犯罪所得之所以合併計算，乃因該等不法所得之金錢具有共益性，亦即基於共同犯罪行為而為全體犯罪者所共同取得之金錢，即具有連帶沒收之處罰適格性，而於裁判時諭知連帶沒收；若該金錢所得已區別為各行為人所得，因不具共益性，其他共同正犯之財產自無受連帶沒收之不利益處分之理。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件扣案現金50萬元，係置放於共同被告即共犯龔旭波個人所有黑色行李箱內，另據被告林哲敏自承之情，係由貨主交付之200 萬元現金中，扣除支付予李清保之前金20萬元外，其餘180 萬元，屬於龔旭波與大陸方面負責運毒之「阿圖」等人之運毒報酬，故50萬元非大陸方面之「阿圖」暫未收受而退還之運毒費用，係屬於龔旭波個人所有之運毒報酬（被告林哲敏105年9月23日偵訊筆錄第3頁、105年10月14日偵訊筆錄第2頁—臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵緝字第373號卷第98頁、第108頁；本院106年1月10日審判筆錄第 32-34頁參見）；參以本件運毒規模之大、大陸地區對毒品案件之嚴刑竣罰，倘於大陸遭查獲，縱非判處死刑或無期徒刑，刑度亦將遠較在台判處之刑為嚴苛，大陸方面之「阿圖」等人，當無甘冒如此大之風險而謙抑自持、僅收部分報酬之理（參照龔旭波於偵訊及歷審供述）。是本院認被告林哲敏供述之情較為可採。又被告辯稱其所得報酬亦係以1 公斤2,500元計算（約175萬元），而本件因遭查獲，故未自「阿文」處取得運毒報酬（本院105 年10月20日訊問筆錄第 2-3頁、106年1月10日審判筆錄第33頁）。是本件扣案之現金50萬元，既為共犯龔旭波個人所得報酬，非屬被告所有，亦非被告與共犯等人共同分配之運毒費用或成本，被告並無實際上「處分權」，不具「共益性」，被告既尚未取得報酬，自無犯罪所得可言，亦不得就屬於龔旭波所有之50萬元現金諭知沒收，誠屬當然。

②、另扣案0000000000門號三星手機，屬王獻文所有；未插置SIM卡之NOKIA 廠牌手機（序號：000000000000000），屬龔旭波所有；然均未用以聯絡本案運毒犯行之用，王獻文亦未遭警移送或經檢察官起訴，與本案並無直接關聯；黑色行李箱係龔旭波所有用以放置龔旭波個人運毒所得50萬元現金，亦與本案無直接關聯，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（104 年2月4日）修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、第4項、現行毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條、第2條第1 項前段、第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官張志明提起公訴，經檢察官林秋田到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔