臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第947號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第947號

上訴人

即被告

黃振霖

選任辯護人

蔡祥銘律師（法扶律師）

上訴人

即被告

黃秋霖

選任辯護人

游千賢律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第36號，中華民國105 年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第117 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃振霖與劉淑雁（經本院以104年度上訴字第429號判處犯販賣第一級毒品罪，應執行有期徒刑8 年確定）時為同居男女朋友關係，黃振霖與黃秋霖則為兄弟關係。黃振霖、黃秋霖、劉淑雁均明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，黃振霖為免自己因通緝身分為警逮捕後，其藏放於黃秋霖位於屏東縣○○鄉○○路000 號住處1 樓倉庫之海洛因無從販賣獲利，竟於民國100 年1 月5日為警緝獲歸案前4 至5 日間，指示黃秋霖將其在上揭住處內藏放之第一級毒品海洛因取出轉交予劉淑雁販賣，嗣黃振霖於100 年1 月5 日為警緝獲並送執行觀察勒戒後之4 至5日間某日，黃秋霖即聯絡劉淑雁至其上揭住處，將原由黃振霖所持用之門號0000000000號行動電話連同上揭海洛因交由劉淑雁，黃振霖、黃秋霖及劉淑雁遂共同意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，推由劉淑雁於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式，販賣毒品予附表一所示之人共6 次。劉淑雁因販賣如附表一所示之毒品而取得共新臺幣（下同）5,000 元後，再以電話聯絡分批交付予黃秋霖，黃秋霖又分次將上揭金錢寄交時在監之黃振霖。殆劉淑雁經警查獲後，始循線查知上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

(一)被告黃振霖及其辯護人主張證人劉淑雁、共同被告黃秋霖之警詢證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列其餘引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，同意有證據能力；被告黃秋霖及其辯護人則主張證人劉淑雁之警詢證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列其餘引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，同意有證據能力（見本院卷第124 、160 、199 頁）。茲分別說明如下：

㈠就證人劉淑雁之警詢筆錄而言：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；惟被告以外之人所在不明而傳喚不到者，其於司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。查證人劉淑雁於原審、本院審理時經合法傳喚、拘提無著，有原審、本院送達證書、拘票及報告書在卷為憑（見原審卷一第141 頁、第145 頁、第357 頁至第363 頁，本院卷第148 頁、第150 頁至154 頁、第168 頁）。經原審於審理中查詢劉淑雁之前案紀錄，更確認其已因另涉他案，經臺灣屏東地方法院檢察署通緝中，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽（原審卷一第97頁、第345 頁）。是客觀上顯無從傳喚上開證人到庭供被告詰問，屬於上揭刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定所在不明而傳喚不到之情形。而證人劉淑雁於101 年11月29日、103 年11月18日警詢時所為之證述（見警卷第61頁至第69頁、第83頁至第97頁），均係採一問一答，就親身經歷予以描述，對詢問內容，皆能清楚詳細回答，劉淑雁亦在警詢筆錄內簽名，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形；且就劉淑雁於101 年11月29日警詢時指證被告黃振霖、黃秋霖共同販賣毒品部分，其錄音內容與筆錄記載相符，此有偵查中製作之勘驗譯文在卷可佐（見偵卷第71頁反面至第73頁正面，警詢日期誤載為103 年11月29日，應係101 年11月29日）；而就劉淑雁於103 年11月18日警詢部分，詢問過程亦連續錄音錄影，有同步打字聲，採一問一答方式訊問，受詢問人陳述連貫無中斷，回答與筆錄記載相符，詢問完畢經受詢問人閱覽簽名捺指印，並無事先製作逐字誦唸或誘導提示之情形，詢問人語氣平和，態度平穩，受詢問人回答時聲音、表情、舉動均自然無異狀，意識清楚，應答切題，經警確認後才繕打筆錄，受詢問人未表示有何過度疲勞、需要休息或身體不適之情況，並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等情，則據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷一第408 頁），茲審酌上開外部情狀，認其於警詢中所為之陳述，乃具有可信之特別情況，且為證明被告黃振霖、黃秋霖共同販賣毒品犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所示要件，具有證據能力，得為本件認定犯罪事實之證據。

㈡就共同被告黃秋霖之警詢證述而言：按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者間之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。查共同被告黃秋霖之警詢筆錄（見警卷第27頁至第35頁、第49頁至第56頁）製作過程，係採一問一答，由黃秋霖親口回答而警方予以紀錄，黃秋霖亦在警詢筆錄內簽名，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形；且就黃秋霖指證被告黃振霖共同販賣毒品部分，其錄音內容與筆錄記載相符，此有偵查中製作之勘驗譯文在卷可佐（見偵卷第57頁正面至第66頁反面），無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等情，因此就詢問黃秋霖於警詢作證之外在環境及情況判斷，原審認黃秋霖於警詢之陳述係出於其自由意志，並具有可信之特別情況。又黃秋霖於警詢時雖指證被告黃振霖共同販賣毒品，惟於原審審理中翻異前詞，改稱「黃振霖沒有交代我什麼，那時候是我打電話給劉淑雁」、「警詢陳述不實」、「黃振霖沒有交代要把毒品交給劉淑雁」等語（見原審卷二第8頁、第9頁、第16頁），可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。因原審就相關問題已無從自黃秋霖再取得相同之供述內容，且此部分陳述牽涉被告黃振霖是否成立販賣毒品海洛因犯行之重要事項，亦無其他證據證明黃秋霖為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故原審認黃秋霖在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告黃振霖犯罪事實存否所必要，故有證據能力。

㈢至被告黃振霖、黃秋霖及檢察官對本判決下列其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，均同意有證據能力。本院審酌前開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。

(二)本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

(一)訊據上訴人即被告黃秋霖對交付第一級毒品海洛因予劉淑雁販賣附表一所示購毒者之犯行坦承不諱；而上訴人即被告黃振霖則矢口否認與黃秋霖、劉淑雁2 人共同販賣海洛因，辯稱：其不知情，亦未參與云云。被告黃振霖之辯護人則為被告辯以：本件除共犯指述之外沒有其他補強證據，且共犯間之指述不能互相補強，況黃秋霖就交代處理海洛因之人、交付海洛因之地點、次數、是否包含手機同時交付等情，所述前後不一，有所瑕疵，劉淑雁與黃秋霖所述交付海洛因之細節亦無法互相補強云云。

(二)惟查，另案被告劉淑雁於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式、價格、數量，販賣第一級毒品海洛因予蔡日光、曾崑聲、胡國隆等3人，共6次之事實，業據共同被告劉淑雁坦承不諱（見警卷第88頁至第95頁），核與證人蔡日光、曾崑聲、胡國隆等3 人所述相符，並有通訊監察譯文附卷可參（同卷第121 頁至第130 頁），且經本院以104 年度上訴字第429 號判決認定其販賣第一級毒品共6 罪（有期徒刑6 年2 月4 罪，有期徒刑6 年2 罪），並定應執行有期徒刑8 年，嗣經提起上訴後，由最高法院以104 年台上字3759號判決駁回上訴確定，此有該等判決書在卷可憑（見原審卷一第113 頁至第119 頁、第123 頁至第124 頁），並經原審調卷核閱屬實，此部分事實首堪認定。

(三)被告黃秋霖與劉淑雁共同販賣海洛因部分：前揭被告黃秋霖於被告黃振霖入監執行後，將海洛因及供販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話交予劉淑雁，由劉淑雁為如附表一所示之販賣海洛因行為後，將販毒所得款項交予黃秋霖，而與劉淑雁共同販賣海洛因予蔡日光、曾崑聲、胡國隆3人，共6次之事實，業據被告黃秋霖於原審、本院審理中坦承不諱（見原審卷一第74頁至第76頁、原審卷二第48頁、第50頁、第51頁、本院卷第199 頁），核與另案共同被告劉淑雁於警、偵訊之證述相符（見警卷第66頁至第67頁、偵卷第49頁至第50頁、第97頁）。參以被告黃秋霖於原審坦承，其在黃振霖於100 年1 月5 日為警緝獲後4 、5 天將毒品及被告黃振霖原使用0000000000號手機一併交給劉淑雁等情不諱；而門號0000000000號行動電話為被告黃秋霖所持用，此據被告黃秋霖供承甚明（見警卷第34頁）。查被告黃振霖於100 年1 月6 日入監執行後，其原使用之0000000000號手機，與被告黃秋霖所持用之門號0000000000號行動電話，於100 年1 月11日、100 年1 月14日仍有通聯紀錄，有遠傳電信股份有限公司門號0000000000號100 年2 月通話明細在卷可稽（見原審卷一第171 頁、第177 頁），由此可見，前述被告黃秋霖於黃振霖入監執行後，將黃振霖原持用之門號0000000000號行動電話及海洛因交付劉淑雁販賣毒品後，黃秋霖與劉淑雁再以電話聯絡相約見面交付販毒所得款項等情，應屬實在，此部分事實亦堪以認定。

(四)被告黃振霖與被告黃秋霖、劉淑雁共同販賣海洛因部分：

㈠被告黃振霖因違反毒品危害防制條例案件經臺灣屏東地方法院檢察署以100 年度毒偵緝字第9 、10號發布通緝在案，於100 年1 月5 日為警緝獲，並於同年月6 日送法務部矯正署屏東看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，有被告黃振霖內政部警政署刑案資訊系統、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈡被告黃振霖前於99年5 月間，因犯販賣第一級毒品海洛因未遂罪，而於101 年間，經原審以100 年度訴字第1211號判決判處有期徒刑9 年，並由本院及最高法院先後駁回上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及歷次判決書在卷可佐（見原審卷一第27頁、第29頁、第327 頁至第341 頁）；而被告黃秋霖前無毒品海洛因相關之前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（同卷第43頁），由此足徵被告黃振霖確有管道取得毒品海洛因並藏放老家倉庫之可能。

㈢證人即共同被告黃秋霖於警詢時供稱：「（你何時將毒品拿給劉淑雁？）也是我弟弟黃振霖出事之後的4 、5 天，當天我取出來之後，傍晚我就拿給劉淑雁了。」（見警卷第30頁）；於偵查中供稱：「黃振霖被警方抓到前數日，曾告知有預感最近會被抓，其接到黃振霖打來的電話，交待如果出事，有一包東西就放在其家中後面的倉庫，將該東西交給劉淑雁」、「（他放的地點很隱密？）是，是我家的倉庫，都是一些雜七雜八的東西，黃振霖是放在不要的衣櫥裡面，要找一下才找得到，他放得很深。」等情（見偵卷第25、27頁），又於原審審理時供稱：「黃振霖被抓之前的4 、5 天，他打電話給我，交代他說最近他可能會出事，跟我說去家裡後面倉庫拿東西給劉淑雁、、、我是在黃振霖被抓到後約4 、5 天的傍晚時，在我家2 樓把毒品交給劉淑雁，我當天拿到毒品以後當天就拿給劉淑雁了，是我打電話聯絡劉淑雁到我家的」、「分兩次交付劉淑雁，都在我內埔住處二樓」等語明確（見原審卷一第74、75頁，原審卷二第12、13頁），核與證人劉淑雁於警詢時證稱：「是黃振霖在100 年1 月5 日被抓後，隔1 個禮拜左右，第一次在黃振霖家（在我家隔壁巷子裡）的房間拿第一級毒品海洛因給我；第二次就隔第一次沒幾天，也是在黃振霖的房間拿給我的。」（見警詢卷第65頁）；又於偵查中證述：「黃秋霖交付毒品海洛因時，告知是黃振霖交待，並要求其把剩下的毒品賣完，錢再交給黃秋霖」（見偵卷第50頁）；及「黃振霖在電話懇親時，打電話給我，我沒有接，他有留言說大哥交待的事情，你怎麼不繼續幫我處理了」（見偵卷第98頁）等語，互核相符。且被告黃振霖於100 年1 月6 日入監執行前，其所申請登記之門號0000000000號行動電話，確曾於100 年1 月1 日與被告黃秋霖自承所持用之門號0000000000號行動電話（見警卷第34頁），有通聯紀錄（見原審卷一第155 頁），與被告黃秋霖供稱「黃振霖於被抓之前的4 、5 天，他打電話給我，交代他說最近他可能會出事，跟我說去家裡後面倉庫拿東西給劉淑雁」等情相符，況被告黃振霖在外租屋，未與被告黃秋霖同住，其將毒品藏放在被告黃秋霖住處的倉庫內，廢棄衣櫥內深處，非常隱密，經被告黃秋霖花費一些時間才找到，苟非被告黃振霖確有電話告知被告黃秋霖毒品藏放處，被告黃秋霖自難知悉住處藏放毒品，並於隱密處取出交付共犯劉淑雁。足見被告黃振霖確有以電話告知被告黃秋霖其藏放毒品處，指示被告黃秋霖取出交付劉淑雁販賣無訛。又本件毒品海洛因係藏放於被告黃秋霖家中倉庫，業據證人黃秋霖於偵查中及原審審理中證述甚明（見偵卷第27頁、原審卷一第18頁），被告黃振霖於偵查中亦不爭執有該物品存在家中倉庫，僅辯稱可能係黃秋霖整理東西時自行發現云云（見偵卷第40頁），而證人黃秋霖並無沾染毒品惡習，此據被告黃秋霖陳明在卷，被告黃秋霖亦無犯毒品危害防制條例案件相關之前案紀錄，又被告黃振霖於警詢中亦供稱黃秋霖沒有在施用毒品，不可能知道毒品來源（見警卷第11頁），堪認藏放被告黃秋霖住處倉庫之海洛因為被告黃振霖所藏放無訛。

㈣又被告黃秋霖於偵審中迭次坦承，其將毒品交付劉淑雁販賣，劉淑雁先後交付販賣毒品共13萬多元，其分次於會客接見等方式全數交給被告黃振霖等情不諱（警詢卷第53頁、偵查卷第28頁、原審卷一第76頁、原審卷二第11、25、50），核與證人劉淑雁於警詢時證稱：「（黃秋霖交給你的這2 次毒品，總重約多少？）沒有量過，每次1,000 元的10包，3,000 元的有10包，2 次共賣8 萬，再加一次是他拿一包毒品海洛因給我，要我去屏東市歸來的大廟跟十字路口附近等一個人，那個人會叫我，跟他說「黃振霖被抓，毒品要跟你換錢回來」，那個人到的時候，我跟他說「黃振霖被抓，這個要跟你換錢回來」，那男子就拿5 萬多元給我，我再將這些錢拿回去給黃秋霖。」（見警詢卷第67頁）；又於偵查中證稱：「（對於黃秋霖說你總共給他13萬多元，分5 、6 次給他，有何意見？）次數我忘記了，每次都是黃秋霖打給我，我如果身上有錢，就會拿去給他，他有來我租屋的地方跟我拿一次。」（見偵查卷第50頁）等情大致相符，參以被告黃振霖於100 年1 月6 日入監執行後，持續收受黃秋霖所交付之金錢共15萬7000元（每次寄入限額8000元），有法務部矯正署高雄戒治所保管金明細表、法務部矯正署屏東看守所保管金接見收入明細表、法務部矯正署高雄看守所接見收入附件、法務部矯正署屏東監獄保管金接見收入明細表、法務部矯正署高雄第二監獄接見收入附件在卷可佐（見原審卷一第234 頁、第249 頁、第257 頁、第267 頁、第289 頁）。被告黃秋霖寄入監所款項數額非微，然被告黃秋霖職業為工，獨自承擔家中經濟，經濟狀況不好等情，業據被告黃振霖於偵查中供稱甚明（見偵卷第40頁）；而黃振霖與劉淑雁平時並無工作，業據被告黃秋霖於警詢供述甚明（見警卷第32頁），且另案被告劉淑雁甚至供稱其販毒時使用門號0000000000號行動電話無力負擔3000元電話費一情，有遠傳電信股份有限公司100 年2 月電信費帳單附卷可參（見原審卷一第167頁），可見證人劉淑雁與黃秋霖應無資力持續交付被告黃振霖如此鉅額金錢。足認證人劉淑雁將販賣毒品所得交付被告黃秋霖，被告黃秋霖再利用會客接見等機會分次寄入被告黃振霖監所保管金帳戶，堪以認定；益見被告黃振霖確有指示被告黃秋霖，將其藏放毒品取交劉淑雁販賣，劉淑雁再將販賣所得交付被告黃秋霖，被告黃秋霖再將款項寄入被告黃振霖監所保管金帳戶無訛。

㈤由證人劉淑雁及被告黃秋霖將販賣毒品所得，持續交付在監之被告黃振霖等情可知，被告黃秋霖、證人劉淑雁與被告黃振霖應無嫌隙，甚至黃秋霖為被告黃振霖之兄、劉淑雁為被告黃振霖之同居女友，兩人均與被告黃振霖關係良好，而被告黃振霖亦供稱其與該兩人均無仇恨或債務糾紛（見警卷第8 頁、第10頁），是被告黃秋霖、證人劉淑雁於警詢及偵查中之證述，應無誣陷被告黃振霖之可能。

㈥證人即被告黃秋霖雖於原審審理時翻異前詞，否認被告黃振霖指示將藏放海洛因取交劉淑雁販賣，因當時黃振霖被關，想將責任全部推給黃振霖，是伊自行在家中倉庫發現一包東西後主動打電話給劉淑雁云（見原審卷一第17頁至第19頁，被告黃秋霖此部分涉犯偽證罪嫌，業據台灣屏東地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第4140號起訴在案）。惟查，被告黃振霖指示被告黃秋霖將藏放海洛因取交劉淑雁販賣等情，已如前述，且該包毒品係被告黃振霖告知藏放在老家住處的倉庫內，廢棄衣櫥內深處，非常隱密，經被告黃秋霖花費一些時間才找到，亦據被告黃秋霖偵查中供明在卷，並非自行發現，況劉淑雁並未曾居住過被告黃秋霖家中，此據被告黃秋霖於原審審理時陳明在卷（見原審卷一第18頁），是被告黃秋霖苟無意間在自家倉庫自行發現該包毒品，衡情亦無直接以電話聯絡劉淑雁前來拿取之理。被告黃秋霖於警、偵訊中所稱該毒品，係受黃振霖指示交付予劉淑雁等語，應較可採。參以被告黃振霖於偵查中辯稱：「也許是黃秋霖整理東西時，發現該包物品」（見偵卷第40頁）後，證人黃秋霖於原審審理中即改稱係自行發現該包物品（見原審卷二第18頁）等語，附和被告黃振霖之答辯一情益明。是被告黃秋霖所稱非被告黃振霖指示將藏放毒品取交劉淑雁販賣，是自行發現後交付劉淑雁販賣，與被告黃振霖無關云云，應為迴護被告黃振霖之詞，不足採信。

㈦按供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。從而經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之陳述前後雖稍有差異或互相矛盾，然究竟何者為可採，法院仍可得本於經驗及論理法則，斟酌全案情形，作合理之比較，以定其取捨，非謂其中一有不符或矛盾，即應認其全部不予採信；倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許（最高法院103年度台上字第3324號、第473號、102年度台上字第4306號、97年度台上字第96號、92年度台上字第4387號判決意旨參見）。被告黃振霖辯稱：被告黃秋霖對於被告黃振霖於何時，何地指示其將海洛因交付劉淑雁等情，先於103 年11月7 日警訊時稱：在被告黃振霖被抓之前4 、5 天，在伊家內埔鄉新東路283 號，跟伊說的。又於103 年11月18日警訊時稱：某次，伊送棉被至被告黃振霖租屋處（即屏東歸來），黃振霖在外面等，當時跟伊說的。復於104 年1 月19日偵訊時稱：在被告黃振霖被捉之前幾天，在伊家附近的7-11，伊接到被告黃振霖之電話，當時跟伊說的。最後在原審審理時證稱：被告黃振霖並沒有交待伊，伊之前說是被告黃振霖交待的，是不實在的等語。先後供述不一，不得作為被告黃振霖論罪證據云云。惟查被告黃秋霖坦承將藏放老家倉庫之海洛因取交劉淑雁販賣等情不諱，而藏放被告黃秋霖住處倉庫之海洛因為被告黃振霖藏放乙節，業如前述。足見被告黃秋霖非憑空供證，而被告黃秋霖關於被告黃振霖如何指示將藏放毒品取交劉淑雁，業據其於原審審理時供稱：「黃振霖被抓之前的4 、5 天，他打電話給我，交代他說最近他可能會出事，跟我說去家裡後面倉庫拿東西給劉淑雁、、」等語明確（原審卷一第74頁），並有被告黃振霖、黃秋霖之電話通聯紀錄可資佐證，應以上開供述較為可採。況證人黃秋霖與劉淑雁於警詢、偵查及原審準備程序時，對於被告黃振霖指示被告黃秋霖將藏放毒品取交劉淑雁販賣乙節之主要內容並無重大差異，另證人黃秋霖於103 年11月間、證人劉淑雁於101 年11月間、103 年11月間、104 年2 月間、104 年10月間分別應訊（詢）時，距案發時間均已久，就細節部分略有出入，此乃人之常情，揆諸前揭判決意旨，尚難遽認該2 位證人前述證言全部不可採。

㈧辯護人另辯以不得僅以兩位共犯間對被告黃振霖不利之證述互為補強云云。惟本件除前開共犯黃秋霖、劉淑雁之證述外，尚有門號0000000000號行動電話與被告黃秋霖持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、保管金接見收入明細，及其他間接證據補強，據以推論被告黃振霖與黃秋霖、劉淑雁共同販賣毒品海洛因，並非單純以共犯黃秋霖及劉淑雁之證述互為補強，辯護意旨容有誤會，附此敘明。

㈨綜此，證人黃秋霖、劉淑雁既均一致證稱係被告黃振霖提供毒品海洛因予黃秋霖交付劉淑雁持以販賣，且黃秋霖、劉淑雁經濟狀況均屬不佳，卻一再交付金錢予黃振霖，足徵其等證述與被告黃振霖共同販賣毒品海洛因一節屬實，而被告黃振霖確有取得海洛因之能力，並無遭證人黃秋霖、劉淑雁誣陷之情形，從而被告黃振霖與黃秋霖、劉淑雁共同販賣海洛因之事實，應可認定。

(五)按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物而用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查海洛因戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，觀諸被告黃振霖、黃秋霖、劉淑雁3 人與本件向劉淑雁購買毒品之蔡日光、曾崑聲、胡國隆間均欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告黃振霖、黃秋霖、劉淑雁3 人自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓海洛因予蔡日光、曾崑聲、胡國隆等3 人。被告黃振霖亦未指示黃秋霖或劉淑雁無償販賣或有償轉讓海洛因之情事，因此足認被告黃秋霖、黃振霖2 人主觀上確係基於營利意圖而與劉淑雁共同販賣毒品海洛因一節甚明。

(六)按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件；又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院98年度台上字第3391號判決意旨參見）。此外，提供毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、第3843號判決意旨參見）。查被告黃振霖與黃秋霖，係提供毒品供劉淑雁販賣之人，並藉由劉淑雁販賣海洛因取得販毒所得款項，揆諸前揭判決意旨，即係以自己犯罪之意思而參與犯罪，並分擔實行犯罪行為，應均為販賣海洛因之共同正犯。

(七)綜上所述，被告黃振霖、黃秋霖與另案被告劉淑雁共同為附表一所示之販賣海洛因予蔡日光、曾崑聲、胡國隆3人共6次犯行，事證已臻明確，堪以認定。

二、論罪科刑部分：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣及持有，是核被告黃振霖、黃秋霖2 人所為如附表一所示之販賣海洛因共6 次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告黃振霖、黃秋霖2 人為販賣而共同持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為各次共同販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃振霖、黃秋霖2 人與另案被告劉淑雁就如附表一所示各次販賣海洛因之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均應論以共同正犯。被告黃振霖、黃秋霖2 人所犯如附表一所示之6 次販賣第一級毒品罪間，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。

(二)刑之加重、減輕事由：

㈠被告黃振霖前於79年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑12年、10月確定；其中有期徒刑10月部分經2 度減刑減為有期徒刑2 月15日，而應執行有期徒刑12年2 月確定，於假釋中再犯而撤銷假釋執行殘刑，並於98年5月9 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷一第17頁至第21頁），是其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，共6 罪，均為累犯，惟因法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故均僅就其餘罰金刑部分，分別依刑法第47條第1 項規定，俱加重其刑。

㈡按犯販賣第一級毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，其規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度台上字第698 號、99年度台上字第5731號判決意旨參見）。被告黃秋霖就其所為如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因共6 次犯行，於原審審理中自白犯罪（見原審卷一第74頁至第76頁、原審卷二第48頁、第50頁、第51頁），且被告黃秋霖於警詢亦坦承其將毒品海洛因交給劉淑雁販賣一事（見警卷第29頁），是以被告黃秋霖已對其自己之犯罪事實主要部分為肯定供述，雖於偵查中就有無親眼目睹海洛因、有無營利意圖等情仍略有爭執，於原審審理中亦翻異前詞否認被告黃振霖共同販賣海洛因，然揆諸前揭判決意旨，就附表一所示共同販賣第一級毒品6 次之犯行，均仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告黃振霖、黃秋霖就如附表一所示之與劉淑雁共同販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告黃振霖、黃秋霖共同賣出海洛因之次數僅6 次、對象僅3 人，所得亦僅有5000元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠。且衡之被告黃振霖自身染有毒癮，並長年在監執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見原審卷一第17頁至第33頁），且其為高職肄業，於為前揭犯行期間，無業維生，家境勉持（見警卷第7 頁之調查筆錄受詢問人欄之記載），足認被告黃振霖係因智識程度非高，且染有毒癮而有金錢需求，又無業維生，因而失慮、誤入歧途，進而違犯本案重刑之罪；而被告黃秋霖則係受被告黃振霖之託，交付海洛因予劉淑雁販賣後收取販毒所得，其本身未有吸食、持有或販賣毒品之定罪紀錄，衡其2 人犯罪情節，縱分別對被告黃振霖處以同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之最輕刑度即無期徒刑；對被告黃秋霖依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，再處以減刑後之最輕刑度有期徒刑15年，均仍有情輕法重之憾，可堪憫恕，爰就被告黃振霖、黃秋霖各次共同販賣海洛因犯行，分別依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。又刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第70條、第71條分別定有明文。被告黃振霖所犯6 次販賣第一級毒品犯行，均同時有前述刑之加重及減輕事由，故依法先加重後減輕（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）；被告黃秋霖所犯6 次販賣第一級毒品犯行，均同時有前述二種減輕事由，依法遞減之。

三、沒收部分：本件被告黃振霖、黃秋霖行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105年7月1日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。又刑法施行法同步新增第10條之3「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第19條第1項因此於105年6月22日修正為「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行，故本件沒收應適用修正後刑法及毒品危害防制條例之沒收規定。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參見）。經查：

(一)未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1支，係供被告黃振霖、黃秋霖、另案被告劉淑雁共同犯本件販賣第一級毒品罪聯絡所用之物，業如前述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告黃振霖、黃秋霖2 人所犯如附表二「沒收」欄所示之項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告黃振霖、黃秋霖2 人共同追徵其價額。

(二)就犯罪所得部分：被告黃秋霖於警、偵訊中雖供述劉淑雁總共拿13萬餘元販毒所得供其轉交給被告黃振霖（見警卷第30頁、第53頁、偵卷第28頁），與另案被告劉淑雁於警詢所述相符（見警卷第67頁）；惟本件經檢察官起訴並由原審認定附表一所示之犯罪所得總額僅5000元，逾此數額之販賣毒品所得，非檢察官起訴範圍，不得諭知沒收。本件販賣毒品所得5000元，由共犯劉淑雁交付被告黃秋霖，再由被告黃秋霖寄入被告黃振霖監所保管金帳戶，此據被告黃秋霖、證人劉淑雁分別供明在卷，並有法務部矯正署屏東看守所保管金接見收入明細表、法務部矯正署高雄戒治所保管金明細表、法務部矯正署屏東看守所保管金接見收入明細表、法務部矯正署高雄看守所接見收入附件、法務部矯正署屏東監獄保管金接見收入明細表、法務部矯正署高雄第二監獄接見收入附件在卷可佐（見原審卷一第221 頁、第234 頁、第249 頁、第257 頁、第267 頁、第289 頁），並無證據證明被告黃秋霖、共犯劉淑雁有分配犯罪所得，應於被告黃振霖所犯如附表二「沒收」欄所示之項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告黃振霖追徵其價額。

(三)修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，且宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之，附此敘明。

四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第2條第2 項、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項規定，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告黃振霖於通緝後，竟不思反省悔過，竟將所持有之海洛因藏放老家倉庫，指示其兄黃秋霖取出交付其同居女友劉淑雁販賣後，再由黃秋霖收取販毒所得轉交寄回給執行中之被告黃振霖，而與黃秋霖、劉淑雁共同販賣海洛因，在本案基於主導地位，且於偵審中始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳；惟兼衡被告黃振霖共同販賣海洛因之數量、次數、獲取之利益，並考量其長年在監執行，出獄後無業維生，教育程度為高職肄業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第7 頁之調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀。及被告黃秋霖明知其弟黃振霖因毒品受害，依黃振霖指示其代為交付海洛因予劉淑雁販賣，不思力勸黃振霖遠離毒品，竟將海洛因交付劉淑雁販賣後，指示劉淑雁交回販毒所得，再轉交給黃振霖，而與黃振霖、劉淑雁共同販賣海洛因，所為誠有不該；惟兼衡被告黃秋霖犯後坦承認罪，態度尚可，且考量其共同販賣海洛因之數量、次數、獲取之利益，及職業為建築，教育程度為高中肄業，家庭經濟狀況小康（見警卷第27頁之調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處被告2 人如附表二主文欄所示之刑及沒收。又行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵；且考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。原審基於刑法採取一罪一罰之立法目的，並考量被告2 人就其所犯，係與劉淑雁共同以類似方式實施本案各次販賣第一級毒品犯行，及其本件犯罪之次數、種類及犯罪時間之密接程度，並酌以前揭多數犯罪責任遞減原則等情，爰定被告黃振霖應執行刑為有期徒刑20年，被告黃秋霖應執行刑為有期徒刑9 年6 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告黃振霖上訴意旨否認犯罪云云，空言指摘原判決不當，並無可取；被告黃秋霖上訴意旨請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告黃秋霖依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定二次遞減輕其刑，其法定刑為有期徒刑7 年6 月以上，原判決附表二所示各罪分別量處有期徒刑7年10月（4 罪）、7 年8 月（2 罪），並僅定應執行有期徒刑9 年6 月，已屬從輕量刑，並無過重情形；是被告2 人上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。