高雄高等行政法院判決

民國106年4月26日辯論終結

原告

天悅大酒店股份有限公司

代表人

沈德村

原告

義大開發股份有限公司

代表人

張天吉

上二人共同訴訟代理人

蘇吉雄 律師

原告

泛喬股份有限公司

代表人

李必賢

原告

義大皇家酒店股份有限公司

代表人

沈德村

上二人共同訴訟代理人

戴敬哲 律師

上二人共同訴訟代理人

梁志偉 律師

上四人共同訴訟代理人

林石猛 律師

被告

高雄市政府工務局

代表人

趙建喬

訴訟代理人

周村來 律師

周元培　律師

洪郁婷　律師

上列當事人間使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民○000○0○00○○市○○○○○00000000000號、第00000000000號、105年6月24日高市府法訴字第10530485400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號之建物（下稱系爭建物），原領有合併改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後之高雄市政府承受，下仍稱高雄縣政府）核發如附表所示使用執照（下稱系爭使用執照），原係委託訴外人林益慶建築師設計及監造，惟因林益慶設計系爭建物階段，即有違反行為時建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第60條及第162條等規定，致系爭建物整體實設樓地板面積已逾法定容積上限之情事，被告就前揭建造執照未竣工部分處以勒令停工之處分，並認林益慶有違反建築師法第17條規定之情事，遂以100年10月25日高市工務建字第1000073373號函命林益慶停止執行職務2年，原告及林益慶分別針對上開處分提起訴願及行政訴訟等行政救濟，復經最高行政法院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決駁回原告及林益慶之上訴定讞在案。則被告認系爭建物有超額容積之違法事證明確，乃分別以104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31日高市工務建字第10435659500號及104年8月14日高市工務建字第10436380800號等函通知原告應於同年9月30日前將系爭建物超額容積部分改善完畢，然均未獲原告具體回復。嗣被告除以104年9月1日高市工務建字第10436915200號函通知原告陳述意見之外，並函知原告應於文到10日內自行協商指定系爭建物超額容積樓地板面積之位置，並敘明屆期未指定者，被告將逕依職權指定，惟原告逾限仍未與被告協商指定，被告遂依職權指定及標繪系爭建物應改善如附表所列超額容積（下稱違法超容積部分）之確實位置，及載明將依法撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，並再給予原告陳述意見之機會，惟原告仍未提出意見陳述。被告乃以附表所示函文撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠原告等乃原處分之相對人，依行政訴訟法第4條及第37條規定提起本件撤銷訴訟，於法自無不合：經查，本件被告作成之原處分，本於所謂超額容積樓地板面積違法之同一事實及法律上原因，撤銷原告領有系爭使用執照之系爭建物違法超容積樓地板面積部分，核屬行政處分，且亦使原告等不能再繼續使用遭撤銷使用執照之建物部分，嚴重影響原告利用建物及經營事業之權益。為此，原處分之相對人即原告等前依訴願法第1條第1項本文規定提起訴願，經高雄市政府於105年6月22日作成訴願決定駁回訴願在案，原告等在法定期間內（105年6月29日收受訴願決定）依行政訴訟法第4條第1項提起本件撤銷訴訟，於法自無不合。

㈡被告逾越行政程序法第121條規定之2年除斥期間，始作成撤銷系爭使用執照之原處分，顯屬違法：

⒈按行政程序法第117條及第121條第1項規定，是行政機關依行政程序法第117條規定行使撤銷權，應於同法第121條所定2年除斥期間內為之，避免法律關係處於久懸不決之狀態（參蔡茂寅、林明鏘、李建良、周志宏，行政程序法實用，102年11月第4版，第80頁，本院卷1第200頁）。次按最高行政法院99年度判字第332號判決意旨，行政機關應就其撤銷權乃於2年除斥期間行使之事實負舉證責任。至行政程序法第117條但書各款所規定者，乃阻卻撤銷權發生之事由，而非「撤銷原因」，則被告或其上級機關何時知悉行政處分存有阻卻撤銷權發生之事由，與開始起算撤銷權之除斥期間無涉，不得謂被告或其上級機關對前開阻卻撤銷權發生事由併已知悉後，始得開始起算撤銷權行使之除斥期間(參最高行政法院97年度判字第328號判決)。次依最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議、法務部104年1月20日法律字第10403500120號函釋意旨，可知所謂「知有撤銷原因」，係指有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。而須知悉之範圍，以知悉構成行政處分違法性之事實為已足（參陳敏，行政法總論，102年9月第8版，第464頁，本院卷1第214頁）。另參最高法院72年台上字第738號民事判例、105年度台上字第1055號民事判決及學理之見解，對於人民私法上之侵權行為損害賠償請求權時效，抑或人民對國家享有之國家賠償請求權時效，均以「確實知曉」或「實際知悉」時始行起算，益徵此項法律見解乃公法及私法上共通之原理原則；且符合平等原則，而無偏重國家機關，輕忽人民之道理。末參最高行政法院99年度判字第1104號判決意旨可知，行政程序法第121條第1項所明定「知有撤銷原因時」，係指實際知悉行政處分有撤銷原因之時，而非行政法院判決確定之時，容無法律上之疑義。

⒉經查，觀諸高雄縣政府99年12月22日府建管字第0990340107號函表示：「爰本府於99年11月29日邀集高雄市建築師公會、高雄縣建築師公會召開復核會議釐清爭議後，確認其設計當時因對於建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定認知錯誤，致有設計不當之情事。」(本院卷1第225頁)，而高雄縣政府99年12月24日府建管字第0990341882號函再重申：「經本府於99年11月29日邀集高雄縣、市建築師公會召開釐清會議後，確認其有技術設計錯誤之情事。」（本院卷1第229頁）。據此，高雄縣政府於99年11月29日召開會議，並於該次會議中「確認」原告所有並領有系爭使用執照之上開建物涉及容積設計違規問題，故若系爭建物有設計不當情事，改制前高雄縣政府於該次會議即已確實知曉所謂超額容積之撤銷原因。

⒊況參內政部建築師懲戒覆審委員會於101年6月29日作成（101）建台懲字第102號決議書，其中將容積設計違規之建案予以列舉製表，並記載：「……四、高雄市政府工務局答辯略以：……經查本案係縣市合併改制前高雄縣政府即已確認義大世界開發案各建物有『實設面積之樓地板面積已超出法定上限』之情事……。」(本院卷1第235頁至第264頁)更足認被告至遲於101年6月29日前已確實知曉上開建物有超額容積之撤銷原因，要無疑義。

⒋此外，原處分書中所援引之另案最高行政法院102年度判字第795號等判決(下稱另案判決)，認定本件系爭建物實設容積樓地板面積逾越法定上限之事實，作為原處分撤銷系爭使用執照之基礎云云。惟被告對於系爭建物建造執照之撤銷權，參林明鏘，「消失的行政審查責任：評高雄高等行政法院100年度訴字第435號判決暨最高行政法院102年度判字第795號判決」，<東吳公法裁判研討會第38回>，106年3月17日，第10頁所著略以：「……。本件高雄縣政府於99年11月及12月抽查時，即已發現1520-5及1170-2建照有不符區域計畫容積限制之規定，故其撤銷上開建照至遲應自101年12月24日前為之，但不論是改制前之高雄縣政府或改制後之高雄市政府，均未於兩年內撤銷建照，其背後原因不得而知，但可確定若高雄高等行政法院宣判時(102年7月11日)或最高行政法院宣判時(102年12月19日)，均已逾越撤銷之除斥期間規定。」等語，可知被告於99年11月29日及99年12月24日即確實知曉系爭建物有違法超額容積樓地板面積之事實，而該事實同為系爭建造執照及使用執照之撤銷原因，依行政程序法第121條第1項規定，於斯時即起算撤銷權行使之2年除斥期間。然而，被告遲至104年10月16日始作成撤銷系爭使用執照所謂超額容積部分之原處分，明顯已逾越撤銷權得以行使之法定除斥期間，自屬違法而應予撤銷。另被告固表示原告對所謂違法超額容積之情事不得主張信賴保護，然另案判決所認原告不得主張信賴保護原則之情形，應係行政程序法第117條但書第2款所定「阻卻」行政機關撤銷權發生之事由，而非行政程序法第117條本文所明定之「撤銷原因」，是被告縱於另案判決作成時確認原告並不受信賴保護，亦與行政程序法第121條明定2年法定除斥期間之起算時點全然無關。故而，被告至遲於101年6月29日前已確實知曉上開建物有超額容積之撤銷原因，不因原告經另案裁判認定無信賴保護原則適用而異其結果，更無撤銷權之除斥期間應自另案判決確定時始行起算之理。況且，有無信賴保護係涉及行政處分之相對人得否請求行政程序法第120條所明定損失補償之問題(參吳庚，行政法之理論與實用，增訂13版，第398頁至第399頁)，而非延長除斥期間(亦稱猶豫期間或法定不變期間)之法定事由。

⒌另查，被告於99年11月29日或101年6月29日既已知悉系爭建物有所謂超額容積之違法事實及適用法規之瑕疵，依前揭司法實務見解之意旨，並衡諸經驗法則及行政機關依法行政之公益任務，無須待另案判決確定，被告略加調查即足以認定其所謂超額容積之樓地板面積及範圍為何，斯時撤銷原因已具體存在，而屬行使撤銷權之2年除斥期間起算時點，迄今已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，因除斥期間係自始固定不變，期間經過，該實體權利「功能性的補救機會」即已喪失，無回復可能，且權利於經過一定期間而不行使被默認為拋棄，其再行使即有背誠信原則，故制度上使其消滅，發生失權效果(參李惠宗，行政法要義，101年9月第6版，第390頁至第391頁，本院卷1第266頁；另參最高行政法院102年度判字第518號判決)；誠信原則表現於權利失效制度上，可謂係從法治國家思想所導出之信賴保護的特殊型態，而誠信原則與權利失效原則，同屬公私法領域共通之一般法律原則。故而，被告之撤銷權顯已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，卻仍逕依職權指定如原處分書附圖所示紅色範圍之超額容積樓地板面積之位置，並依行政程序法第117條規定作成撤銷系爭使用執照超額容積部分之原處分，自屬違法；訴願決定未予糾正，並認定被告須待另案判決確定時起，始得知悉原處分撤銷之原因，已悖於行政程序法第121條之規範意旨，其駁回訴願之決定，同屬違法。

⒍另觀諸被告於鈞院100年度訴字第435號建築執照事件中之答辯理由，其曾表示對於系爭建案之建築執照，本得行使行政程序法第117條規定加以撤銷，然基於比例原則之考量，遂依建築法第58條規定改以勒令停工之手段進行管制等語，可見被告於斯時即已確實知曉原告起造並所有之建物有所謂超額容積之撤銷原因，因而得以行使行政程序法第117條規定之撤銷權(僅係當時出於上開理由而並未行使)，至今顯逾行政程序法第121條所定規定之2年除斥期間，依此足認本件原處分確有撤銷權罹於法定除斥期間之違法甚明。

㈢被告錯誤解讀所引用實務見解之意涵及法律構成要件，顯無可採，茲詳加說明如下：

⒈按最高行政法院101年度判字第473號判決、100年度判字第1764號判決、96年度判字第1402號判決、最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議及法務部98年11月16日法律字第0980045493號、104年1月20日法律字第10403500120號函釋之見解，均無被告所主張是否確實知曉有撤銷原因係於相關行政訴訟或民刑訴訟「判決確定」之日始經確定，自應以該判決確定之日為除斥期間之起始日，被告所提出之訴願答辯意旨顯係憑空杜撰。

⒉被告援引最高行政法院100年度判字第1764號判決、99年度判字第1104號判決，主張系爭使用執照是否構成違法超額容積係以法院「判決確定」之日為除斥期間起算日之觀點，誠屬誤會。

⒊被告引用最高行政法院101年度判字第473號判決謂是否確實知曉有撤銷原因並非於行政訴訟或民刑訴訟「判決確定」之日始經確定，而係於收受本件訴願決定後亦得據以認定除斥期間之起始日。

⒋被告引用最高行政法院100年度判字第1764號判決謂，足認是否確實知曉有撤銷原因並非於行政訴訟或民刑訴訟「判決確定」之日始經確定，而於收受相關他案第一審刑事判決後亦得據以認定除斥期間之起始日。

⒌鈞院於102年7月11日所作100年度訴字第435號判決針對系爭建物是否超額容積樓地板面積，亦已明確認定系爭建物有超額容積樓地板面積之情事，徵諸上述被告所引用上述最高行政法院100年度判字第1764號判決所謂是否確實知曉有撤銷原因於收受相關他案第一審刑事判決後亦得據以認定除斥期間之起始日之見解，則被告至遲於高雄高等行政法院102年7月11日所作100年度訴字第435號判決書送達之後已確實知曉所謂超額容積之撤銷原因。尤其甚者，被告針對系爭建物是否超額容積樓地板面積之行政爭訟事件，於100年7月15日所做3件訴願決定，均已明確認定系爭建物有超額容積樓地板面積之情事，徵諸上述被告所引用最高行政法院101年度判字第473號判決所謂是否確實知曉有撤銷原因於收受本件訴願決定後亦得據以認定除斥期間之起始日之見解，亦足認被告已確實知曉所謂超額容積之撤銷原因，尚可提前至100年7月15日訴願決定書送達之後。從而，被告之撤銷權已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，致堪認定。

⒍查最高行政法院96年度判字第1402號判決之原因事實核與本件案情完全不同，該案關鍵在於彰化縣政府何時確實知悉其據以審查之文件有偽造文書情事，而非該偽造文書事實，何時始經法院確定判決偽造文書，本件訴願決定疏未注意及此，率於引用該判決主張是否確實知曉有撤銷原因係於相關行政訴訟或民刑訴訟「判決確定」之日始經確定，自應以該判決確定之日為除斥期間之起始日，顯屬於法無據。另按最高法院72年台上字第738號民事判例、105年度台上字第1055號民事判決及民法第495條第1項、第514條等規定可知，對於人民私法上之侵權行為損害賠償請求權時效，抑或人民對國家享有之國家賠償請求權時效，均以「確實知曉」或「實際知悉」時始行起算，益徵此項法律見解乃公法及私法上共通之原理原則；且符合平等原則，而無偏重國家機關，輕忽人民之道理。

⒎兩造間前案行政訴訟確定判決對本件訴訟並無既判力及爭點效理論之適用，則原處分及訴願決定竟引用相關確定判決資為論據，顯有違誤，鈞院對該確定判決引用之相關法令，自有實質違憲的審查權：

⑴按行政訴訟法第213條規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生；若是訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除抵銷之判斷外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，參照最高行政法院94年度判字第501號判決意旨。經查，訴願決定所引用最高行政法院102年度判字第795號（鈞院100年度訴字第435號）、102年度判字第805號（鈞院101年度訴字第88號）、103年度判字第324號（鈞院101年度訴字第93號）及103年度判字第124號（鈞院101年度訴字第330號）等確定判決，雖於判決理由認定經被告全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之情事，惟其訴訟標的分別為勒令停工、施工勘驗、申請使用執照及停止執行業務，其判決理由中對於被告所核發共計17件建築執照有無違法超額容積情事之判斷，並無既判力。

⑵又上述系爭前案確定判決所適用區域計畫法第15條第1項規定授權制訂之「非都市土地使用管制規則」第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項規定授權制訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築法第97條第1項規定授權制訂之「建築技術規則建築設計施工編」第14條建築物高度管制規定及建築法第97條之1規定授權制訂之「山坡地建築管理辦法」第8條山坡地建築管制規定，均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及不溯及既往原則暨行為當時建築技術規則建築設計施工篇第162條第1項第2款及99年5月19日內政部台內營字第0990803788號令修正之第60條第1項第4款有關停車空間換算容積之樓地板面積之規定，違反法律明確性原則暨內政部99年12月23日函釋及其他相關函釋增加法規所無之限制，違反平等原則，有違憲法第15條保障人民財產權之本旨。是依據司法院院解字第4012號、釋字第38號、第137號及第216號等解釋，法院自得不予適用上述系爭法規命令及行政命令。上述系爭前案確定判決並未將上述系爭法規命令及行政命令是否違憲列為重要爭點，曉諭當事人為完足舉證及辯論，判決理由亦未注意及此，足認上述系爭前案確定判決顯有「原判斷顯然有違背法令」或「當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷」或「原確定判決之判斷顯失公平」等情形，揆諸上述最高行政法院有關爭點效理論所持之法律見解，對本件訴訟並無適用。

⑶另鈞院101年度訴字第330號及最高行政法院103年度判字第124號判決理由中，以被告全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之情事，故認承辦建築師違反建築師法第17條規定，依同法第46條第4款規定，暨審酌承辦建築師之違規情節及比例原則等情，亦為本件原處分及訴願決定所援引適用。惟按建築師法第46條懲戒規定未設懲戒權行使期間之限制規定，並區分違法之行為性質及其懲戒之種類而設合理之規定，顯有違憲疑義，鈞院對該確定判決引用之相關法令，自有實質違憲的審查權：

①建築師法曾經94年6月15日及98年5月27日兩次修正，建築師法第46條懲戒規定仍未遵照93年9月17日司法院釋字第583號解釋意旨，類推適用公務員懲戒法相關規定，設懲戒權之行使期間，並區分違法之行為性質及其懲戒之種類而設合理之規定，與比例原則未盡相符，未能提供對於人民工作權及生存權「有效保障」之程序規範，顯屬立法疏漏與怠惰，不符憲法所要求之合正當法律程序，且有違反平等原則之違憲疑義。

②建築師法第49條暨直轄市縣（市）建築師懲戒委員會組織規程第2條及建築師懲戒覆審委員會組織規程第2條（下稱系爭建築師懲戒程序規定），未設懲戒委員會之組成員之專業資格及組成員之人數比例等規定，涉有違憲疑義。而此一差別待遇經查，系爭建築師懲戒程序規定有關建築師懲戒委員會委員之組成方式，並無類似律師法第41條、第43條、醫師法第25條之2第5項、法醫師法第36條第1項、會計師法第67條第2項、技師法第48條第1項，詳加規定懲戒委員會組織之組成員之資格及人數比例之立法設計，無法依事物本質得出明顯區分之理由，事實上建築師法第49條之空白授權並無明確之立法理由，顯難認為上述差別待遇之目的係為追求實質平等。因此，建築師法第46條懲戒建築師所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性，即無庸再進入違憲審查之必要。

③建築法第34條有關「專家簽證制度」「行政與技術分立制度」規定、內政部依建築法第34條第3項授權訂定「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱系爭抽查作業要點）、高雄縣政府自行訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（下稱系爭執行要點），有關容積率管制規定之審查，均係區域計畫法及建築法之下位規範，其上位規範區域計畫法及建築法，均無容積率管制規定及建築高度管制規定，則其下位規範性質之系爭抽查作業要點及系爭執行要點，有關容積率管制規定之審查，自屬「牴觸上位規範」違反法律保留原則。次按建築法第34條第3項授權中央主管建築機關訂定系爭抽查作業要點，其中明確訂定「其餘項目」範圍，包括諸多涉及建築物「公共利益」項目，例如建築物結構計算、水電設備、昇降設備等建築行政管理之核心事項，立法者透過立法方式，使主管建築機關放棄該項目之審查權管制，將建築行政管理之核心事項授權由民間專業自行簽證負責，如交由建築師或專業工業技師自行簽證負責，考其立法精神，乃立法者將建築師或專業工業技師視為專業公正人員，期待其在申請建造執照程序，能夠本於專業公正立場，針對其簽證內容嚴格把關，但仍應注意是否符合授權明確性原則。而建築法第34條並未將「規定項目」及「其餘項目」為核心價值之授權範圍規範，導致中央主管建築機關訂定系爭抽查作業要點時，可恣意毫無拘束之指定「規定項目」及「其餘項目」範圍，類此立法設計顯屬違反法律保留原則及授權明確性原則。又查，內政部為執行建築法第34條規定所訂定之系爭抽查作業要點，由第5點第1項序文鎖定「適時」抽查，與同要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應於建造執照及雜項執照「發照前」之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之，有內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號書函可證。準此，高雄縣政府自行訂定系爭執行要點第6點規定主管建築機關抽查對象限於建築師簽證項目，其抽查方式則係針對已發照的案件而非採取事先抽查方式，不但牴觸上級機關內政部所訂定系爭抽作業要點，而且並未遵照司法院釋字第583號解釋闡示時效制度涉及公益之意旨，類推適用公務員懲戒法相關時效制度，訂定行使抽查建築師簽證項目權限之期間限制規定，致使行政機關可以不限時間任意為之，甚至已經核發系爭使用執照後，仍可抽查建築師簽證項目，此種情況將使建築師或專業工業技師及起造人，就建築設計有無違反建築相關法令之設計錯誤情事，其法律上權利恆處於不確定之狀態，而無從預見及有合理信賴該規定之適用情況，藉以獲取建造執照及使用執照之信賴保護利益，上述行政命令明顯凌駕於行政程序法有關公法上時效之規定，顯違反行政程序法第4條且亦不符合正當法律程序（監督管理）及違反基於憲法精神所衍生之信賴保護原則，此有內政部法規委員會以101年12月27日內法會字第1010401811號書函意旨可稽。

㈣按最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議之演繹解釋，在授益行政處分之撤銷，若其撤銷純係因事實認定錯誤之情形時，即可僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點。至於有權撤銷之機關何時確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，則與除斥期間之起算時點無涉，此觀上述決議之法律問題：「行政程序法第121條第1項規定：『第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。』如屬授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法規適用之瑕疵，不涉及事實認定錯誤之情形，應如何起算2年之除斥期間？」即可明瞭。

㈤被告所主張高雄縣政府核發之系爭建造執照及使用執照，均具有「各該系爭建物存有超額容積」之違法原因，純係涉及事實認定錯誤之情形，且早已確實發現事實認定錯誤，知悉具有違法原因，此為認定2年除斥期間起算時點之關鍵所在：

⒈系爭建造執照及使用執照之「各該系爭建物是否具有超額容積」，純屬事實問題，而核發系爭建造執照及使用執照之「違法原因」，則為「誤認系爭建物並無超額容積情事」（事實認定錯誤），導致錯誤核准發照（法律適用瑕疵）。當高雄市政府(承受高雄縣政府之地位)及有關機關確實發現「系爭建物具有超額容積情事」時（事實認定錯誤），即可認定知悉核發系爭建造執照及使用執照具有「違法原因」，而其後陸續基於「已核發系爭建造執照及使用執照之系爭建物具有超額容積情事」之理由，就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築，分別為「勒令停工」「否准申請使用執照」「否准申請施工勘驗」「懲戒承辦建築師」等行政處分，即可認定知悉核發系爭建造執照及使用執照具有「撤銷原因」，此為認定2年除斥期間起算時點之關鍵邏輯思維。

⒉茲依高雄市政府及有關機關對於系爭建築執照處理之過程及相關時序分別說明如下，足供認定被告何時知悉核發系爭建照及使用執照具有「違法原因」及「撤銷原因」：

⑴高雄縣政府於99年11月2日至11月5日辦理99年5月及8月建造執照案件抽查，發現部分建造執照變更設計案「地下層停車免計入容積部分，尚有疑義」等抽查不符合規定之情形(本院卷1第347頁)。⑵高雄縣政府於99年11月10日函請林益慶辦理變更設計或說明，林益慶於99年11月22日表示異議(本院卷1第351頁)。⑶高雄縣政府於99年11月29日邀集高雄縣、市建築師公會召開釐清會議後，確認承辦建築師有技術設計錯誤之情事。並於該次會議中「確認」被告所核發系爭建築執照及使用執照共計17件之系爭建物確有超額容積情事(本院卷1第225頁-第233頁)。⑷高雄縣政府於99年12月22日以府建管字第0990340107號函報請內政部處理(本院卷1第225頁)。⑸高雄縣政府於99年12月24日以府建管字第0990341882號函，通知各起造人實設容積之樓地板面積超出法定上限，請於期限辦理變更設計或變更使用執照(本院卷1第229頁）。⑹本件被告於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築（高縣建造字第537-2、1170-2、1520-5號），基於「已核發系爭建造執照及使用執照之系爭建物具有超額容積情事」之理由，依建築法第58條第2款規定勒令停工(本院卷1第353頁)。⑺原告於100年5月12日就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築（高縣建造字第827-2號）向被告申請系爭建照基地之使用執照，經被告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，依建築法第58條第2款規定，100年9月6日以高市工務建字第1000060967號函通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照(本院卷1第355頁)。⑻原告於100年7月15日就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築（高縣建造字第1328-1~1340-1號）向被告申請系爭建照基地之施工勘驗，經被告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，依建築法第58條第2款規定，100年9月6日以高市工務建字第1000060968號函通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請施工查驗(本院卷1第359頁)。⑼高雄市建築師懲戒委員會於100年10月20日依被告提案移送，決議懲戒承辦建築師停止執行業務(本院卷1第361頁)。⑽內政部建築師懲戒覆審委員會101年6月29日決議建築師申請懲戒覆審駁回，維持原處分(本院卷1第373頁)。

⒊基上說明，依據高雄縣政府於99年11月29日召開邀集高雄縣、市建築師公會召開釐清會議後，確認承辦建築師有技術設計錯誤之情事。並於該次會議中「確認」被告所核發系爭建築執照及使用執照共計17件之系爭建物確有超額容積情事，而於99年12月24日以府建管字第0990341882號函，通知各起造人實設容積之樓地板面積超出法定上限，請於期限辦理變更設計或變更使用執照等情，足認高雄縣政府於99年11月29日已確實知悉其先後所核發系爭建築執照及使用執照共計17件均係基於事實認定錯誤所致而具有「違法原因」及法律適用之瑕疵（錯誤核准發照）。另依據其後陸續基於「已核發系爭建造執照及使用執照之系爭建物具有超額容積情事」之理由，發函通知應辦理整體開發計畫之變更，俾使整體開發案之容積率符合規定，且就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築，分別為「勒令停工」(100年2月14日)、「否准申請使用執照」(100年9月6日)、「否准申請施工勘驗」(100年9月6日)及「懲戒承辦建築師」(100年10月20日)等行政處分，均足認定被告於發函通知改善或為上述行政處分時確實知悉所核發系爭建造執照及使用執照具有「撤銷原因」。

㈥原處分以系爭建造執照有所謂超額容積之事由，作為撤銷系爭使用執照之理由，已有悖於行政程序法第110條第3項規定及行政處分跨程序拘束力之違法：

⒈經查，被告作成原處分撤銷系爭使用執照所謂超額容積部分之理由，係以最高行政法院102年度判字第795號、103年度判字第124號及103年度裁字第330號等裁判為基礎，認定原告等所有並領有系爭使用執照之各該系爭建物有實設容積樓地板面積逾越法定上限之情事，惟系爭建物之建造執照既未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效，則原處分逕以系爭建物存在違法超額容積樓地板面積為理由，撤銷系爭使用所謂超額容積部分，已有違反行政程序法第110條第3項規定之違法。此外，系爭建造執照與使用執照之核發，其先後二程序具有關連性，而原告等係按系爭建造執照之設計圖說建築系爭建物，在系爭建造執照未經撤銷或廢止，且核發系爭建造執照之事實與法律狀態未曾變動之情況下，被告仍作成撤銷系爭使用執照所謂超額容積部分之原處分，即有違反行政處分跨程序拘束力之違法。

⒉次查，被告前曾於他案之建築物，認定違法核發使用執照，逕為撤銷使用執照之行政處分，於行政爭訟程序經行政法院以88年度判字第2952號判決認定就系爭使用執照之建築物，原核發之建築執照，被告迄未予以撤銷，何能逕將使用執照撤銷，其程序是否合法，非無疑問而廢棄原處分及訴願決定。準此，基於行政程序法第6條平等原則，本件系爭建築物建造執照之核發，縱屬於法不合，而有撤銷原因，被告既未依職權撤銷，其效力依然存在，被告核發系爭使用執照之要件事實無所變更，自無從撤銷原依法核發之系爭使用執照。

㈦被告於系爭建物之建造執照未經撤銷之情況下，逕自將系爭建物之使用執照撤銷，即有違反信賴保護原則並嚴重損害原告等人及第三人之權益，應予撤銷：經查，系爭建物乃依建造執照核定之設計圖說所興建，於興建完成後，即經依法定程序勘驗合格取得系爭使用建照，完成建築審核程序，據以向地政機關申請建物第1次登記，經審核公告後均無任何第三人表示異議，進而登記取得建物所有權狀，系爭建造執照即為原告等取得使用執照並辦妥建物所有權第1次登記之信賴基礎，此參監察院過往對被告提出之糾正案文第25頁至第26頁即明。其次，原告等及第三人既以系爭建造執照為基礎，後續依法取得系爭使用執照，並依核准之使用項目對系爭建物為經營購物廣場、遊樂場、劇院及觀光飯店等利用及辦理融資貸款等作為，投入鉅額之開發成本，均屬於運用財產之具體信賴表現行為。再者，原告等依建築法申請系爭使用執照，並無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之事由，此有監察院之糾正案文（第12頁）可稽，堪認原告等之信賴應值得保護，且未對公益造成重大之危害。況且，監察院糾正案文第22頁至第23頁，一再強調系爭使用執照之撤銷應受信賴保護原則之拘束，被告不得任意為之。從而，被告於系爭建物之建造執照未經撤銷之情況下，逕自將系爭建物之使用執照撤銷，足令系爭建物因限縮營業面積無法使用及營運，對原告等及第三人之事業營業權、員工就業問題及觀光產業發展等相關經濟利益、買賣交易相對人之權益，乃至於事業之商譽等所失利益(民法第216條參照)，均將蒙受鉅大損害，亦使高雄市實質經濟利益受損，顯有對公益造成重大損害之虞，侵害原告等之信賴利益而違反信賴保護原則。實則，觀諸監察院糾正案文內容，亦突顯在原告等符合信賴保護原則之要件下，被告因撤銷系爭使用執照致原告等蒙受之鉅額損害，難脫其有應注意而未注意之過失而須負責任。從而，依前所述，被告於系爭建物之建造執照未經撤銷之情況下，逕自將系爭建物之使用執照撤銷，不僅有違反信賴保護原則之違法，對原告因此所受之損害恐亦難脫賠償之責等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及如附表所示之原處分。

三、被告則以︰

㈠本件並無原告所指被告逾越行政程序法第121條規定之2年除斥期間，始作成撤銷系爭使用執照之原處分，顯屬違法之情事。經查：

⒈行政程序法第121條所謂知有撤銷之原因應以具體案件中，由行政機關確定知曉，以兼顧行政程序合法性及人民合法權益之規範目的。經查：

⑴原處分機關所為之違法行政處分，既屬違法行政處分，受益人即無權利主張繼續享有該違法行政處分之利益，然為免行政機關長期怠於行使撤銷權，反使法律關係長期處於不確定狀態，行政程序法爰明文規定原處分機關就已經過法定救濟期間之違法行政處分，受有2年行使撤銷權期間之限制。次按最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議及參酌多數學說見解，乃指行政處分係屬違法而應予撤銷之原因，包括認定事實及適用法規之瑕疵，又認定事實正確，而適用法規錯誤之情形，亦足為撤銷原因(陳敏著行政法總論，463頁；李惠宗，行政法要義，2010年版，第361頁參照)。另參照法務部98年11月16日法律字第0980045493號函釋亦闡明行政程序法第121條第1項所定「知有撤銷原因」，應指行政機關知悉具體個案行政處分具有撤銷原因而言；最高行政法院96年度判字第1402號判決亦同此旨。準此，關於授益行政處分，因認定事實或法規適用錯誤之瑕疵，導致作成違法處分，應自有權撤銷之機關確實知曉該行政處分違法而有應予以撤銷之原因時，起算行使撤銷權之2年除斥期間。又是否屬違法之授益行政處分，而具有應撤銷之原因，自非僅以原處分機關知悉系爭使用執照因適用法規錯誤致超容積之違法事實為斷，而須以有權確認該違法事實確係違法之機關，作成確定之終局決定或裁判，始足當之。

⑵則被告確實知曉系爭使用執照因適用法規錯誤致超容積係違法，其可行使撤銷權2年除期間之始點，自應以有權認定之機關為確定之終局決定或裁判，且合法送達相關決定或裁判書類之時起算，方符合行政程序法第117條及第121條第1項規定同時兼有維持行政行為之合法性，及保障人民既有合法權利或利益之規範目的。否則行政機關一旦發現已作成之行政處分有適用法律錯誤或對構成要件事實認定錯誤，惟在處分作成2年後即不得撤銷，此無異於架空行政程序法第117條及第119條之規範意旨與立法目的。

⒉本件並無原告所指逾越2年除斥期間之期事。經查：

⑴本件系爭使用執照關於違法超容積部分之情事，雖經高雄縣政府於99年11月間抽查發現，遞經被告全面清查發現共計17件建築執照有類似違法情事後，爰作成勒令停工、不同意開工、不予勘驗、不予核發使用執照及不同意變更使用等相關處分，遞經訴願及行政訴訟，經最高行政法院102年度判字第795號及103年度判字第124號判決確定後，始確認建築師於設計系爭建物之階段，即有違反行為時建築設計施工編第60條、第162條及建築師法第17條等規定之行為，致系爭建物存有超額容積之違法事實，而得以確信系爭使用執照因適用法規錯誤致超容積係屬違法行政處分，具有應撤銷之原因。

⑵且系爭使用執照既屬違法授益行政處分，而其違法事由非僅單純涉及違法事實之認定，核有違反行為時建築設計施工編第60條及第162條規定「適用法規之瑕疵」之情事，故依最高行政法院102年度2月份第2次聯席會決議意旨，不應僅以被告「知悉」該違法原因之「事實」為除斥期間之起算時點，而應自有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有「適用法規瑕疵」之撤銷原因時，起算2年之除斥期間，始符法理。而本件被告係因系建物涉及超額容積之行政訴訟判決確定日，始確實知曉系爭使照確實存有違法超額容積之「適用法規瑕疵」，構成違法行政處分之撤銷原因，自應以前揭行政法院判決確定日為除斥期間之起算時點。從而本件被告所為處分自無逾越2年除斥期間之情事甚明。

⑶至原告主張被告自99年11月29日起即知曉系爭建物有超額容積之情事，甚或內政部於101年6月29日就建築師之懲戒處分作成覆審駁回之決議時，被告已確實知曉撤銷原因云云。查高雄縣政府99年12月22日府建字第0990340107號及99年12月24日府建管字第0990341882號等函意旨，純係高雄縣政府當時依規定抽查發現由林建築師等人設計屬同一開發計畫含系爭建物在內之其他建築物建照執照，多有不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定，且屬建築師簽證之範疇，尚非行政審查部分，復因有涉及建築法令之解釋權限，高雄縣政府乃以前揭2件函文除報請內政部處理，及副知林益慶及起造人等人之外，並通知林益慶及起造人等人限期依法理變更設計，核屬通知限期改善之事實或理由說明，自難謂被告於斯時即知悉系爭使照關於違法超容積部分確屬違法行政處分，而應予撤銷之原因。再者，被告針對林益慶有違反建築師法第17條等規定之情事，爰處以停止執行業務2年之懲戒案。迄至最高行政法院以上開判決駁回其上訴始告確定，足資證明被告無論於99年11月29日或101年6月29日均僅知悉系爭建物有超額容積之違法「事實」，迄至最高行政法院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決駁回各該當事人之上訴而定讞，始確定系爭使用執照關於因適用法規錯誤致超容積部分，係屬違法行政處分，而應予以撤銷之原因。原告所指自有誤解。

⑷況如上述，2年除斥期間之規範目的係免行政機關怠於行使權力並須兼顧相對人之合法權益。其行使起算點，自應參酌上開規範目的，對照本件原告所指系爭建物均已投入營運，而系爭處分就系爭使用執照關於違法超容積部分，既予以撤銷，則系爭建物內之違法超容積部分即屬違章建築，後續各目的事業主管機關可據以進行拆除、禁止使用或斷水、斷電等作為，恐造成原告難以回復之損害，被告即不可不審慎認定。故而被告行使本件撤銷權，自無逾越2年除斥期間，原告所指應有誤解。

⑸至原告所援引其它司法實務見解，均係針對個案，而各該事實如上述，均依法規範目的各別審酌，自無從比附援引於本件之餘地，至其主張國家賠償法相關規定對行使賠償請求權之起算始點，為造成損害之既定事實，乃屬事實認定，非屬法律用詞見解不一，亦無適用本件之可能。本件系爭建物違法超容積部分等違法事實，既經法院判決確定，被告乃以系爭處分作成撤銷系爭使照關於違法超容積部分，認事用法自無違誤，併予敘明。

⑹至原告主張被告於另案勒令停工事件提出之行政答辯狀對於系爭建案之建築執照，其本得行使行政程序法第117條規定加以撤銷，然基於比例原則之考量，遂依建築法第58條規定改以勒令停之手段進行管制，故被告於斯時即已確實知曉原告起造並所有之建物有所謂超額容積之撤銷原因，因而得以行使行政程序法第117規定之撤銷權，至今顯逾行政程序法第121條所定規定之2年除斥期間，依此足認本件原處分確有撤銷權罹於法定除斥期間之違法甚明云云，亦有誤解。經查：單以該被告書狀觀之，斯時係被告就原告主張不得撤銷建造執照時，亦不得命其停工之法律爭執兩方進行論辯，而非就事實關係即「事實上該案兩造已同意撤銷建造執照已逾除斥期間則被告得否命其停工。」之事實進行論辯，甚為明顯。從而被告於此狀紙之此部分係基於建築法第58條、第34條、第53條與行政程序法第117條綜合反駁。當時原告斯時所主張之「法律意見」應非的論，此由被告答辯狀第38頁（本院卷2第19頁）之結論係指明「行為人」而非「原告」，再以本件為「例」，再次強化上開法律意見以突顯原告就本件法律爭點之立論(即「不得撤銷建造執照時，即不得命其停工」)誤解之處，自非被告當時如原告所指已「明知」得援引行政程序法第117條之情形甚明。原告所指自顯有誤解，至為明顯。

㈡本件原告主張，被告僅撤銷使用執照，而非併同撤銷建造執照，應非適法云云，應用誤解。經查：

⒈建築執照依建築法第28條、第54條第1項、第2項及第53條第2項有其存續期間，期滿不論係起造人已竣工或未完工，建築執照即失其效力。而本件系爭17件建造執照在竣工期限內申報竣工，並領得使用執照，其建造程序即已終結，建築許可程序已進入使用階段，此階段發現建物有兩造不爭之超額容積之情事，故被告即撤銷本件使用執照之超容積，於法自無不合。且既係如此，自屬事實法律狀況有變動，原告自無援引跨程序拘束力原則為有利於己之主張之餘地，此由原告於其他案件一再援引此原則而從未受鈞院或最高行政法院採納即明。

⒉又建照執照有其時間性，期滿自已失其效力，何有原告所指之信賴基礎可言？況本件之違法情事，更是其提供不正確之資訊所致，要難如其主張有信賴保護原則之適用甚明。更有甚者，本件係整體開發區，其開發強度攸關國土安全，整體開發區內居住及使用人數眾多，原告增加原核准之開發強度，自極易造成重大之公安危險，更罔論近年來極端氣侯變化莫測，何時會發生重大災難，更非經驗上所不能想像。不撤銷系爭使用執照，讓全區地區土地使用強度回復計劃要求，自與大眾生命權益及社會安全之公益習習相關，衡量原告所主張之投入金額或少數人之營運利益，自非得與大眾生命安全之公益可比擬，故其主張應有信賴保護原則之適用，自非的論甚明。至原告提出監察院之糾正文，佐證其主張之依據，惟此並無拘束鈞院之權力，且原告此等主張於鈞院另已確定之案件中亦均不獲鈞院或最高行政法院採納，自無從依此為有利於原告之認定之依據，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造陳明在卷，復有最高行政法院102年度判字第795號、103年度判字第124號判決，被告104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31日高市工務建字第10435659500號、104年8月14日高市工務建字第10436380800號函、104年9月1日高市工務建字第10436915200號函及如附表所示函文、訴願決定書等附卷可稽，堪以信實。兩造所爭執者厥為：被告以如附表所示處分撤銷系爭使用執照，是否逾行政程序法第121條第1項2年除斥期間？本件有無「行政處分跨程序效力」之適用？茲分述如下：

㈠本件應適用之法規:

⒈按建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……。」第34條第1項規定：「直轄市…主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。……。」第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之……。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」建築師法第17條規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定……。」第19條規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任……。」第46條第4款規定：「建築師違反本法者，依下列規定懲戒之：…四、違反第17條或第18條規定情事之一者，應予警告、申誡或停止執行業務或廢止開業證書。」

⒉行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」

⒊建築技術規則總則編第1條規定：「本規則依建築法(以下簡稱本法)第97條規定訂之。」第3條第1項規定：「建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定。……」建築設計施工編第1條規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三、建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。……。五、樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投影面積。但不包括第3款不計入建築面積之部分。……。七、總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和。……。」行為時建築設計施工編第60條第1項第4款規定（註：82年3月1日修正發布為同條項第4款規定，99年5月19日修正發布為同條項第6款規定，102年1月17日修正發布為同條項第7款規定迄今）：「停車空間及其應留設供汽車進出之車道，規定如左：…四、實施容積管制地區，每輛停車空間(不含機械式停車空間)換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」第161條規定：「本規則所稱容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。基地面積之計算包括法定騎樓面積。前項所稱容積總樓地板面積，指建築物除依本編…及其他法令規定，不計入樓地板面積部分外，其餘各層樓地板面積之總和。」行為時第162條第1項第2款規定：「前條容積總樓地板面積依本編第1條…下列規定計算之：……二、……或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、…得不計入總樓地板面積。……。」建築技術規則建築構造編第1條規定：「建築物構造須依業經公認通用之設計方法，予以合理分析，並依所規定之需要強度設計之。……。」第2條規定：「建築物構造各構材之強度，須能承受靜載重與活載重，並使各部構材之有效強度，不低於本編所規定之設計需要強度。」第3條規定：「建築物構造除垂直載重外，須設計能以承受風力或地震力或其他橫力。……。」第10條規定：「靜載重為建築物本身各部分之重量及固定於建築物構造上各物之重量，如牆壁、隔牆、樑柱、樓版及屋頂等，……。」第16條規定：「垂直載重中不屬於靜載重者，均為活載重，活載重包括建築物室內人員、傢俱、設備、貯藏物品、活動隔間等。……。」違章建築處理辦法第1條規定：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」

㈡關於附表所示建物有超額容積違法之法律關係，經本院另案判決確定，已生既判力，原告不得為相反之主張：

⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」（最高行政法院72年判字第336號判例參照）。

⒉本件被告因原告就如附表所示建築物建造執照之停車空間，每輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，違反建築設計施工編第60條及第162條之規定，即系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，建物部分不符行為時建築設計施工編第60條及第162條之規定，建築師部分涉有違反建築師法第17條「建築師設計圖說應合於法令」，業據本院100年度訴字第435號判決、101年度訴字第330號判決在案，原告及林益慶建築師等不服，上訴後亦分別經最高行政法院102年度判字第795號、103年度判字第124號判決確定，亦有各該裁判書附卷可稽。

⒊本院100年度訴字第435號確定判決理由中已論述明白，略以：「……。揆諸上開法規規定可知，建築技術規則對於『停車空間』之概念，雖無闡釋定義之條文，惟依前揭條文通常文義之解釋作用，應可確定其概念範疇及涵攝範圍，係指與設置停車位及車道進出有直接關聯性之停車空間而言，在客觀上並無法令規定不明確之情事。復參酌內政部營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函稱：『……按建築技術規則建築設計施工編第60條第6款規定【實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。】查本部82年3月1日發布修正該條文於第4款增列上開規定之修正說明載明停車空間所佔之面積應包括車道等公共面積，取其平均值約為40平方公尺，作為換算依據。』等語，足見每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之規定，係內政部基於主管建築機關建築管理之實務經驗而訂頒之換算依據，並非如原告所稱係授權主管建築機關得以概數換算之行政裁量權限之依據。況衡酌建築物容積管制目的，係為控管土地使用強度及人口密度，以維護土地合理使用及居民生活品質，而依前揭建築技術規則第162條第1項第2款已明文揭櫫須依法設置之停車空間，始得不計入總樓地板面積，則依文義解釋、體系解釋及目的解釋，建築技術規則第60條第1項所謂之每輛停車空間，當係指實際設置之停車空間而言，蓋非如此，豈非縱容建築物容積遭違法不當挪用，自非法之所許。復徵諸法規範意旨若非以實際設置之停車空間，始得作為換算容積之樓地板面積之計算基準，其立法技術上僅需逕為規定每輛停車空間換算容積之樓地板面積為40平方公尺即可，又何需訂頒每輛停車空間換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之限制規定？是綜合上述，顯見前揭法文所稱之停車空間，係以實際設置之停車空間面積為計算基準，而非不論其實際設置面積為何，皆得以概數換算方式計算其免計容積之樓地板面積，要無疑義。……4、經查，本件既應受容積率120％之限制，則原告未依實設停車空間計算免計入容積範圍，概以40平方公尺換算免計容積停車空間之結果，系爭1520-5號建照執照（天悅飯店）為地下6層地上7層建物，不計入容積率之停車空間面積為51,913.58平方公尺，然實際停車空間面積為31,475平方公尺；系爭537-2號建照執照（萬里長城）A至L棟地下5層地上7層建物，不計入容積率之停車空間面積為61,320平方公尺，實際停車空間面積為41,325.74平方公尺；系爭1170-2號建照執照（主題餐館）為地下2層地上5層建物，不計入容積之停車空間面積為11,546.06平方公尺，實際停車空間面積為7,211.19平方公尺，此為原告所不爭，分別超出法定上限之樓地板面積為20,438.58平方公尺、19,994.26平方公尺、4334.87平方公尺，合計超出法定上限之樓地板面積4,4767.71平方公尺，應堪認定。」

⒋本院101年度訴字第330號判決論述：「原告2人（林益慶、許銘陽）均為建築師，前接受泛喬股份有限公司、鼎固營造股份有限公司、義大開發股份有限公司等公司委託設計『天悅飯店、萬里長城、主題餐館……等』案件（下稱『義大世界案』），嗣後被告高雄市政府工務局於99年11月間辦理抽查發現其2人設計義大世界案件，實設容積樓地板面積已逾法定上限容積樓地板面積，核與行為時建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條之規定未符，係屬設計問題，涉有違反建築師法第17條建築師設計圖說應合於法令之規定，遂將原告2人移送高雄市建築師懲戒委員會處理，經該懲戒委員會認定……原告林益慶於義大世界案為15件，超額設計容積總計高達112,578.23平方公尺，……。」「……而法律解釋以文義解釋為始，上開條文既已記載『最大不得超過40平方公尺』，而非『一律以40平方公尺計』，足見該條文明顯係欲規範每輛停車空間，換算樓地板面積後最大不得超過40平方公尺而非一律以40平方公尺計算甚明，且由上開法條之文義解釋已可得出實設樓地板面積應如何換算之確定基準。至原告主張實務上無論建築師或主管機關，依法舉凡每輛停車空間換算樓地板面積只要不超過40平方公尺，即認於法無違云云，核與事實不符，自應由原告舉證。……又原告既於本案明知本件建造執照有受容積率之限制及限制之比例，而其所援引（91）高市工建築字第00750號建造執照、（98）高縣建造字第00000-00000號建造執照、（88）高縣建局建管字第00706號建造執照、（99）高縣建造字第02187號建造執照等他案，復為相同標準之設計，足見本件原告設計圖說上停車位換算樓地板面積得不計容積部分，確實超過120%之結論，係原告主觀上故意而為。退步言，原告2人（林益慶、許銘陽）為合格建築師並從事建築設計多年，而相關法令規範施行已久，渠等自不得再主張有不知法令之可能。」

⒌綜上，依前揭最高行政法院72年判字第336號判例意旨，本院前案就如附表所示建物之樓地板面積，是否違反建築設計施工編第60條及第162條之規定，即系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積已逾法定上限，不符行為時建築設計施工編第60條及第162條規定之訴訟標的，既已於確定之終局判決中已經裁判，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。原告再於本件主張關於超額容積之事實，並未經前案判決認定，自非可取。

㈢原告所有如附表所示建物超額容積位置指定，被告踐履協商程序後再依職權指定，程序合法：

⒈如附表一原告泛喬公司、義大皇家酒店有超額容積之違法事實明確，被告乃分別於104年6月30日、7月31日及8月14日通知原告等限期將系爭建物違法超容積部分改善完畢，並於同年9月15日通知原告限期協商指定系爭建物內違法超容積部分之確實位置，復於同年10月5日依職權指定違法超容積部分之位置，並告知屆期未協商指定，將依職權撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，且再給予原告等陳述意見之機會，此有系爭建物違法超容積部分之平面圖、系爭使用執照、最高行政法院102年度判字第795號及103年度判字第124號判決、被告104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31日高市工務建字第10435659500號、104年8月14日高市工務建字第10436380800號、104年9月1日高市工務建字第10436915200號、104年9月15日高市工務建字第10437290700號、第00000000000號至第00000000000號、104年10月5日高市工務建字第10437858600號、第00000000000號至第00000000000號、第00000000000號及第00000000000號至第00000000000號函等影本附卷可稽。故被告依行政程序法第117條規定，以系爭處分撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，經核於法並無不合。

⒉如附表二原告天悅大酒店有超額容積之違法事實明確，被告乃分別於104年6月30日、7月31日及8月14日通知原告限期將系爭建物違法超容積部分改善完畢，並於同年9月15日通知原告限期協商指定系爭建物內違法超容積部分之確實位置，復於同年10月5日依職權指定違法超容積部分之位置，並告知屆期未協商指定，將依職權撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，且再給予原告陳述意見之機會，此有系爭建物違法超容積部分之平面圖、系爭使用執照、最高行政法院102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決、被告104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31日高市工務建字第10435659500號、104年8月14日高市工務建字第10436380800號、104年9月1日高市工務建字第10436915200號、104年9月15日高市工務建字第10437290701號、104年10月5日高市工務建字第10437858601號等函之影本附卷可稽。故被告依行政程序法第117條規定，以系爭處分撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，經核於法並無不合。

⒊如附表三原告義大開發所有系爭5筆建物有超額容積之違法事實明確，被告乃分別於104年6月30日、7月31日及8月14日通知原告限期將如附表所示建物違法超容積部分改善完畢，並於同年9月15日通知原告限期協商指定系爭5筆建物內違法超容積部分之確實位置，復於同年10月5日依職權指定違法超容積部分之位置，並告知屆期未協商指定，將依職權撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，且再給予原告陳述意見之機會，此有系爭5筆建物違法超容積部分之平面圖、系爭使用執照、最高行政法院102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決、被告104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31日高市工務建字第10435659500號、104年8月14日高市工務建字第10436380800號、104年9月1日高市工務建字第10436915200號、104年9月15日高市工務建字第10437290702號至第00000000000號函、104年10月5日高市工務建字第10437858602號等函之影本附卷可稽。故被告機關依行政程序法第117條規定，以系爭處分撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，經核於法並無不合。

㈣按行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」法文明示「知」為撤銷權除斥期間起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認等情，業經最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。經查:

⒈本件授益行政處分應予撤銷之原因，純係因法律適用之瑕疵：

⑴查本件源起於因位於同一開發計畫範圍內之建築物有超額容積之違法情事，先經被告勒令停工、各該當事人爰循序提起訴願及行政訴訟，後經最高行政法院以102年度判字第795號駁回各該當事人上訴而確定。另林益慶建築師違反建築師法第17條、建築法第34條第1項及行為時建築設計施工編第60條及第162條等相關規定，致系爭建物有超額容積之情事，經被告處以林建築師停止執業2年處分之行政救濟，亦經最高行政法院以103年度判字第124號判決中關於附表所示建物是否有超額容積，略以：「……(四)建築設計施工編第60條第1項第4款或第6款（82年3月1日修正發布為同條項第4款，99年5月19日修正發布為同條項第6款）及第162條第1項第2款規定：『停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下：……實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。』『前條總樓地板面積依本編第1條……及下列規定計算之：……二……或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、……得不計入總樓地板面積。……。』又依建築技術規則第161條規定，容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。而容積率規範之目的，在於限制一定基地面積，得興建之基地內建築物總樓地板面積，則在計算容積率時，依建築技術規則第162條規定作為計算總樓地板面積減項之停車空間面積，由於建築技術規則第60條對於實施容積管制地區每輛停車空間換算容積之樓地板面積，有『最大』不得超過40平方公尺之限制，是得減除之停車空間面積未達40平方公尺者，解釋上應以實際設置之停車空間面積為計算基準，即屬當然之理。……。(六)綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並就兩造間有關(1)義大世界案17件建造執照有無容積率之限制？(2)義大世界案建造執照之停車空間，每輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，是否違反建築設計施工編第60條及第162條之規定？若有違反上開規定，上訴人有無故意或過失？(3)停車空間換算容積之樓地板面積，係屬建築師簽證項目或主管建築機關應審查之規定項目？(4)建築師法第17條前段有關建築師受委託設計應遵守之規定，係以建築師簽證項目為限？抑或包括建築師簽證項目及主管建築機關應審查之規定項目？(5)系爭停業處分是否應考量停車空間換算容積之樓地板面積，係屬建築師簽證項目或主管機關應審查之規定項目，而為不同之決定？上開停業處分，是否適法等爭點，明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。……。」確定在案。被告以林益慶建築師停止執行業務2年之懲戒案，經訴願及訴訟，迄至最高行政法院以上開判決駁回其上訴始告確定，足資證明被告於99年11月29日或101年6月29日均僅知悉系爭建物有超額容積之違法「事實」，迄至最高行政法院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決駁回各該當事人之上訴而定讞，始確定系爭使用執照關於因適用法規錯誤致超容積部分係屬違法行政處分，而應予以撤銷之原因，即屬有據。

⑵再原告等前以被告就含括附表所示建物之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案 (今義大世界開發案 )」就建物有無實設容積之樓地板面積已超出法定上限之爭議，陳情監察院，監察院曾以：「大高雄迪斯奈華城開發計畫於民國75年依『山坡地開發建築管理辦法』向主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地並因此而登記其使用地類別編定為『丙種建築用地』當時之法令並無容積限制之規定，則該開發案之各項建物依內政部87年10月9日台內營字第0000000號函意旨，並無容積率之適用或限制之問題，自亦無『實設容積之樓地板面積已超出法定上限』之情事可言，合併前之高雄縣政府及合併後之高雄市政府，以該開發案各建物『實設容積之樓地板面積以超出法定上限』為由，要求已領得建照執照及使用執照之業主變更設計及變更使用執照，並進而對部分建案勒令停工，適用法規明顯有違失，且嚴重違反人民之信賴保護原則」對高雄市政府提出糾正（見本院卷2第323頁至第349頁），再糾正案（見本院卷2第353頁至第366頁）。由此觀之，關於系爭建物是否超額容積爭議，原告等陳情後，監察院即持不同看法而提出糾正及再糾正案。被告謂因關於系爭建物是否有超額容積，至最高行政法院判決確定，原告所有系爭建物有超額容積違法之爭議，始獲確實釐清，並確知原處分有違法撤銷原因，尚非無稽。

⑶綜上，本件關於附表所示建物是否有超額容積而應撤銷使用執照，均繫於建築設計施工編第60條第6款規定「實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」之解釋與適用，於認定瑕疵行政處分之類型上，應定性為「純係因法律適用之瑕疵」。

⒉除斥期間起算非自違法行政處分原處分機關略加調查不難得知起算，應以被告確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時起算：

⑴本件高雄縣政府曾以99年12月22日府建字第0990340107號函、99年12月24日府建管字第0990341882號函表示林益慶建築師有技術設計錯誤之情事，並於內政部建築師懲戒覆審委員會於101年6月29日作成建台懲字第102號決議決前答辯以「經查本案係縣市合併改制前高雄縣政府即已確認義大世界開發案各建物有『實設面積之樓地板面積已超出法定上限』之情事……。」發現部分建造執照變更設計案地下層停車免計入容積部分之事實，惟如前所述，被告於此階段僅知附表所示建物有違法之原因事實，然並未確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因。

⑵再觀諸前揭高雄縣政府99年12月22日府建字第0990340107號及99年12月24日府建管字第0990341882號等函意旨，純係高雄縣政府當時依規定抽查發現由林建築師等人設計屬同一開發計畫含系爭5筆建物在內之其他建築物建造執照，多有不符行為時建築設計施工編第60條及第162條等規定，且屬建築師簽證之範疇，尚非行政審查部分，復因有涉及建築法令之解釋權限，高雄縣政府乃以前揭2件函文除報請內政部處理，及副知林益慶建築師及起造人等人之外，並通知林益慶建築師及起造人等人限期依法辦理變更設計，核屬通知限期改善之事實或理由說明，自難謂原處分機關於斯時即知悉系爭使用執照關於違法超容積部分確屬違法行政處分，而應予撤銷之原因。

⑶況最高行政法院前揭判決既確認系爭使用執照僅屬一部違法，尚非全部違法，而被告為兼顧公共利益及原告之合法權利，認附表所示建物倘經原告除去違法部分後，賸餘部分尚非不得為合法之使用，則被告縱知系爭建物有超額容積使用之違法事實，然系爭建物違法超額容積之樓地板面積及範圍為何，因涉及須依法撤銷系爭使用執照違法超容積部分之處分確定後，繼之即有執行拆除如附表所示建物關於違法超額容積部分之問題，自應審慎認定，故被告乃以前揭最高行政法院確定判決所繫原因事實基礎之時點，據以認定系爭使用執照違法超容積部分係違法行政處分，而應予以撤銷，即屬適法有據，亦符合前揭最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨。

⒊綜上，如附表所示建物系爭使用執照，既屬違法授益行政處分，而其違法事由非僅單純涉及違法事實之認定，核有違反行為時建築設計施工編第60條及第162條規定「適用法規之瑕疵」之情事，依前揭最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，不應僅以原處分機關「知悉」該違法原因之「事實」為除斥期間之起算時點，而應自有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有「適用法規瑕疵」之撤銷原因時，起算2年之除斥期間。本案被告係因同一事實之其他建案涉及超額容積之行政訴訟判決確定日，始確實知曉系爭使用執照確實存有違法超額容積之「適用法規瑕疵」，構成違法行政處分之撤銷原因，自應以前揭行政法院判決確定日為除斥期間之起算時點。故被告以前揭最高行政法院確定判決理由所認定之違法事實作為基礎，引為確實知曉系爭使用執照關於違法超容積部分之撤銷原因，自無不合。

㈣被告就附表所示建物撤銷部分使用執照，符合比例原則：按行政程序法第117條明定原處分機關得就違法行政處分依職權為全部或一部之撤銷，而本件系爭使用執照違法超容積部分，既為違法行政處分，被告本應依法予以撤銷，惟考量系爭使用執照有關違法超容積部分屬一部違法，如除去該違法部分，系爭建物尚非不得為合法之使用。復按建築技術規則總則編第1條，及建築構造編第1條、第2條、第3條、第10條等規定，建築物本體構造除應符合法定垂直載重之外，並應能承受風力、地震力或其他橫力等設計規範，是被告衡酌倘撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分並確定後，原告應除去如附表所示建物該部分樓地板面積之建築結構，又為兼顧公共利益與原告之權益，並使行政處分內容符合明確性，及具有可執行性等原則，在系爭建物去除違法超容積部分之違法樓地板面積後，系爭建物之殘餘結構仍欲合法及安全之使用，自應符合上開建築物本體構造安全之設計規範，然因系爭建物之使用現況及現行建築專業技術上，尚無從立即分辨如附表所示建物之各層樓地板面積，孰為超額容積之違法部分，孰為合法使用部分。故被告為維護原告之合法權利，分別於104年6月30日、同年7月31日、同年8月14日函知原告限期就如附表所示建物違法超容積部分自行完成改善之外，並於同年9月15日函知原告限期協商指定如附表所示建物內違法超容積部分之確實位置，並敘明屆期未指定者，被告將逕依職權指定等語。惟原告除逾限未完成改善外，亦未遵期與被告協商指定，被告乃以附表所示處分撤銷系爭使用執照違法超容積部分，同時指定如附表所示建物違法超容積之樓地板面積範圍，核屬對當事人有利及不利情形，均已一併注意。

㈤原告主張原告等均依建造執照施工，有信賴保護原則之適用，基於行政處分具有具有跨程序拘束效力，被告於系爭建造執照未經撤銷前，不得撤銷使用執照，並無理由：

⒈按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰1、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。2、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。3、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第8條、第119條定有明文。查依前揭建築法第34條第1項、建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師負責事項，而原告復應與其建築師負同一責任，則建築師於將有關停車空間不計容積部分，概以每輛40平方公尺換算，業如前述，此部分既應由原告之建築師設計負責，是被告據以核發系爭建造執照，揆諸前開規定，原告要難主張信賴保護。

⒉次以所謂行政處分跨程序之拘束力，係指行政處分作成後對同一處分機關於後續程序作成後續處分之拘束力。亦即於建築物之興建，關於請領建造執照及使用執照前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定（最高行政法院101年度判字第83號判決參照）。足見行政處分跨程序之拘束力，須於事實及法律狀態均不變下始足當之。然查，本件原告雖依被告所核發之系爭建造執照進行施工，並取得使用執照，惟被告係於建造執照核發後，因義大世界開發案之檢查，始發現如附表所示建物整體容積超出法定容積率之限制，亦即被告先前作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限，因而就已核發使用執照為部分撤銷，則其前後應審酌之基礎事實已有不同，依前揭說明，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制，是原告主張本件有行政處分跨程序拘束力，被告所為處分應屬違法云云，亦不足採。

五、綜上所述，原告前揭主張既不可採。被告所為原處分核其認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為判決如附表所示處分及訴願決定均撤銷，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭