臺灣士林地方法院105年度審訴字第394號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第394號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

譚宇洲

選任辯護人

吳祝春律師

被告

高柏寒

選任辯護人

楊凱吉律師（法律扶助）

被告

初衛星

選任辯護人

許朝昇律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9098號），本院判決如下：

主文

事實

一、譚宇洲、初衛星及高柏寒前科分別如下：

（一）譚宇洲前⒈因妨害自由案件，經本院以98年度訴緝字第30號判決處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5 月，經上訴後，由臺灣高等法院以98年度上訴字第3607號判決駁回上訴確定；⒉因詐欺案件，經本院以96年度易字第2386號判決處有期徒刑8 月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上易字第1890號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月確定；⒊因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2405號判決處有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月，經上訴後，由臺灣桃園地方法院以99年度簡上字第871 號判決駁回上訴確定；⒋因重利案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第1184號判決處有期徒刑3 月確定；⒌因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第713 號判決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，經上訴後，由臺灣高等法院以99年度上訴字第2495號判決駁回上訴確定；⒍因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1115號判決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；⒎因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第410 號判決處有期徒刑7 月確定；⒏因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第894 號判決處有期徒刑10月確定；⒐因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第361 號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。上開⒈⒉⒊⒋案嗣經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第2853號裁定合併定應執行有期徒刑1 年1月確定（下稱甲案）；⒌⒍⒎案嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第885 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案）；上開⒏⒐案嗣經臺灣臺北地方法院以101 年度聲字第764 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱丙案），上揭甲、乙、丙案接續執行，於民國102 年11月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於103 年6 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

（二）初衛星前⒈因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以96年度簡字第3387號判決處有期徒刑6 月、減刑為有期徒刑3 月確定；⒉因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2301號判決處有期徒刑1 年6 月、10月，應執行有期徒刑2 年2 月確定；⒊因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易字第251 號判決處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上易字第620 號判決駁回上訴確定；⒋因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第5500號判決處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；⒌因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6779號判決判處有期徒刑5 月確定；⒍因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3398號判決判處有期徒刑1 年確定；⒎因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3397號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；⒏因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第219 號判決判處有期徒刑8 月（2 次），應執行有期徒刑1 年2 月確定；⒐因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東簡字第398 號判決判處有期徒刑4 月確定。上開⒈⒉⒋⒌⒍⒎案嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第2540號裁定合併定應執行有期徒刑5 年5 月確定（下稱甲案，指揮書執畢日期102 年4 月28日）；⒏⒐案嗣經臺灣臺東地方法院以98年度聲字第159 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱乙案，指揮書執畢日期103 年9 月28日）；上開甲、乙案先接續執行，再接續執行⒊案之刑（下稱丙案，指揮書執畢日期104 年7 月28日），於102 年8 月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束（甲案已於102 年4 月28日執行完畢，於本案構成累犯）。

（三）高柏寒前因施用2 次毒品案件，分別經本院以99年度審訴字第800 號、第968 號判決分別處有期徒刑8 月、7 月確定，嗣經本院以100 年度聲字第435 號裁合併定應執行刑有期徒刑1 年確定，於101 年1 月9 日縮短刑期執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、詎譚宇洲（涉犯施用毒品部分，業經本院以104 年度審訴字第590 號判決判處罪刑）、初衛星、高柏寒（涉犯施用、持有毒品部分，業經本院以104 年度審訴字第609 號判決判處罪刑）3 人仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，譚宇洲竟先自林邦書（綽號「狗哥」）處購入海洛因及甲基安非他命後，分別為下列行為：

（一）譚宇洲於附表編號1 至4 、6 、8 所示之時間、地點，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表編號1 至4 、6 、8 所示之金額、交易方式，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至4 、6 、8 所示之購毒者。

（二）譚宇洲於附表編號5 所示之時間、地點，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣第一級毒品海洛因予鄭峻昇，並將第一級毒品海洛因以夾鏈袋裝盛，再以衛生紙包裹後，交付予初衛星，指示初衛星前往交易，並要求初衛星向鄭峻昇收取新臺幣（下同）500 元之對價。初衛星因無法直接目視或觸碰上開毒品，而認譚宇洲所交付者為第二級毒品甲基安非他命，不知譚宇洲所託實為第一級毒品海洛因，而基於共同販賣第二級毒品之犯意，依譚宇洲指示將海洛因交付予鄭峻昇，且將向鄭峻昇收取之500 元交予譚宇洲。

（三）譚宇洲於附表編號7 所示之時間、地點，與高柏寒共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，販賣第二級毒品甲基安非他命予簡明德、甯功侯，並指示高柏寒前往交易。

三、嗣於104 年7 月19日15時35分許，為警持本院法官核發之搜索票，前往譚宇洲位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 號5 樓居所執行搜索，當場查獲並扣得譚宇洲所有之SAMSUNG牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、第一級毒品海洛因5 包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.30公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重10.9033 公克）；高柏寒所有之第一級毒品海洛因1 包（不含袋之毒品部分驗餘淨重0.0375公克）、針筒2 支，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告譚宇洲、初衛星、高柏寒於偵查中及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本件被告3 人及其等之辯護人就證人證人甯功侯、葉信良、鄭峻昇、簡明德分別於警詢、偵查中之指述，在本院審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人等於偵查中之陳述係其於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據。

三、至本案所採用為證據之監聽譯文，係司法警察依本院法官所核發之通訊監察書監聽所得，有本院104 年聲監字第000000號、104 年聲監續字第000256號、第000290號通訊監察書在卷可稽，而該監聽譯文之內容係有關，被告譚宇洲以門號0000000000號行動電話與附表所示購毒者即證人甯功侯、葉信良、簡明德、鄭峻昇等人談論販賣毒品或指示被告初衛星、被告高柏寒前往現場交易毒品之相關事宜，係屬受監察人即被告譚宇洲進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，且被告3 人及其等之辯護人於本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，亦具有證據能力。

四、再按本案認定事實所引用之非供述證據即扣案之SAMSUNG 牌手機1 支、第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命8 包、針筒2 支及新北市政府警察局汐止分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等，被告3人及其等之辯護人均未就該等證據於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，且無證據證明其取得過程有何明顯瑕疵，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料，併予敘明。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實之證據及認定之理由：

（一）上揭事實業據被告譚宇洲、初衛星、高柏寒於警詢、偵查中、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104 年偵字第9098號卷，下稱偵卷，第11至30、52至60、314 至317 、319 至322 、329 至340 頁；本院105 年度審訴字第394 號卷，下稱本院卷，卷一第133 頁正背面、第134 頁正面，卷二第2 頁背面、第3 頁正面、第25頁背面），核與證人甯功侯、葉信良、鄭峻昇、簡明德於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第61至83、85至97、99至109 、247 至249 、270 至272 、283 至286 、290 至292 頁），復有本院104 年聲監字第000000號、104 年聲監續字第000256號、第000290號通訊監察書暨0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可佐（見偵卷第127 至223 頁），並有扣案譚宇洲所有之SAMSUNG 牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張；保管字號：104 年度保管字第03710 號）、第一級毒品海洛因5 包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.30公克；保管字號：105 年度保管字第1611號）及第二級毒品甲基安非他命8 包（其中7 包，不含袋之毒品部分驗餘淨重10.5116 公克，保管字號：105 年度保管字第1611號；另1 包，不含袋之毒品部分驗餘淨重0.3917公克，保管字號：104 年度保管字第5547號；8 包不含袋之毒品部分驗餘總淨重10.9033 公克）；高柏寒所有之第一級毒品海洛因1 包（不含袋之毒品部分驗餘淨重0.0375公克）及針筒2 支、新北市政府警察局汐止分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年9月8 日調科壹字第10423020330 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可憑（見偵卷第360 、362 、365頁），足認被告3 人上開自白與事實欄二所載之犯罪事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告初衛星就附表編號5 所示、被告高柏寒就附表編號7 所示犯行部分，均係聽從被告譚宇洲之指示進行毒品交易等情，業經本院依前開積極證據詳加認定如上，而被告譚宇洲指示被告初衛星、高柏寒交易毒品，並提供被告初衛星免費施用第二級毒品甲基安非他命及現金、提供被告高柏寒免費吃、住及免費施用第一級毒品海洛因作為報酬一事，亦經被告高柏寒、被告初衛星供承在卷（見偵卷第58、333 至334 頁），足徵被告譚宇洲指示被告初衛星、被告高柏寒交易上開毒品，被告初衛星、被告高柏寒均非無償協助調貨，甚為明確，是被告3 人主觀上均有販賣毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。被告初衛星之辯護人辯護意旨固主張被告初衛星應係運輸、而非販賣毒品（見本院卷二第31頁正面），依上說明，本院尚難採信，附此敘明。

（三）查我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」現行刑法制定時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知、從其所知」之適用（最高法院100 年度台上字第1110號判決意旨參照）。經查，被告初衛星於警詢時供稱：譚宇洲請伊把東西拿給張茂森（此處應為鄭峻昇之誤寫），但伊不知道裡面是什麼，伊不知道協助運送的是海洛因毒品等語（見偵卷第339 頁），且於本院審理中供承：伊不認為有500 元的海洛因，伊認為被告譚宇洲拿給伊的是安非他命（應係甲基安非他命，下同），被告譚宇洲拿給我的時候外面用衛生紙包起來，我看不到裡面，因為那是顆粒狀的，海洛因不可能是顆粒狀的，我用摸的感覺是顆粒狀的，所以我認為是二級毒品等語，有本院105 年10月11日準備程序筆錄、同年12月7 日審判筆錄可參（見本院卷二第2 頁背面、第27頁背面至第28頁正面）；復查被告譚宇洲於本院審理中供承：伊叫初衛星拿1 包東西給鄭峻昇，叫他跟鄭峻昇拿500 元，伊都用最小的透明夾鏈袋再用1 張衛生紙包起來，如果沒有打開衛生紙，用摸的也可以分辨，安非他命是顆粒狀，海洛因是粉狀，但如果沒有刻意摸，應該不知道那是海洛因或安非他命，且照理說500 元是買不到海洛因，伊不知道初衛星是不是知道是海洛因等語（見本院卷二第2 頁背面、第3 頁正面）；再查，本案被告初衛星既未參與聯繫交易毒品事宜，自難認其知悉購毒之鄭峻昇與被告譚宇洲實際交易之真實內容；再者，衡之500 元之毒品，不論係海洛因或安非他命，必定均屬量微質輕，或摻入其他物質，被告譚宇洲既將毒品以夾鏈袋裝盛後，復以衛生紙包裹，被告初衛星已無法直接目視或觸碰，實難以實務上安非他命係顆粒狀、海洛因係粉狀之明顯差異遽以推論被告初衛星於收受被告譚宇洲所交付毒品時知悉為海洛因，更況被告初衛星以該次交易金額僅500 元而認其所轉交之毒品應為甲基安非他命一事，所述非無理由，則被告初衛星對被告譚宇洲與證人鄭峻昇交易海洛因，難認有主觀上之認識，雖客觀上確有交付海洛因之情事，然依上揭「所犯重於所知、從其所知」之法理，被告初衛星應負共同販賣第二級毒品之責。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告3 人犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）論罪：按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，故：

１、核被告譚宇洲如附表各編號所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）及同條第2 項之及販賣第二級毒品罪（共6 罪）。被告譚宇洲於販賣前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告譚宇洲於附表編號1 、6 、7 所示之時間、地點，均係基於1 個販賣毒品之犯意，同時販賣第二級毒品甲基安非他命予2 人，均為同種想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定以1 次販賣第二級毒品罪處斷。被告譚宇洲與被告初衛星就附表編號5 所示犯行、與被告高柏寒就附表編號7 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告譚宇洲所犯如附表各編號所示8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

２、核被告初衛星就附表編號5 之所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告初衛星於販賣前所持有者雖係第一級毒品海洛因，然其主觀上認知其持有者為第二級毒品甲基安非他命，依前揭「所犯重於所知、從其所知」法理之說明，被告初衛星於販賣前主觀認其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告初衛星與被告譚宇洲就附表編號5 所示犯行，就販賣毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

３、核被告高柏寒就附表編號7 之所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告高柏寒於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告高柏寒於附表編號7 所示之時間、地點，係基於1 個販賣毒品之犯意，同時販賣第二級毒品甲基安非他命予2 人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定以1 次販賣第二級毒品罪處斷。被告高柏寒與被告譚宇洲就附表編號7 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

４、公訴意旨認被告初衛星就附表編號5 之所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，與被告譚宇洲有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，惟依前揭「所犯重於所知、從其所知」法理之說明，公訴意旨容有誤會，然起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告初衛星所犯應係毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，對於被告初衛星之防禦權行使已有所保障，爰依法變更被告初衛星部分之起訴法條，附此敘明。

（二）刑罰加重事由：

１、被告譚宇洲、高柏寒分別有事實欄一、（一）及（三）所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其二人於科刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上如附表各編號所示之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

２、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2 號判例參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告初衛星有如事實欄一、（二）所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告初衛星雖於102 年8 月20日縮短刑期假釋出監，然前開接續執行中應先予執行之甲案部分既已執行期滿（指揮書執畢日期102年4 月28日），揆諸前開說明及決議意旨，被告前案徒刑執行完畢日期即為102 年4 月28日，則被告於5 年以內之104 年7 月15日上午某時許，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）刑罰減輕事由：

１、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬（最高法院105 年度台上字第1565號判決意旨可參），故而，本件被告譚宇洲就附表編號4 至6 、8 所示之販賣毒品犯行、被告初衛星就附表編號5 所示之販賣毒品犯刑，在檢察官均未詢（訊）及，即行起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。是認本件被告譚宇洲就附表各編號所示之8 次犯行、被告初衛星就附表編號5 所示之1 次犯行、被告高柏寒就附表編號7 所示之1 次犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項及同條第2 項之罪，且被告3 人均分別於本案偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，分別依該項之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

２、再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。經查，被告譚宇洲於104 年5 月26日因毒品案件，為警訊問時，即供出其毒品來源為綽號「狗哥」之男子，並提供「狗哥」及協助「狗哥」販賣毒品其他人之手機以供查緝（見偵卷第14頁），嗣警循線偵辯，並於105 年3 月13日，持本院所核發之搜索票對案外人林邦書等人執行搜索因而查獲等情，此據臺灣士林地方法院檢察署於104 年8 月6 日請准簽分他案辦理公文內容：「職股承辦104 年度偵字第9098號毒品危害防制條例案件，經查綽號『狗哥』等人亦涉有違反毒品危害防制條例案件…」等語及新北市政府警察局汐止分局刑事案件移送書1 份附卷可稽（見偵卷第388 至390 頁），亦由臺灣士林地方法院檢察署以105年度偵字第4185號案件偵辦在案，足認本案被告譚宇洲既已具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，應認被告譚宇洲犯附表各編號所示之販賣第一級、第二級毒品之8 罪，確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並均依法遞予減輕其刑。

３、復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨）。本件被告3 人分別販賣第一級、第二級毒品之各次行為，所得總計為1 萬6,000 元，且被告譚宇洲販賣第一級毒品2 次、販賣第二級毒品6 次；被告高柏寒、初衛星分別與被告譚宇洲共同販賣第二級毒品1 份，其等之販賣對象合計也僅4人，其等充其量僅為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，雖然被告3 人販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其等犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰分別就被告3 人各次販賣毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法遞予減輕其刑。

（四）量刑：爰審酌被告3 人有前述構成累犯之刑事前科，足徵其等素行非善，惟不知戒惕，明知販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告3 人無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者身心健康，其等犯罪所生危害非輕，惟考量被告3 人犯後坦承犯行，均自偵查、本院準備程序及審理程序均認罪，無更異其詞，態度良好，復審酌被告譚宇洲販賣毒品8次、被告初衛星、高柏寒均販賣毒品1 次之犯罪情狀，暨被告3 人之犯罪動機、目的、犯罪所得，兼衡被告譚宇洲為高中畢業之教育智識程度、目前另案在監之行中及小康之家庭經濟狀況（見偵卷第11頁），被告初衛星為高中畢業之教育智識程度、目前另案在監執行中及小康之家庭經濟狀況（見偵卷第329 頁），被告高柏寒為高職肄業之教育智識程度、目前另案在監執行中及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第50頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告譚宇洲部分定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收銷燬及沒收之諭知：

（一）查本件被告3 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行，其中刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日生效施行，觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」。且因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即就沒收適用之法律競合，依前開刑法第10條之3 第2 項明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。茲查，修正後毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開修正後毒品危害防制條例第18條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用。

（二）至於原毒品危害防制條例第19條第1 項「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」之規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。是以，上開修正後毒品危害防制條例第19條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用。

（三）扣案之第一級毒品海洛因5 包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.30 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款之第一級毒品海洛因，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重10.9033 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；盛裝上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋13只，因均包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，均應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

（四）扣案被告譚宇洲所有之SAMSUNG 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告譚宇洲用以撥打電話而為本件如附表各編號所示販賣毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

（五）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1 立法理由參照）。經查，本件被告譚宇洲以如附表各編號所示之代價，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表各編號所示之購毒者，所分別取得之現金均為本件違法行為所得之物，屬本件犯罪所得，爰依修正後刑法第38之1 條第1 項前段、第3 項，均於對應犯罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（六）至扣案被告高柏寒所有之海洛因1 包、針筒2 支等物，業據高柏寒供承係供其施用第一級毒品之用，且經本院另以104 年度審訴字第609 號判決宣告沒收在案，經本院依職權調閱該判決核閱無訛，爰不另於本案再為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏

附錄本件論罪科刑依據法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。