臺灣新北地方法院101年度訴字第708號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第708號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

李浩銘

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5575號、第9055號、第9056號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李浩銘基於持有空氣槍之犯意，於民國 100年12月間某日，經由資訊設備連結至「YAHOO!奇摩拍賣」網站，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以新臺幣（下同）3,000 餘元之代價，購得以小型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑4.39MM鋼珠而具有殺傷力之空氣槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）後，即自斯時起，未經許可而持有該空氣槍。

二、李浩銘（綽號「浩呆」）前因犯施用第二級毒品甲基安非他命等罪，先後經臺灣臺北地方法院及本院判處罪刑確定（尚未構成累犯），其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有之，竟仍基於如附表編號1至8所示之各別犯意，先後於附表編號1至8所示之時間、地點，各以如附表編號1至8所示之方式，分別為附表編號1至8所示之行為，其中販賣甲基安非他命所得之財物金額合計19,500元，並因而從中獲取販賣甲基安非他命1公克約可賺得500元之價差資為利潤。嗣於偵查及本院審訊時，均自白如附表編號 4、5、7所示販賣第二級毒品之犯行。

三、迄於101年2月17日凌晨0時15分，在新北市蘆洲區○○○路○段42之1號「薇薇汽車旅館」612號房內，為警循線緝獲，並當場在該房間內查獲甲基安非他命9包（驗餘含袋毛重合計29.7532公克、驗前純質總淨重約26.2976公克）、電子磅秤1臺、分裝袋20只、其所有之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只）等物，另在其使用之牌照號碼4756-K7號自用小客車內，起獲前揭空氣槍1支（含鋼瓶1只）、鋼珠19顆等物，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分列說明如下：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第二級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且按犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。經查，被告李浩銘於偵訊時就犯罪事實一暨附表編號4、5、7、8等犯行所為之自白，皆非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為，復查無違反告知義務或其他依法不得訊問等情形，且被告及辯護人對此項自白之任意性，始終未提出任何異議或為刑求之抗辯，是依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，被告此項任意性之自白，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。

(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資覆考）。查下列卷附行動電話門號0000000000號受通訊監察之譯文，乃係依據由通訊監察機器設備錄音，且複製而成之錄音音軌資料內容予以轉譯製作，性質上屬儲放錄音資料之裝置物所派生之證據，分別在證明被告有與他人通話之事實及內容存在，非屬供述證據，當無傳聞法則之適用。又被告於本案所涉犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，本具有通訊保障及監察法第5條第1項第 1款之情形，屬得核發通訊監察書之範圍，且通訊監察聲請機關係以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察被告相關通訊之必要，因而向本院聲請核發通訊監察書，此有本院101年度聲監續字第 74號通訊監察書在卷可憑，參諸上開說明，本案對於被告前揭所使用之行動電話門號實施通訊監察，自屬合法。再被告及辯護人於本院準備程序及審理時，對上揭譯文內容所載均表示無意見，並同意以之作為本案之證據資料，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該等譯文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而，通訊監察執行機關對被告前開所使用之電話門號實施通訊監察結果，就被告及他人在上開電話中之通訊內容轉譯為卷附之譯文文字，而被告及辯護人於本院準備程序及審理中既皆不爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開譯文自俱有證據能力。

(三)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。又照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。經查，本判決下列所引用之照片，參諸上開說明，既非供述證據，當無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造之情形，又該等照片與本案皆具有關聯性，且經合法攝得，均應認為有證據能力。次查，下列扣案物品皆屬物證，亦無傳聞法則之適用，又該等扣案物乃係偵辦警員合法所扣得，此為被告及辯護人所不爭執，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認為俱有證據能力。

(四)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應有證據能力，又同條第2項擬制同意與第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。另同法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。經查：

1、卷附之新北市政府警察局101年2月21日鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心101年3月23日毒品鑑定書，委鑑機關雖均為新北市政府警察局海山分局，惟該等鑑驗書暨鑑定書分係新北市政府警察局、交通部民用航空局航空醫務中心，依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據分別係檢察官用以證明被告所持有之空氣槍是否具有殺傷力暨所持有之白色偏黃透明結晶是否為毒品之證據，與本案自具有關連性，復查被告及辯護人對於上揭鑑驗書暨鑑定書始終不爭執其證據能力，且被告及辯護人於審判中對於前開鑑驗書、鑑定書均同意有證據能力，此有卷附本院準備程序及審判筆錄可按，而審酌該鑑驗書、鑑定書作成時之情況，咸無任何不適當之情，是前揭新北市政府警察局、交通部民用航空局航空醫務中心所出具之書面鑑定報告，俱屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，應有證據能力。

2、本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。

二、按刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物），或依法令應集中保管以免流失（例如毒品），或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告、巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違（最高法院96年度臺上字第1998號判決意旨參照）。查本院審理時，業已提示與上開扣案物具有同等價值之扣押物品目錄表、照片及鑑驗書、鑑定書，俾供被告及辯護人辨認，揆諸上開說明，業已依法踐行證據調查程序，合於被告防禦權之保護與程序正義之遵守，合先敘明。

三、上揭犯罪事實，業據被告李浩銘於本院審訊時均供認無隱，並經證人林鴻祥於警詢時指述及偵查中結證渠先後向被告購買甲基安非他命之經過情形甚明（按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，附此指明），核證人林鴻祥所述，尚無明顯矛盾或不合常情之處，再衡之一般買受毒品之人，渠如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，苟無確切之交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、中華電信資料查詢結果（門號0000000000號用戶資料）、本院101年度聲監續字第 74號通訊監察書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可稽，而依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言購買甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，然依前揭證人所述，並參酌上開通訊之內容，其二人為逃避檢警之追緝，確有以「一樣 1個」、「2個」、「要拿1,000元」、「1個」、「1個半」、「一半」、「45」、「要半個」等暗語，分別暗指欲買賣之甲基安非他命重量與價格，合於一般甲基安非他命買賣交易之對話，足徵被告係以上揭行動電話門號與證人林鴻祥聯絡甲基安非他命之買賣與交付事宜，另有電子磅秤1臺、分裝袋20只、行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只）、白色偏黃透明結晶9包、空氣槍1支（含鋼瓶 1只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、鋼珠19顆、瓦斯鋼瓶 3瓶等扣案足資佐憑，又該白色偏黃透明結晶 9包（驗餘含袋毛重合計29.7532 公克）均鑑驗出含有甲基安非他命成分，驗前純質總淨重約26.2976 公克乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月23日航藥鑑字第1010881Q號毒品鑑定書存卷可考，而前開空氣槍經送新北市政府警察局，由該局刑事鑑識中心以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試 3次，其中彈丸（直徑4.39MM、重量0.35 公克）最大發射速度為133公尺／秒，計算其動能約3.1 焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳／平方公分乙事，則有新北市政府警察局101年2月21日北警鑑字第1011273765號鑑驗書在卷可查，再就殺傷力之認定標準，係在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依日本國科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層，復按鑑驗被告持有之槍枝是否具有殺傷力，並非須以被告持有之子彈或金屬彈珠配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝可發射相適合之子彈或金屬彈珠，而具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所指之槍枝（最高法院94年度臺上字第4914號判決意旨參照），是前揭扣案空氣槍係以小型高壓鋼瓶內之氣體為動力，可發射金屬而具有殺傷力乙事，要屬無疑。綜上所述，足認被告之自白皆與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。

四、論罪與科刑：

(一)被告李浩銘於犯罪事實一、三所持有之空氣槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），係利用小型高壓鋼瓶內之氣體於瞬間釋出之動能為發射動力，可發射金屬彈丸，具殺傷力，而有空氣槍之功能已如上述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。

(二)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣之。次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號、100年度臺上字第 4254號判決意旨參照）。核被告於犯罪事實二附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於附表編號5 係利用不知情真實姓名年籍均不詳、綽號「阿廷」之成年男子交付甲基安非他命及收取買賣價金，以遂行其此部分之犯行，為間接正犯，又其為販賣而先後持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪；另其於犯罪事實二附表編號8所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。

(三)刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照）。查被告前揭販賣第二級毒品之行為，犯罪時間均係於95年7月1日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，且被告於本案所為販賣第二級毒品之犯行，時間尚非密接，販賣地點亦非同一，應屬犯意各別，行為互殊，參諸上開說明，自應以一罪一罰予以獨立評價，再被告上揭所犯未經許可持有空氣槍、販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上九罪間，犯意各別，行為有間，罪名不同，應予分論併罰。

(四)本院審酌被告前揭未經許可所持有之空氣槍雖具殺傷力，然僅能發射鋼珠等金屬彈丸，不能擊發子彈，且彈丸最大發射速度之單位面積動能僅達20焦耳／平方公分，殺傷力甚微，又其持有上開空氣槍之期間約僅 2個月即遭查獲，核閱卷內事證資料，尚無何積極證據堪認被告持有該空氣槍期間，曾將之用於不法或欲供其犯罪之用，亦徵被告並無持以傷人或擁槍為惡之意，而僅係一時思慮未周故犯之，其行為對社會治安及他人生命、身體等安全之危險程度尚低，是經衡酌被告持有本案空氣槍之動機、目的、期間、槍枝殺傷力等，堪認其持有空氣槍之犯罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。又刑事訴訟法第 100條雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，而同法第156條第1項固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。惟所謂之自白，乃被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為「肯定」供述之意，亦即對符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定之陳述而言（最高法院99年度臺上字第4874號、100年度臺上字第3692號、第3878號、101年度臺上字第1912號判決意旨可資參照）。查被告於偵查中及本院審理時，均已明確肯定供承其有如犯罪事實二附表編號4、5、7所示販賣第二級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，皆減輕此部分之刑。至被告於偵訊時，就檢察官所訊「有無販賣甲基安非他命」乙節，雖先概括供稱「有，我有賣給林鴻祥」等語，然檢察官再就附表編號1至7所示販賣毒品犯罪之時間、地點及行為態樣等項遂一具體訊問，被告除就附表編號4、5、7為肯定之陳述外，對附表編號1至3、6所示，則供以「沒有」、「我不清楚」、「我忘記了」等語，嗣檢察官提示相關通訊監察譯文予其辨示及訊其譯文內容所指何意，其就附表編號1、2、3、6所示之犯罪時、地及有無交易成功等，或陳稱「忘記了」，或供稱「沒有交易成功」，其於檢察官訊末固供陳「承認販賣毒品」之語，惟此顯係供認其附表編號4、5、7之犯行，而非對附表編號1至3、6所示之犯罪事實皆為肯定之陳述，是被告於偵查中既未曾明確肯定供述其有附表編號1、2、3、6所示之甲基安非他命買賣交易存在，其嗣雖已於本院審訊時自白犯行，然此部分之犯行，尚與毒品危害防制條例第17條第 2項之規定未盡相符，自無從予以減輕其刑，辯護人為被告辯護稱其於偵查中並無否認之意，應從寬認定被告已概括自白全部販賣第二級毒品之犯行乙節，容與上開說明未合，顯有誤會。

(五)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條亦有明定。是以，刑法第47條第 1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件言，係指所定之執行刑執行完畢，如於定執行刑前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）。查被告前於97年間犯傷害致死罪，經本院以97年度重訴字第26號、98年度重訴字第1號判處有期徒刑8年，現為臺灣高等法院以99年度上訴字第4402號案件審理中，又於98年9月25日犯持有第一級毒品之罪，經本院於99年3月8日以99年度簡字第1112號判處有期徒刑2月確定，復於98年11、12月間犯幫助施用第二級毒品之罪，經本院於99年12月1日以99年度簡字第7976號判處有期徒刑5月確定，上開徒刑嗣經執行，而分別於99年 6月29日、100年4月22日出監及易科罰金等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，然因前揭傷害致死之罪，法定刑為 7年以上有期徒刑，嗣如判處罪刑確定，則與前開宣告刑有期徒刑2月、5月既合於定應執行刑之要件，不能謂先確定之罪刑已執行完畢，是被告於本案犯罪時，允宜認僅係部分執行，而非已受徒刑之執行完畢，尚不宜逕論以累犯。至上開傷害致死罪日後如經撤銷而未為科刑之判決，亦無其他合於定應執行刑之罪經科刑判決者，本案自得依刑法第48條規定更定其刑，併予陳明。

(六)辯護人為被告辯護稱：本案警員純粹係因被告毒品案遭通緝，而至汽車旅館逮捕被告，逮捕前應未獲得被告持有槍枝之情資，自無被告持有槍枝之合理懷疑，被告嗣同意警員至其放置有空氣槍之自用小客車進行搜索，並查獲本案空氣槍，似已合於自首要件等語，惟按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院96年度臺上字第3351號判決意旨可參）。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。是否符合自首之規定，法院應詳加調查認定，而該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，且不以先自行向該管公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院98年度臺上字第2988號判決意旨參照）。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院著有72年臺上字第 641號判例要旨可資參照）。又按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第 1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。惟基於槍砲彈藥刀械管制條例所定自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，可依法減輕或免除其刑，以鼓勵自首，並啟犯人自新之立法意旨，尚非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，不符上開條例減輕或免除其刑之規定，仍回歸刑法第62條規定減輕其刑，自非法所不許（最高法院98年度臺上字第3886號判決意旨足參）。經查，證人即新北市政府警察局海山分局警員江扶聰於本院101年5月10日審理時結證：「（101年2月17日凌晨零時15分許是否在薇薇汽車旅館查獲被告？）是。被告因為毒品案被通緝，我們得知他在汽車旅館，就去抓他」、「（你說當天你們因為毒品案件去汽車旅館逮捕被告，在你們去逮捕被告之前，有無獲得被告持有槍枝的情報或資訊？）應該沒有，純粹就是被告毒品案被通緝」、「（抓他的時候有查獲什麼東西？）當天有查獲槍枝及毒品」、「（槍枝是在什麼地方查獲的？）在被告的車上」、「（請說明一下查獲槍枝的經過？）當時我們在房間抓到被告，被告有簽自願受搜索同意書，我們就開始進行搜索，先搜房間，接著就搜停在樓下的車子，那是汽車旅館，有單獨停車位的房間，房間是在樓上，停車位是在樓下。我們搜車子的時候就查到槍枝」、「（請提示 101年度偵字卷第9055號卷第19、20頁，根據你們的紀錄，你們在房間裡面就已經查到毒品甲基安非他命和愷他命，為何你們還會去車上搜索？）因為我們不知道他車上還會不會有毒品，所以才一併搜索」、「（你們在搜車子之前，被告有無告訴你們車上放什麼違禁物品？）被告有沒有講，我忘記了，不過因為我們是毒品案才去抓被告，所以我們應該沒有問被告有沒有毒品以外的東西」、「（當時會去被告車上搜索是被告帶同你們到他的車子去搜索嗎？）是的，他有到樓下的停車位這邊來，我們一邊搜，會把搜到的東西拿給他看」、「（你看到車上有槍時，你的反應如何？）當時我不知道被告車上有這些東西，但也不會很訝異，因為有毒品的人常常會有槍枝」等語，證人即新北市政府警察局海山分局警員許降龍於本院 101年6月5日審理時結證：「（101年2月17日凌晨查獲被告時，你是否在場？）是的」、「（當天為何會到現場去查獲被告？）因為被告通緝，我們之前有一件毒品案，有監聽被告，我們在 2月17日那天就先去被告家抓被告的太太，因為那時被告不在家，有一個被告的毒品下線剛好有去被告家，我們就從毒品下線處得知被告現在在汽車旅館，之後我們就去汽車旅館抓被告」、「（被告因何案件被通緝？）我記得好像是毒品案」、「（你們在前去汽車旅館前，除了毒品案之外，有掌握被告涉犯其他案件嗎？）沒有，我們只知道他因為毒品案被通緝，有販賣毒品這樣子而已」、「（請問到汽車旅館查獲何東西？）在房間有查獲安非他命，在被告車上有查獲 1把空氣槍」、「（請你說明在被告車上查獲空氣槍的經過）汽車旅館是汽車停在 1樓，房間在更上面一點，我們去被告房間抓到被告之後，就帶他到 1樓他停車的地方，就在他車上搜到 1把空氣槍」、「（從你們到汽車旅館的房間，一直到查到這把槍，你們中間有何對話？）當時查到被告時，被告態度不太配合，因為我們有監聽到他販賣毒品，我們有些案情要問他，他都愛理不理，也不知道他有槍，是後來到他車上搜索時，我們搜到 1把槍，我們就問他說這是什麼，他才說這是他在網路上買的空氣槍。在我們搜到槍前，他什麼都沒有說，態度很不配合，他原先沒有跟我們說車上有槍」、「（請問下去搜被告車子的時候，你們在房間裡面有沒有問他還有沒有其他違禁物品？）我們有問他，因為我們有懷疑他車上還放有毒品，他就不配合，就說沒有」、「（你們去搜他車子時，有無讓被告簽自願受搜索同意書？）有，是在房間的時候就給他簽好，我們問他車上還有沒有東西，他說沒有，我們說是不是可以去他車上看一下，他說好，所以我們就給他簽同意書」、「（你們在房間內有無問被告是否有槍？）沒有，因為監聽過程根本不知道他有槍」、「（被告說當天是你們在房間直接問他有沒有槍，他就直接坦承，並帶你們去車上取槍，是否屬實？）他沒有跟我講他是否有槍，問他什麼他都愛理不理」、「（查獲槍枝的經過是你最清楚嗎？）我有在現場，被告自己也忘記有這把槍，搜到的時候他才突然想起有在網路上買這把槍，他的態度就是看起來搜到時他才想起來有這把槍」等語，俱屬明確，可見警員就被告所持用之行動電話門號實施通訊監察，並未發覺被告持有槍砲彈藥，又被告係因毒品案件而為警緝獲，其亦未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，是本案警員於逮捕被告之際，並未詢其任何有關槍彈之犯罪事實，當屬可信，而被告既屬通緝犯，警員依刑事訴訟法第 130條規定，本得於逮捕被告之時，逕行搜索其所使用之交通工具及立即可觸及之處所，是依證人上開證述，堪信被告係於警員自其所使用之自用小客車內搜索扣得本案空氣槍後，始向警員坦認其持有空氣槍之事實，而非因被告之供述查獲本案空氣槍，本案尚與自首之要件未合，辯護人前揭主張，顯有未洽。

(七)爰審酌被告前曾犯持有第一級毒品之罪，經本院於99年3月8日以99年度簡字第1112號判處有期徒刑 2月確定，又因犯幫助施用第二級毒品罪，經本院以99年度簡字第7976號判處有期徒刑5月，並於99年12月1日確定，另因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於100年1月31日以99年度簡字第4241號判處有期徒刑 3月確定，又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於100年3月14日以100年度簡字第452號判處有期徒刑3月確定，再因犯施用第二級毒品罪，經本院以100年度易字第927號判處有期徒刑4月，並於100年5月30日確定，復因犯施用第二級毒品罪，經本院於100年11月8日以100年度簡字第6630號判處有期徒刑6月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等足憑，此於本案固未構成累犯，惟已徵其素行之不良，又恣意持有具殺傷力之空氣槍，殺傷力雖微，違反禁令持有槍枝歷時亦非長久，然對他人生命、身體仍構成潛在之威脅，且對社會治安亦非無不良影響，另其不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，衡其各次販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性等項，實無有任何特別可原之處，本不宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及其犯後尚知坦認全部犯行，態度尚可，且其於本案所販賣之第二級毒品重量及所得非鉅，兼衡酌其持有第二級毒品之純質淨重、動機與期間、行為時均未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併科罰金部分，則參酌其生活及經濟情況等，諭知易服勞役之折算標準如主文所示。至辯護人雖為被告主張其僅販售甲基安非他命予林鴻祥一人，販售之量最多未逾2公克，可獲利益未逾1,000元，被告所為實屬零星小額，獲利尚微，對社會整體侵害之程度非鉅，請依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年臺上字第4584號判例意旨可資參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。查辯護人前揭主張，本院量刑時皆已綜合參酌並敘明如上，被告於本案犯販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別可原之處，且其所從事之販賣第二級毒品犯行，非僅漫延毒害，戕人身心，猶無畏嚴刑之峻厲，迭犯之而不輟，本案查獲次數合計即有 7次，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，縱其遭查獲之售出對象僅有一人，影響所及，仍非個人一己生命、身體法益之受害所可比擬，自應懲之不貸，再審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟仍為貪圖不法利益而多次販賣毒品供人施用，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行，各量處前開之刑，核無過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人執此請求減輕其刑，尚無足取。

(八)按法律上屬於裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等項，資為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，而為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法；惟個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院96年度臺上字第7583號、100年度臺上字第21號、100年度臺上字第5342號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。準此，本院審酌被告於本案販賣第二級毒品之交易對象僅一人、次數有 7次、所售毒品重量及販賣所得非鉅、犯罪情節尚非嚴重、此等犯罪行為之類型係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具有同一性，定執行刑均為數罪對法益侵害之加重效應、另所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、未經許可持有空氣槍等則係相對較為輕微之罪等情，另為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量前述刑罰之內部界限，爰定其應執行有期徒刑8年8月，應已足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。

(九)按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。又依同條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨參照）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。次按毒品危害防制條例第19條第 1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號暨95年度臺上字第 305號判決意旨參照）。又按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。再按犯同條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第 1項已有明定，而犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，以其財產抵償之為已足，尚不生追徵其價額之問題（最高法院92年度臺上字第6838號、96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。又同條例第19條第 1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨可資參按。經查：1、扣案之空氣槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

2、扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡 1只），被告於本院審訊時既已供承為其所有，而該行動電話係供其於本案如附表編號1至7販賣第二級毒品聯繫所用之物已如上述，又搭配前揭行動電話門號之SIM卡1只，於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，乃為現今電信通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號 SIM卡具有付費使用性及高度流通性，毋論初以何人名義所申領使用，除短暫借用之情形外，一般長期占有使用者通常即為該 SIM卡之所有人，此毋寧係現今社會之常態，是前開 SIM卡既由被告占有使用，被告自承為其所有，殆無疑義，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定宣告沒收之。

3、被告於附表編號1至7販賣第二級毒品所得財物計有19,500元（即3,000元＋5,500元＋1,000元＋3,000元＋4,500元＋1,500元＋1,000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

4、扣案之甲基安非他命9包（驗餘含袋毛重合計29.7532公克），皆屬查獲之第二級毒品已如上述，且與被告於本案被訴如附表編號 8所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，均應宣告沒收銷燬。另包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋 9只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認各與上開扣案之甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取0.0518公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

5、扣案之鋼珠19顆、瓦斯鋼瓶3瓶、電子磅秤1臺、分裝袋20只，雖各係供被告於本案犯罪所用之物，然被告既已於偵查中陳明拋棄之，核已非被告所有之物（按毒品危害防制條例第19條第 1項雖係義務沒收規定，法院無裁量餘地，惟宣告沒收之前提，與刑法第38條第 3項前段規定相同，即仍須供犯罪所用或所得之財物係屬被告所有為限，苟非被告所有，即無得宣告沒收），又此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上顯非法令所禁止持有，而非屬違禁物，另扣案之鎮暴槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、橡膠彈49顆、辣椒彈7顆、行動電話2支（含SIM卡2只）、SIM卡7張，核與本案犯罪均無直接關係，尚乏積極證據證明係供被告前揭犯罪或預備犯罪之用或所得之財物，且非違禁物，至扣案之白色結晶、白色粉末各1包（淨重合計3.209公克），均含有第三級毒品愷他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年 3月23日航藥鑑字第1010881號毒品鑑定書附卷可參，與本案犯罪亦無直接關聯，爰均不為沒收之諭知，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第6項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務