臺灣新北地方法院108年度訴字第140號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第140號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡木忠

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第31211號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡木忠明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自持有及販賣，基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月底某日，於不詳地點，以新臺幣（下同）160萬元之代價（起訴書誤載為154萬元），向真實姓名年籍不詳之人，購入海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（淨重合計636.8公克、驗餘淨重合計63 6.64公克、總純質淨重約409.68公克）、甲基安非他命共15包（淨重合計285.80公克、驗餘淨重合計285.72公克、總純質淨重約277.22公克）等物，並置於其使用之車牌號碼0000 -00號自用小客車內，而伺機販賣之，惟未及售出，即為警於107年9月28日0時40分許，在新北市○○區○○街000號前，經蔡木忠同意對上開車輛實施搜索查獲而未遂，並扣得海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（淨重合計636. 8公克、驗餘淨重合計636.64公克、總純質淨重約409.68公克）、甲基安非他命共15包（淨重合計285.80公克、驗餘淨重合計285.72公克、總純質淨重約277.22公克）、含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片5顆（淨重5.3815公克、驗餘淨重4.2861公克）、不含毒品成分之白色晶體3罐、WIFI分享器1台、鑄模器1組、IPHONE廠牌行動電話2支等物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告蔡木忠以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實，於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局107 年10月17日刑鑑字第1070097767號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年10月25日調科壹字第10723026360 號鑑定書等在卷可稽（詳臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第31211 號偵查卷第25至41頁、第55至83頁、第227 至232 頁），並有海洛因磚1 塊及分裝完成之海洛因共27包（淨重合計636.8公克、驗餘淨重合計636.64公克、總純質淨重約409.68公克）、甲基安非他命共15包（淨重合計285.80公克、驗餘淨重合計285.72公克、總純質淨重約277.22公克）等物扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。又按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105 年度台上字第1268號判決意旨參照）。本件被告若非具有牟利之意圖，豈有可能一次購入本件查獲之大量毒品伺機販賣，而徒增為警查獲之風險？故被告所為上開販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，主觀上確實具有營利之意圖無疑。綜上，本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品未遂犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1、2款所定之第一級、第二級毒品。復所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入（2）意圖營利而販入並賣出（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）之決議意旨參照】。

（二）查被告係基於營利之意圖而向不詳之人販入扣案之海洛因及甲基安非他命，惟未及賣出即為警方查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。辯護人主張被告上開行為應構成意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，與目前實務見解不合，容有誤會。被告持有海洛因、甲基安非他命雖分別逾純質淨重10公克、20公克以上，而構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告係以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷。

（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第4468號判決處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第1435號判決駁回上訴而確定；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第288 號判決處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第1332號判決駁回上訴而確定；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第754 號判決處有期徒刑1 年2 月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第4689號判決上訴駁回而確定，上開各罪經臺灣高等法院以99 年度聲字第882號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第244 號判決處有期徒刑1 年1 月確定；因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1508號判決處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，上開各罪經本院以99年度聲字第2767號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，接續執行後，於103 年1 月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有期徒刑執完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌被告前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認本案如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1 項規定，加重其法定最高及最低度刑（惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重，僅就罰金刑部分加重之）。又被告意圖營利而向不詳之人販入上揭扣案毒品，已著手於販賣第一級毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承其購入之海洛因、甲基安非他命係要拿出去販售等語，已自承欲透過販賣上開海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應從寬認定被告就上開販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭加重、減輕規定依法遞減之（就罰金刑部分則係依法先加重後遞減輕之）。

（四）又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此條文涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬於證據調查範圍；又犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，故對向共犯不利於被告本人之陳述，應有補強性法則之適用（最高法院102 年度台上字第3234號、107年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中均稱扣案毒品係於107 年9 月26日中午，在新北市新莊區思源路，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之男子購買等語（詳同上偵查卷第17頁、第196 頁）；於本院羈押庭訊問時供稱其向「阿猴」購買海洛因是110 萬元、甲基安非他命50萬元，其去思源路那天帶了100 萬元過去，餘款是用欠的，賣家願意讓其欠款是看其以後要不要繼續向他們購買等語（詳同上偵查卷第208 頁）；於本院準備程序及審理時則翻異前詞，改稱扣案毒品是107 年9 月24日中午的時候，在臺北市士林區文林路朋友家，綽號「小偉」之人即周君偉認為其經濟能力夠，可以向綽號「阿正」之人即林梃堯購買毒品，透過「小偉」介紹，其在107 年9 月27日在新北市新莊區自立街的骰子賭場，以110 萬元向「阿正」購買海洛因28包，其先拿35萬元給「阿正」，剩下的款項之後再補給他，甲基安非他命是用44萬元購買，其先拿10萬元給「阿正」，剩下的款項也是之後再補等語（詳本院卷第80頁、第101 至106 頁之調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表），顯見被告上開各次供述其毒品來源、毒品交易地點、賒欠之價金金額、對方願意賒欠價金之理由等關於毒品交易之重要事項，前後供述明顯不一致，已難遽信為真。次查，證人周君偉於本院審理時證稱：伊有介紹被告認識林梃堯，伊有聽說被告因持有海洛因磚被羈押禁見的事，那時候林梃堯欠錢，伊跟被告、林梃堯3 人在永和某處日租套房，伊以自己名義向被告借款15萬元給林梃堯，林梃堯很感激被告願意借錢給他，覺得被告這個朋友可以交，就跟被告說可以拿一半的錢出來，由林梃堯去跟朋友拿1塊海洛因磚給被告，當場被告就將借款15萬元及一半的海洛因磚價金至少30萬元都交給林梃堯，後來隔了1個晚上林梃堯跟伊聯絡說拿到海洛因磚了，伊當時在新莊某賭場玩麻將，就聯絡被告與林梃堯過來該處，由被告與林梃堯自己交易海洛因磚等語（詳本院卷第136 至151 頁），已與被告供稱其透過周君偉向林梃堯合意購買毒品之地點、毒品種類、價金及賒帳金額已有所差異，又被告稱扣案之海洛因磚及27包海洛因總價值110 萬元，以被告與林梃堯並無特殊交情或合作關係之情況下，殊難想像僅因被告願意借款15萬元予林梃堯，林梃堯即冒著遭查緝販賣第一級毒品重罪之風險，主動向被告表示願意先收取一半價格即交付價值近100 萬元之海洛因磚予被告，故證人周君偉上開證述內容，難認與常情相符；此外，證人林梃堯於本院審理時雖稱其認識周君偉及被告，並曾與周君偉一起去被告位於士林之住處找被告聊天，亦曾在士林一處套房透過周君偉向被告借款10萬元，惟否認與被告有何毒品往來等語在卷（詳本院卷第152 至161 頁），而被告稱扣案行動電話內存有其與證人周君偉、林梃堯聯絡交易毒品事宜之對話紀錄（詳本院卷第154 頁），由本院當庭勘驗扣案行動電話2 支並交予被告檢視後，被告則表示扣案行動電話均無其與證人周君偉、林梃堯聯絡交易毒品事宜之對話紀錄等情（詳本院卷第176 至179 頁），故證人周君偉上開證述內容，除與被告、證人林梃堯之陳述不一致外，亦無任何對話紀錄、交易之監視錄影畫面等相關證據可資佐證，已難認證人周君偉證述內容與事實相符，亦無從採為被告供述其毒品來源為林梃堯一節之補強證據，尚難認被告關於扣案之毒品來源確實為林梃堯。是以，被告既未供出毒品來源因而查獲正犯或共犯，即無從依照毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕或免除其刑，併予敘明。

（五）辯護人另請求依刑法第59條規定酌減被告所涉販賣第一級毒品未遂罪之刑度等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告未及賣出而持有之海洛因、甲基安非他命淨重分別達636.8公克、285.85公克，數量甚為龐大，且純度甚高，倘流入市面，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，且被告此部分犯行經以偵審自白及未遂之規定減輕2 次刑度後，最低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故辯護人為被告請求本院援引刑法第59條之規定減輕其販賣第一級毒品未遂部分之刑度，亦難准許。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於107 年2 月23日，經警查獲持有海洛因18包（淨重24.69公克、純質淨重約17.01公克）、甲基安非他命3 包（淨重71.28公克、純質淨重約68.42公克），又於107 年6 月8 日為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命4包（淨重138.51公克、純質淨重約128.81公克），有本院107 年度審訴字第2286號、107 年度審訴字第2249號判決可參，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而再次於短時間內意圖營利販入數量甚鉅之海洛因及甲基安非他命，對社會治安已造成潛在之危害，惟念及被告販入上開數量甚鉅之海洛因、甲基安非他命後隨即為警查獲，其販賣海洛因、甲基安非他命犯行僅止於未遂，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、期間長短及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案之第一級毒品海洛因磚1塊及分裝完成之海洛因共27包（驗餘淨重合計636.64公克）、第二級毒品甲基安非他命共15包（驗餘淨重合計285.72公克），分別為本案查獲之第一級、第二級毒品，有前揭鑑定書在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝海洛因、甲基安非他命之包裝袋，其內亦含有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。被告為警查獲時，雖一併扣得含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片5 顆（淨重5.3815公克、驗餘淨重4.2861公克），惟被告此部分持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上，不構成刑事犯罪，扣案之第三級毒品即應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，由行政機關依法沒入銷燬之；至其餘扣案物品，皆與本件被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行無涉，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。