臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第174號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第174號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾明德

選任辯護人

郭季榮律師

被告

劉龍德

選任辯護人

陳炳彰律師

被告

郭宸諺

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第79號103 年9 月30日中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度少連偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾明德明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經許可，不得非法轉讓或販賣，竟意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示之金額，販賣附表一各編號所示之第三級毒品愷他命予附表一各編號「交易對象」欄所示之人，以此方式完成第三級毒品愷他命之交易。另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示時間、地點，無償轉讓第三級毒品愷他命予附表二「轉讓對象」欄所示之人（尚無證據證明轉讓數量達淨重20公克以上）。

二、嗣經警接獲線報對曾明德實施通訊監察，並於102年2月20日6 時許，在曾明德位於屏東縣里港鄉○○路00○00號另一住所，起出尚與本案犯行無關之愷他命一包（毛重13.4公克）及曾明德所有之Sony Ericsson 廠牌之行動電話機具1 支（無SIM 卡），始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（即被告曾明德部分）:

壹、證據能力之說明：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告曾明德之自白，並無證據可認係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，應認係出於其自由意志所為，復查無與事實不符之情形，被告曾明德於本院又無對其自白之任意性提出其他異議或其他不正訊問之抗辯，經綜合判斷結果，該任意性之自白，自得採為認定被告所涉本案犯罪事實有無之判決基礎，自有證據能力。

二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確既經原審法院核發通訊監察書，且被告曾明德及其辯護人於法院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2 項亦有明文規定。本件被告曾明德及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均不爭執證據能力，本院於審理時提示陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告曾明德及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、前開附表一編號4 所示販賣第三級毒品愷他命之事實，業據上訴人即被告曾明德（下稱被告曾明德）於原審、本院審理中；附表一編號1、2、3、5所示販賣第三級毒品愷他命之事實及附表二所示無償轉讓第三級毒品愷他命之事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院審理中，均坦承不諱，核與證人即附表一各編號之毒品買受人黃俊榮、許銘哲、陳建廷、彭郁翰、蔡和原；附表二之毒品受讓人許又文等人於警詢、偵查、原審證述之情節相符（分見附表一、二證據出處欄所示）；復有通訊監察譯文、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、初步檢驗報告單、照片、二合一簡易快速篩檢試劑資料等附卷可參，依據前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所示，被告曾明德、證人蔡和原、許銘哲、黃俊榮、許又文等人經警採集送驗之尿液檢體，均檢出第三級毒品愷他命之代謝物（警一卷第67、185、343頁，少連偵字卷第54、58頁），更足以佐證被告前述販賣、轉讓之毒品種類確為第三級毒品愷他命無誤。被告前述任意性自白與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。

二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案酌以被告曾明德與證人黃俊榮、許銘哲、陳建廷、彭郁翰、蔡和原等人相約見面，並於會面後，確有有償交付愷他命與前述證人而各完成交易等情，均詳述如前。衡以倘非被告曾明德確實有利可圖，自無可能甘冒風險平白為上開交付愷他命與前述證人之行為，況被告曾明德曾於偵查中自承：關於附表一編號3 之部分，其欲待買受人陳建廷販毒獲利後，收取高於毒品價值之價款等語（見他字卷第156 頁）；復於原審、本院審理中概括坦承販賣毒品確有獲取利益乙情，足認被告曾明德關於附表一各編號販賣毒品之行為均出於營利之意圖甚明。綜上所述，被告曾明德販賣第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告曾明德之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告曾明德行為時，即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。

四、論罪科刑：

㈠、按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得轉讓及販賣。核被告曾明德於附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；其於附表二所為，係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。本案並無積極證據認定被告曾明德各次販賣或轉讓第三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純值淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，無從論以其持有毒品之行為為販賣或轉讓毒品之行為所吸收。

㈡、是否同時構成轉讓偽藥罪：

1.固亦有實務見解認：轉讓愷他命者雖亦有可能觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，與前開毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪屬法條競合關係，應擇前者處斷。

2.然按：藥事法第83條第1 項規定為：「明知為偽藥或禁藥.. . 」，以「明知」為本罪之主觀構成要件，即具有直接故意始足當之。而愷他命雖經主管機關公告為第三級管制藥品，惟迄今未經公告為禁藥。而愷他命是否屬於偽藥，固得依行政院衛生署（現改制為衛生福利部）是否核准輸入或使用、來源為藥品公司或個人、型態為液態或固態等認定之；然以被告曾明德之職業及智識程度，難認其對前揭事項及愷他命屬於偽藥乙事，已達「明知」之程度。再被告曾明德固對於「轉讓第三級毒品愷他命」之犯罪事實坦承不諱，惟不得以其有「明知愷他命為毒品」之認知及違法意識，逕推認其亦具備「明知愷他命為偽藥」之認知及違法意識。

3.綜上所述，本院認尚乏證據足認被告曾明德「明知愷他命為偽藥」，依罪嫌有疑、利歸被告原則，本院乃不認定被告曾明德該當藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而僅論其違反前揭毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

㈢、罪數認定：被告曾明德於附表一各編號之販賣第三級毒品及附表二之轉讓第三級毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖引用最高法院95年度台上字第1079號判決見解，並謂被告先後數次販賣第三級毒品之罪嫌，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，自屬於實質上一罪云云。惟公訴意旨所引用之前揭判決案由為「違反廢棄物清理法」，與本案性質尚屬有間。又按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，自屬於實質上一罪云云。惟查：公訴意旨所引用之前揭判決案由為「違反廢棄物清理法」，與本案性質尚屬有間。又按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院認被告曾明德各販賣毒品行為非集合犯，而為數罪，故而分論併罰之。

㈣、加重減輕規定：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項訂有明文。被告曾明德就其所犯附表一編號1 、2 、3 、5 及附表二各罪，於偵查、原審及本院均坦承犯行不諱，應依前開規定，就其所犯前開各罪均減輕其刑。至其所犯附表一編號4 之罪，被告曾明德於偵查中否認販賣毒品或交付毒品之行為（見少連偵字卷第112 頁），至原審、本院審理時始坦承犯行，自不適用上開減刑之規定。

2.又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第二項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告曾明德於102 年6 月14日經檢察官訊問其是否於102 年1 月3 日、13日販賣毒品予黃俊榮時，主動告知檢察官其實係犯附表一編號1 之販賣毒品犯行，有該次訊問筆錄在卷可參（見少連偵字卷第68頁背面-69 頁），是於有偵查犯罪權限之公務員知悉犯行前坦承之，並接受法院之裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，此部分同時有二種減輕事由，爰依同法第70條規定，遞減輕之。

3.辯護人雖曾為被告曾明德主張其曾供出毒品上游來源為同案被告劉龍德、郭宸諺，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用等語。惟劉龍德、郭宸諺均否認曾出售或提供毒品予被告曾明德，其等受起訴部分經法院判決無罪（理由如下述），故尚難認為被告曾明德供出毒品來源而查獲，無從依前揭規定予以減刑，辯護人前揭主張，尚屬無據。

4.被告曾明德、辯護人另請求本院就被告曾明德前揭販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條減輕其刑；惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。查被告曾明德前述販賣第三級毒品之行為，造成他人沾染施用毒品惡習，所為誠屬不該，且被告各次販賣毒品之對象均不同、次數及數量均非少，顯非出於急迫偶一為之，且如附表一編號1、2、3、5 所示犯行，業經依法減輕其刑，本院考量被告曾明德前述犯行所生危害，認就其所犯附表一各編號所示之罪所得科以之最低刑度，並無情輕法重、尚堪憫恕之情形。被告曾明德、辯護人又稱：曾明德於為本案犯行時年紀尚輕，案發後坦承犯行，並已和外面朋友斷絕關係，雖自承有營利之事實，然獲利與大毒梟等比較，乃微不足道，被告之父親有痛風及關節炎等病，無法工作，現由被告與弟弟在扶養，被告現有正當職業，已改過自新等語，然上開情狀業於法院量刑時納入考量（詳後述），核與有無情輕法重尚堪憫恕之情形，亦無關聯，併此敘明。

五、原審以被告曾明德犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第62條前段規定，並審酌第三級毒品愷他命於我國濫用之情形嚴重，政府除嚴加查緝外，並就透過各類媒體宣導第三級毒品愷他命對人體之危害，被告竟仍基於牟利之意圖而販賣予他人及無償轉讓予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，又參酌其販賣毒品價值在1000元至10000 元之間，雖非大盤交易，然與「零星之小額交易」仍屬有別；復審酌被告曾明德前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，念其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如附表一各編號宣告刑欄所示之刑，並就其轉讓第三級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理。審酌被告曾明德所犯上開各罪，販賣部分之對象5 人，犯罪時間分散於101 年初至年末，出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒手法類似、所得利益非甚高等整體犯罪之可非難性；另考量刑罰手段目的之相當性及檢察官建請從輕量刑等情，就被告曾明德販賣毒品部分，定應執行刑有期徒刑5 年8 月。又說明行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告曾明德行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」經比較結果，以修正後刑法規定較有利被告曾明德，應依刑法第2 條第1 項但書，適用修正後刑法第50條第1 項，僅就被告前揭5次販賣第三級毒品而不得易科罰金之罪，定其應執行刑；其轉讓第三級毒品部分，因得易科罰金，則不予併定執行刑。另再說明沒收之情形：⑴、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。復按同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查被告曾明德於附表一編號1 、4 、5 所示時、地，以「交易金額、數量」欄所示之金額，販賣愷他命予「交易對象」欄所示之人，並收取價金，是就被告曾明德因本件犯罪所得之前開款項雖均未扣案，惟因屬其犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各次販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於附表一編號2 、3 所示之金額，被告曾明德稱均未取得之，卷內復無證據認其業已收取，應為被告曾明德有利之認定而不予宣告沒收。⑵、至於員警102 年2 月20日在被告曾明德另一居所即屏東縣里港鄉○○村00○00號所扣得之白色粉末1 包，經檢驗確有第三級毒品愷他命成分，而屬違禁物；被告曾明德固承認為其所有，然稱不知道用途等語（見警卷㈠第36頁），因警方查扣之時間與前揭販賣或轉讓毒品之犯行日期非近，地點亦有異，卷內復無證據足認與被告曾明德前揭犯行有何關連，再公訴意旨亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收。至於扣案之Sony Ericsson 廠牌行動電話機具1 支，因尚無證據可認被告曾明德係以該Sony Ericsson 廠牌之行動電話機具放入0000000000號SIM 晶片卡而以之發送買賣毒品相關之訊息，此部分亦不加以沒收，併此補充。經核原判決此部分認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。至於原審雖未及審酌比較毒品危害防制條例第4 條第3 項規定之修正，然修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定並非較有利於被告，原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，附此敘明。被告上訴意旨指稱原判決漏未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，量刑過重，而指摘原判決不當等語；惟查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷（最高法院85年度台上字第2699號判決意旨參照），原判決就被告犯罪之動機及手段，已分別在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，另於量刑時亦已指明被告之生活狀況、智識程度等量刑情狀，並無上訴意旨所指漏未審酌並敘明其具體情形之情；㈡又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告究否宜適用刑法第59條規定予以減輕其刑，自應斟酌其犯罪之原因及環境有無客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事；查被告曾明德販賣毒品予他人，次數達5 次，顯非偶發、一時失慮、或迫不得已而為之，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之行為，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是被告就本件販賣第三級毒品之5 次犯行，核均無情輕法重之情形，均尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此亦經原判決詳為說明在案，被告曾明德上訴意旨徒以此指摘原判決不當，亦非有據，其請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即被告劉龍德、郭宸諺部分）：

一、公訴意旨略以：

（一）被告劉龍德意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之集合單一犯意，⑴、於102 年1 月2 日23時多，在屏東縣里港鄉河堤，以1500元之代價售予曾明德愷他命若干公克而得利（即起訴書犯罪事實欄三前次）。⑵、於102 年1 月14日19、20時許，在屏東縣里港鄉河堤，以2000元之代價售予曾明德愷他命若干公克而得利。翌日19、21時，劉龍德在九如鄉○○村○○街00000 號巨蛋超商向曾明德收取該2000元（即起訴書犯罪事實欄三後次）。

（二）被告郭宸諺意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年下半年間某日，在屏東縣里港鄉河堤，以1500元之代價售予曾明德愷他命若干公克而得利。惟因曾明德積欠貨款，郭振仁於102年1月30日下午多次以電話催討（即起訴書犯罪事實欄四）。

（三）因認被告劉龍德、郭宸諺分別涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。又按販賣或轉讓毒品罪，均難認係集合犯，應採一罪一罰，是以，如認起訴之販賣或轉讓部分事實，不能證明被告犯罪，自應就該等部分為無罪判決，法院自不受起訴書主張為集合犯之拘束，合先敘明。

三、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決無罪部分，以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。又施用毒品者所稱其向某人購買或由他人贈與之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品或由他人所贈之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他證明施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，此復有最高法院100 年度台上字第2559號判決意旨可資參照。準此，事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易或無償轉讓有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。再者，現今刑事訴訟法第161 條第1 項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。

五、公訴意旨認被告劉龍德涉有上揭販賣愷他命予曾明德二次之犯行（即起訴書犯罪事實欄三前、後次），係以證人即同案被告曾明德之指訴及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告劉龍德堅決否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命，我在102年1月15日是去超商跟曾明德拿他欠我的2000元等語。經查：

1.證人曾明德於102年2月20日警詢時證稱：我向劉龍德購買2次愷他命，每次購買1000元各1小包，分別於101年12月30日晚上11時許，在屏東縣九如鄉巨蛋超商前，另於102年1月15日晚上8時許，在屏東縣里港鄉里港堤防上等語（見警卷㈠第40頁）。嗣於同日偵查中證稱：我是102 年1 月14日晚上7 、8 時許買的，地點在屏東縣九如鄉的巨蛋超商，15日晚上7 、8 時許給錢的，給錢的地點在屏東縣里港堤防公園。. . .102年1 月2 日下午11時18分，我問劉龍德有無消息下來，就是問毒品，後來我第二天晚上11、12點，在里港堤防向他買1000元等語（見101 年度他字第1477號卷第157 頁）。關於第1 次購買愷他命之時間、地點均屬有異，第2 次購買愷他命之地點亦有變化（且與起訴書認定之交付毒品地點不同）。前揭2 次陳述為同日所為，如果屬實，豈會如此不一致？另證人曾明德於103 年7 月22日原審審理時就上開不一致之處，多次答以不記得時間等細節等語（見原審卷第118-122 頁背面），亦無法說明前述同日筆錄不一致之原因。是證人曾明德所言已難盡信。

2.再證人曾明德於同次偵查中證稱其2 次向被告劉龍德購買愷他命前之通話，分別為通訊監察譯文編號47號及編號15、23號等語（見101 年度他字第1477號卷第157 頁）。惟查：

⑴通訊監察譯文編號47號之內容（見同卷第170 頁），僅提及「不好的消息」、「要等明天了」等語，且無隔天之譯文在卷可參，被告劉龍德與曾明德究有無見面進而交易毒品，已乏佐證。再前開譯文之監察時間為102 年1 月6 日，既非證人曾明德所述交易毒品之日期，更非起訴書認定之日期。從而被告劉龍德此次犯嫌尚乏監察譯文可佐。

⑵通訊監察譯文編號15、23號之內容（見同卷第171頁背面），亦僅為雙方互約見面之對話，而無交易毒品之明、暗語，揆諸前揭說明，亦難以此認定被告劉龍德此部分犯行。

3.又證人曾明德販賣愷他命多次已認定如上，並供出被告劉龍德為其毒品來源，揆諸前揭意旨，本有為不實陳述之高度可能性存在。而其片面陳述有前揭瑕疵，通訊監察譯文亦有前揭難作為補強證據之情況；復參諸證人曾明德販賣之愷他命價格在1000元至10000 元之間，是否須向被告劉龍德購買前揭1500元至2000元之少量毒品，亦有可疑。綜上，尚難認定被告劉龍德有前揭二次之販賣第三級毒品犯行。

六、公訴意旨認被告郭宸諺涉有上揭販賣愷他命予曾明德之犯行（即起訴書犯罪事實欄四），係以證人即同案被告曾明德之指訴及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告郭宸諺堅決否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給曾明德，電話中是催債等語。經查：

1.證人曾明德於102 年2 月20日警詢時證稱：於101 年10月中旬，我在屏東縣里港鄉塔樓村塔樓國小前向郭振仁購買1500元愷他命1 小包等語（見警卷㈠第40頁）。復於同日偵查中證稱：我是去年向郭宸諺買1500元愷他命都欠著等語（見101 年度他字第1477號卷第157 頁）。復於原審審理時為內容一致之證述（見原審卷第150-157 頁）。惟證人曾明德販賣之愷他命價格在1000元至10000 元之間，是否須向被告郭宸諺購買前揭1500元之少量毒品，亦有可疑。且證人曾明德證稱其與郭宸諺交情普通，只有購買這1 次愷他命等語；是其首度與郭宸諺交易即未量秤毒品重量，復賒欠款項月餘，雙方互信程度似與常情有違。

2.再檢察官提出被告郭宸諺與曾明德間通訊監察譯文（即編號87號，見警卷㈠第61頁背面），並非前揭交易毒品時之對話，而係102年1月30日雙方所為。且內容僅提及B欲向A討債等情，無毒品交易常見之明、暗語。

3.綜上，此部分僅有證人曾明德之片面指訴，通訊監察譯文亦無法補強，揆諸前揭說明，被告郭宸諺前揭犯嫌亦難認定。

七、本件依公訴人之上開舉證，尚不足以證明劉龍德、郭宸諺確有公訴意旨所指上開犯行；此外，復查無其他積極證據，足以認定被告劉龍德、郭宸諺有何公訴人所指之上述犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，自屬不能證明被告劉龍德、郭宸諺犯罪。

八、公訴意旨所舉之上開證據，尚無從證明被告劉龍德、郭宸諺有於上開時、地，圖利販賣第三級毒品予證人曾明德之事實，自難據以販賣第三級毒品罪相繩，是本件檢察官認被告劉龍德、郭宸諺涉有上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告劉龍德、郭宸諺不利之認定，自屬不能證明被告劉龍德、郭宸諺犯罪，自應為被告劉龍德、郭宸諺均無罪之諭知。原審認不能證明被告劉龍德、郭宸諺犯罪，而為被告劉龍德、郭宸諺無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官不服，提起上訴，仍執起訴所指各詞，指摘原判決該部分不當。

（一）惟查：

⑴、有關被告劉龍德部分：證人曾明德於警詢、偵訊之供述，就第一次向被告劉龍德購買愷他命毒品之時間及地點陳述有所不同，就第二次購買的時間、地點、金額陳述亦有不同，此有卷內證人曾明德之供述足憑，足見曾明德不利於被告劉龍德之供述存有重大的瑕疵，而對向犯之指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，且供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，亦有減輕或免除其刑之寬典，證人證言本質上存在較大之虛偽危險性，證人曾明德不利於被告劉龍德之供述，不能遽為被告劉龍德販賣愷他命之證據。次查，卷內通訊監察譯文（編號47，見他字卷第170頁）通話時間是在102年1月6日下午11時18分46秒，然觀該通話內容並無任何交易毒品愷他命之隻字片語或毒品交易之明、暗語，即不能證明曾明德有於公訴意旨所指之102年1月2日下午11時、101年12月30日下午11時或102年1月3日下午11-12時許，有向被告劉龍德購買毒品愷他命。另卷內之通訊監察譯文（編號15、23，見他字卷第171 頁）亦無交易毒品愷他命的隻字片語或毒品交易之明、暗語；該通聯紀錄自亦無從與證人曾明德之證詞相互勾稽而審酌作為認定被告劉龍德之犯罪。被告劉龍德又自始表示當時是因為雙方有2000元之借款問題，就此證人曾明德於原審審理證稱「不確定有沒有，太久忘記了」，觀其證詞明顯有閃避問題之提問，其證詞亦難盡信。

⑵、有關被告郭宸諺部分：查證人曾明德於警、偵訊所指被告郭宸諺販毒之時間為「101 年10月中旬」，地點在「里港鄉塔樓村塔樓國小」；此與公訴人所指訴本件被告郭宸諺之犯罪時間「101 年下半年間某日」，地點在「屏東縣里港鄉河堤」全不相合，甚且，證人曾明德於原審證稱：「我從來沒有提到在里港河堤買」，「沒有在河堤買過」等語，足見公訴人起訴之此部分被告郭宸諺販毒之犯行，顯與卷內事實不符，亦無證據足以證明屬真。被告郭宸諺縱有與證人曾明德為電話連絡，被告郭宸諺自始陳稱係向曾明德索討曾明德之前之借款，通聯紀錄自亦無從與證人曾明德之證詞相互勾稽而審酌作為認定被告郭宸諺之犯罪。

（二）本案復無任何較為明確與毒品交易有關之通訊監察譯文證據，足資證明被告劉龍德、郭宸諺與證人曾明德確有聯繫買賣愷他命毒品之相關事宜，基於有疑惟利被告原則，自無從據以對被告為不利之認定。上開電話通訊截獲之次數與交談內容，均尚難資為證人曾明德證述內容之補強證據，而證人曾明德於警詢、偵查及原審審理時所為之證述，亦有前後不一、且所陳內容有記憶不明之情形，證人曾明德之證詞存有瑕疵，本不得執為認定被告劉龍德、郭宸諺犯罪之認定依據，遍查全卷復缺乏可資佐證證人曾明德證詞為真之補強證據，自難僅憑曾明德有瑕疵之證述、或前開並無任何與交易毒品有關之通聯電話語意或通訊攔截次數，而形成被告劉龍德、郭宸諺確有於公訴意旨所載時、地，販賣毒品愷他命予曾明德之確切心證。檢察官之上訴顯然置原審判決已經明白論斷、說明之事項於不顧，應認

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

附表一：被告曾明德販賣第三級毒品愷他命部分

附表二：被告曾明德轉讓第三級毒品愷他命部分