臺灣臺中地方法院100年度訴字第327號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第327號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林宜杏

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26799號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林宜杏（綽號「阿杏（信）」）前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2679號判處有期徒刑10月確定；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度易緝字第15號判處有期徒刑7月確定；再於97年間，因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以97年度港簡字第118號判處有期徒刑3月確定；前揭竊盜、贓物2案件，經臺灣雲林地方法院以97年度聲字第833號裁定定其應執行有期徒刑9月確定，經與上開施用毒品案件（即判處有期徒刑10月確定）入監接續執行，於98年11月15日因縮刑期滿而執行完畢；詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有及轉讓，且甲基安非他命另經行政院衛生署公告為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓；竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，及轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

㈠、於99年10月7日或8日約上午7時許，由李映樟撥打電話聯絡林宜杏，2人相約在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區○○○路3段之「菲力貓電子遊戲場」附近見面後，由李映樟交付林宜杏新臺幣（下同）2千元，林宜杏再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包販售予李映樟牟利。

㈡、於99年10月中旬某日，由李映樟撥打電話聯絡林宜杏，2人相約在上開「菲力貓電子遊戲場」附近見面後，由李映樟交付林宜杏1千元，林宜杏再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包販售予李映樟牟利。

㈢、於99年11月15日下午，由黃文興撥打公用電話聯絡林宜杏，2人相約在臺中市○區○○路184之5號「北海大飯店」附近見面後，由黃文興交付林宜杏1千元，林宜杏再將數量不詳之第一級毒品海洛因2包販售予黃文興牟利。

㈣、於99年10月初某日晚間，由吳家明撥打電話聯絡林宜杏，2人相約在上開「菲力貓電子遊戲場」附近見面後，由吳家明交付林宜杏5百元，林宜杏再將數量不詳之第一級毒品海洛因1包販售予吳家明牟利。

㈤、於99年10月底某日中午，由吳家明撥打電話聯絡林宜杏，2人相約在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區○○○路之某便利商店前見面後，由吳家明交付林宜杏5百元，林宜杏再將數量不詳之第一級毒品海洛因1包販售予吳家明牟利。

㈥、於99年11月19日前4、5日內之某日，由吳家明撥打電話聯絡林宜杏，2人相約在上開「北海大飯店」附近見面後，由吳家明交付林宜杏5百元，林宜杏再將數量不詳之第一級毒品海洛因1包販售予吳家明牟利。

㈦、於99年11月15日晚上7時16分許，由楊世仲以其持用之行動電話門號0000000000號行動電話撥打林宜杏所持用之行動電話門號0000000000號行動電話聯絡，2人相約在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區）之「太平橋」旁見面，俟於同日晚上7時40分許，楊世仲到達約定地點後再次撥打電話予林宜杏，未幾與林宜杏在該處碰面後，由楊世仲將現金1千元交付林宜杏，林宜杏再當場交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包販售予楊世仲牟利。

㈧、於99年11月（起訴書誤載為1月）19日中午某時許，在上開「北海大飯店」307室內，因女友林美雯請求無償轉讓少許甲基安非他命供其施用，林宜杏遂將數量不詳但淨重未超過10公克之甲基安非他命無償轉讓予林美雯以供其當場施用完畢。

㈨、於99年11月16日中午，在其位於臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區○○○路之租屋處內，因友人陳冠宏請求無償轉讓少許海洛因供其施用，林宜杏遂將數量不詳但淨重未超過5公克之海洛因無償轉讓予陳冠宏，以供其當場將該少許海洛因摻水置入注射針筒後，以注入體內之方式施用完畢。

二、嗣經警方於99年11月19日晚上6時30分許，接獲情資前往上開「北海大飯店」查緝販毒案件，發現林宜杏入住307室，乃埋伏守候，並於同日晚上8時15分許，當陳冠宏前往307室敲門之際，員警即上前盤查；嗣於同日晚上8時50分許，林宜杏及林美雯返回「北海大飯店」307室時，亦為警上前盤查，並經林宜杏同意搜索後，發現林宜杏持有第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.3200公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.4183公克），並扣得林宜杏所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台及SonyEricsson廠牌黑色行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；隨後，為警陸續發現李映樟、黃文興、吳家明等人經由電話聯絡或親自抵達「北海大飯店」等方式，欲向林宜杏購買毒品而併予帶回偵辦，始循線查悉上情。

三、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人林美雯及陳冠宏警詢之供述，具證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告及其指定辯護人就檢察官所提出證人林美雯及證人陳冠宏之警詢供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自具有證據能力。

二、證人李映樟警詢中關於如犯罪事實欄㈡所示犯罪事實之供述，具證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）。

（二）查證人李映樟於警詢中就關於如犯罪事實欄㈡所示犯罪事實所為不利於被告之供述內容，與其於本院審理時具結證述情節不符，然查諸證人李映樟於警詢當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，其自由意識並無受員警拘束、限制、詐欺或強迫等情形，有證人李映樟之警詢光碟在卷足稽，暨本院於100年4月8日當庭勘驗屬實，證人李映樟於警詢所述堪認係基於任意性所為，且其警詢陳述作成之時間為其遭警查獲之翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會。基上所述，證人李映樟於警詢之供述，客觀上既有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，雖部分內容與其於本院審理時具結證述內容不符，仍應認其警詢之陳述有證據能力。

三、證人楊世仲警詢中之供述，具證據能力之說明：按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人楊世仲在警詢中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其於本院審理時經合法傳喚、拘提，均未能到庭，則證人楊世仲於警詢時所為之供述，雖符合刑事訴訟法第159條之3第3款所示「傳喚不到」之要件，惟本院認為基於對質詰問權，乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第1款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定。是證人楊世仲於本院審理時經合法傳喚、拘提，均未到庭，而其於警詢時所為之供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且本院審酌證人楊世仲於警詢時所為之陳述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且證人楊世仲與被告相互認識，具有一定之情誼，衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案發情節，設詞誣陷被告之動機及必要。是證人楊世仲於警詢時陳述之信憑性應已獲得擔保，證人楊世仲於警詢時所為之供述，仍具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第159條之3第3款所示要件相符，自得作為本件認定事實之憑據而有證據能力。

四、證人黃文興、吳家明警詢之供述，及證人李映樟警詢中關於如犯罪事實欄㈠所示犯罪事實之供述，均不具證據能力之說明：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第94 8號判決可資參照）。經查，本件證人黃文興、吳家明、楊世仲3人之警詢筆錄，及證人李映樟關於如犯罪事實欄㈠所示犯罪事實之警詢筆錄，均屬審判外之陳述，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據，但得作為彈劾證人其他證詞之依據。

五、證人林美雯、陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明及楊世仲等人偵訊具結之供述，具證據能力之說明：

（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

（二）查被告之指定辯護人於本院行準備程序時就證人林美雯、陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明及楊世仲等人偵訊具結之供述均未表示任何意見，而上開證人於檢察官偵查時，均係以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有各該結文在卷可佐，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，且無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，則上開證人之具結供述，自具證據能力，並非傳聞證據。再參以證人李映樟、黃文興及吳家明3人於本院審理時均已到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，上開證人於偵訊時之具結陳述自均具有證據能力。

六、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。本件其餘非供述證據，例如：扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤及行動電話機具等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復上開證物與本案具有關聯性，被告及其選辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命部分（即犯罪事實欄㈧、㈨部分）：查被告轉讓第一級毒品海洛因予證人林美雯，及轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳冠宏之犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，且經證人林美雯及陳冠宏於警詢、偵查中證述屬實；又證人林美雯於99年11月19日為警查獲後，經其同意為警採尿送驗結果確呈安非他命及甲基安非他命均陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1紙附卷足稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第163頁），足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。被告轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

二、被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分（即犯罪事實欄㈠至㈦部分）：

（一）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李映樟部分（即犯罪事實欄㈠、㈡部分）：訊據被告固坦承認識證人李映樟，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李映樟之犯行，辯稱：就起訴書所載犯罪事實欄㈠部分，伊並未拿過毒品給李映樟，也未從李映樟處拿到2千元；就起訴書所載犯罪事實欄㈡部分，伊是與李映樟一起合資，由伊和李映樟各出資1千元總共2千元，一同去向藥頭買甲基安非他命云云。惟查：

１、上揭如犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實，業據證人李映樟於99年12月7日偵查中結證稱：「（問：何時開始施用毒品，施用何種毒品？）我自99年10月7、8日左右開始施用安非他命毒品。（問：你施用之安非他命向何人購買？）我將錢交給林宜杏，之後他就拿安非他命毒品給我。」、「（問：都約在哪裡交易？）太平市菲利貓遊藝場...」、「（問：第一次向林宜杏拿安非他命時間？）99年10月初某日晚上在太平市菲利貓電子遊藝場，我第一次向林宜杏拿二千元毒品，交付給我的毒品用一包裝著，我是親手將二千元現金交給林宜杏，林宜杏也親手交付一包安非他命給我，當時旁邊沒有人在場。」、「（問：你為何知道林宜杏有安非他命可以賣？）我不清楚，是有一次我在菲利貓遊藝場打電玩，有人看到我在打瞌睡，有人建議我可以施用安非他命提神，並提供林宜杏電話給我，說我可以找他買毒品，我才會認識林宜杏。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第139-140頁），且於100年3月18日本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察官問：你所施用的甲基安非他命來源？）是我在『菲力貓電子遊戲場』時剛好有不認識的人在我隔壁，看我精神疲勞，他說要介紹一個朋友給我認識，那個朋友可以提供可以提神的東西給我，我當下不知道那是甲基安非他命，那個人就留壹支電話號碼給我，我打過去就是被告接的電話。」、「（檢察官問：你是否還記得你向被告買安非他命的時間與地點？）時間約是10月初，我打電話給他，我說有一個朋友介紹我說你那邊有提神的東西，被告問我那個朋友是誰，我說我人在『菲力貓電子遊戲場』這邊，是那個人在這邊介紹我的，那時候好像是早上6、7點或是7、8點，我就等被告來，沒有幾十分鐘，電話中被告叫我等一下，他要去跟朋友拿，我等了約二十幾分鐘，被告過來，被告好像是騎機車或是走過來，因為我沒有看到車子，我問被告多少錢，被告說1千元，我就當場交付1千元給被告，被告就把壹包東西交給我，我就離開了。」、「（檢察官問：你之前在警察局及檢察官那邊說10月初那次你交付2千元給被告，到底是1千元或是2千元？）我現在真的忘記了，如果當時我講的是2千元，因為時間較為接近應該就是2千元。」、「（審判長問：你剛剛跟檢察官說第一次安非他命的交易是在99年10月初早上，之前你在檢察官偵訊時你提到10月初這次是在晚上，為何與今日所言不一樣？）我現在記得是大白天應該是早上。」、「（受命法官問：所以你跟被告第一次購買第2級毒品甲基安非他命是在99年10月7日或8日？）我沒有辦法確定哪一天，就是10月7日或8日。」等語明確（見本院刑事卷第119、120、123、127頁）；是證人李映樟於偵查中及本院審理時之證述情節大致相符，其均堅詞指認第1次販賣甲基安非他命毒品予伊之人即是被告林宜杏無訛。

２、上揭如犯罪事實欄㈡所示之犯罪事實，業據證人李映樟於99年11月20日警詢中證述：「（問：第二次購買時間與地點為何？）10月中旬。臺中縣太平市○○路○段《菲力貓電子遊戲場附近》。」、「（問：第二次購買毒品金額為何？）新臺幣1,000元。」等語（見警卷第28頁），且於99年12月7日偵查中亦結證稱：「（問：向林宜杏買過幾次毒品？）二次...。」、「（問：你第二次向林宜杏拿安非他命時間？）99年10月中旬在太平市菲利貓遊藝場向林宜杏購買一千元安非他命毒品，也是銀貨兩訖。」等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第139頁）；雖證人李映樟嗣後於100年3月18日本院審理時到庭結證稱：「（檢察官問：除了你剛剛說的99年10月初與被告交易毒品外，是不是後來你與被告還有毒品交易？）後來就沒有。（檢察官問：《提示警卷Ｐ28、偵卷Ｐ139》你之前在警局及偵查中都有說在99年10月中旬也是在『菲力貓電子遊戲場』有向被告購買1千元的安非他命，也是一手交錢一手交貨，是否如此？）因為當下的時候我跟警察說我只有拿過一次而已，警察說我這樣講檢察官會相信嗎，我說那我要說幾次，警察就說二次、三次啊，所以我到檢察官那邊才這樣回答，我把這種情形告訴檢察官，檢察官說警察怎麼可能會這樣，所以我在偵查中才會講得跟警詢中一樣。」、「（辯護人問：10月中旬這次，剛剛你跟檢察官講，為什麼今日你會這樣說出來，你不怕法官不相信你嗎？）因為我之前有跟檢察官說，警察叫我這樣講的，事實就是一次，所以我今日就講事實，10月中旬那次是警察叫我這樣講的。」、「（審判長問：在偵查中你曾經說過有二次交易，今日你說第二次交易是子虛烏有，到底你說的那次是屬實？）我確定當時我這段過程，偵查中我有跟檢察官表示，檢察官不相信，所以我才會講跟警詢一樣的話。」、「（受命法官問：你確實有跟檢察官說過你只跟被告買過一次甲基安非他命？）我記得是說一次。（受命法官問：《提示偵卷Ｐ139～140》請證人當庭仔細詳閱這二頁筆錄，你在偵查中檢察官問你向被告買過幾次毒品，你的回答是二次，究竟是一次還是二次？）我確實回答二次，但是我記得從頭到尾只有一次而已，我被查獲當下我在警察局製作筆錄時，我是有跟警察說我跟被告買過一次毒品，這次我是要還被告1千元，警察說我這樣說檢察官會相信嗎，警察就說我說一次、二次都一樣，要不然叫我就講二次、三次，我說10月幾號我忘記了，警察說不然我就說十月初，後來我又問警察說二次和三次有什麼不一樣，警察就跟我說你就說二次或三次都可以。（受命法官問：為何在偵查中告訴檢察官你向被告購買過二次毒品？）因為警察跟我這樣講，所以我就跟檢察官這樣說。（受命法官問：在你跟檢察官講你是跟被告買二次之前，事實上你並沒有告訴檢察官說你只跟被告買過一次毒品？）是的，因為第一次開庭的時候其實我也有點忘記了，不是很清楚，但是事實上我真的只有跟被告拿過一次而已。」等語（見本院刑事卷第121、122、124-125、127頁），否認有與被告為第2次之甲基安非他命毒品交易事宜，惟查，被告倘僅有1次與證人李映樟交易甲基安非他命毒品之犯行，則證人李映樟於偵查中應無可能證述：「（問：你是向林宜杏購買毒品或與林宜杏合資向他人購買毒品？）我不清楚，『每次』都是我把錢拿給林宜杏，林宜杏再將安非他命交給我...」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第140頁），證人李映樟就其與被告交易毒品之過程描述，係使用『每次』之用語，語意上已表示其2人間之毒品交易不只1次，且證人李映樟倘確僅有1次向被告購買甲基安非他命毒品，則其於偵查中自可出於自由意識向檢察官陳述清楚，以免構陷被告有為第2次販賣甲基安非他命毒品之犯行；然證人李映樟雖於本院審理時仍堅稱其於警詢中係向警方表示只有向被告購買過1次甲基安非他命毒品，且於偵查中亦有向檢察官表示，但檢察官不相信云云，然經本院於100年4月8日勘驗證人李映樟於警詢中製作筆錄時之錄音錄影光碟，及於偵查中製作筆錄時之錄音光碟結果，證人李映樟所證述之內容均核與卷附警詢筆錄及偵訊筆錄之記載相符，且查無證人李映樟於該2次筆錄製作過程中，曾對其有無向被告為第2次購買甲基安非他命乙情，向詢問之警員及檢察官為否認之陳述，況證人李映樟於警詢中原係指證有向被告購買3次甲基安非他命毒品，而第3次購買時即遭警方查獲，嗣至偵查中亦僅否認該第3次係為購買甲基安非他命而準備將1千元交付被告，其對有2次向被告購買甲基安非他命乙情均結證明確，已如上述，是證人李映樟於警詢、偵查中有關其有第2次向被告購買甲基安非他命毒品事實之證述內容，應堪信為真實。至證人李映樟於本院審理時否認其有向被告第2次購買甲基安非他命乙節，應係迴護被告之詞，並非可採。

３、又證人李映樟於本院審理時結證稱其與被告間完全沒有任何仇恨糾紛（見本院刑事卷第121頁），且被告於99年11月20日警詢中亦自承與證人李映樟間係朋友關係（見警卷第12-13頁），沒有仇恨糾紛（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第18頁），是倘非被告販賣甲基安非他命毒品予證人李映樟，證人李映樟應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本件2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪行，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人李映樟不致故為不利被告之陳述而故意設詞誣陷被告。再參酌被告於99年12月7日檢察官偵查中係以：「（問：李映樟表示他曾經在菲利貓電子遊藝場向你購買過安非他命有無意見？）當時他拿錢給我叫我去，我聯絡我朋友，聯絡不上，我就將錢還給李映樟，我並沒有拿毒品給他。」、「（問：李映樟表示：先後至少二次向你購買安非他命，金額分別為2千元及1千元，有無意見？）實際上並沒有成交。（問：實際上並沒有成交，為何要相約交易？）我跟李映樟有見到面，因為他不想等，我不想把我身上的毒品先給李映樟。（問：為何不先約好，確定有毒品再見面？）因為我要先看他有錢，我才要聯絡我朋友。（問：他既然願意到場，為何他又不願意等？）因為他不想等，這種事情，有時候要等到出事情。（問：你因為交易毒品，曾經與李映樟相約交易幾次？）菲利貓遊藝場一次，漢口路一次。」等語置辯（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第151、152頁），且被告曾於99年11月20日檢察官偵查中自承：「（問：在何時、地開始販賣何毒品給李映樟即阿旺？）李映樟叫我幫他拿安非他命，約有2、3次，他每次都叫我幫他拿1錢安非他命，金額7千元或7,500元，都是李映樟先拿錢給我，我再去拿安非他命給他，李映樟只跟我接洽拿毒品的事。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第19頁），於同日本院法官為偵查中之羈押訊問時亦供承：「（問：有無拿毒品給何人？）他們叫我幫他們拿的。就是那些指證我的人，就是陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明，毒品我自己也有施用，我是幫他們向別人拿的，從中間賺取利益，至於利益不一定，要看他們拿毒品數量，如我向藥頭拿一公克海洛因，洗過之後可以變成二公克，我交一公克給他們，我可賺一公克。」、「（問：陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明是否都有拿過海洛因及安非他命給他們？）是的。」等語（見本院99年度聲羈字第1379號刑事卷第4頁背面），證人林美雯於99年11月20日偵查中亦證稱：「（問：林宜杏有販賣何毒品予何人？）林宜杏販賣安非他命給李映樟即阿旺2次，金額我不知道。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第24頁），是堪認證人李映樟指證其有與被告為2次甲基安非他命毒品之交易，應非虛妄。

４、再參諸證人李映樟與被告間甲基安非他命毒品之交易過程，依證人李映樟於99年11月20日偵查中結證稱：「（問：你是向林宜杏購買毒品或與林宜杏合資向他人購買毒品？）我不清楚，每次都是我把錢拿給林宜杏，林宜杏再將安非他命交給我，我不知道林宜杏是否算是販賣安非他命給我，我只知道他也要向別人拿毒品，但他未曾向我提過要與我合資向別人購買毒品的話。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第140頁），暨於100年3月18日本院審理時結證稱：「（檢察官問：你是向被告購買毒品還是與被告合資一起購買毒品？）我跟被告講的時候被告告訴我說他也要向別人拿，叫我等一下，所以我也不知道。」、「（辯護人問：被告當時交付給你的甲基安非他命，是當著你的面前分裝還是直接給你？）是直接給我一包，好像是用煙盒還是衛生紙包起來的。」等語以觀（見本院刑事卷第121、122頁），證人李映樟向被告購買甲基安非他命毒品時，顯非與被告共同出資向藥頭購買甲基安非他命，是被告辯稱有與證人李映樟一起合資，由伊和證人李映樟各出資1千元總共2千元，一同去向藥頭購買甲基安非他命云云，應係臨訟卸責之詞，無足憑採。綜上，堪認證人李映樟於偵查中及本院審理時證述被告有於99年10月7日或8日約上午7時許，販賣伊2千元之第二級毒品甲基安非他命，及於99年10月中旬某日，販賣伊1千元之第二級毒品甲基安非他命等情，應與事實相符而堪採信。

（二）被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃文興部分（即犯罪事實欄㈢部分）：訊據被告固坦承認識證人黃文興，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人黃文興之犯行，辯稱：伊沒有給黃文興海洛因，也沒有從黃文興處收取1千元云云；惟查：１、上揭如犯罪事實欄㈢所示之犯罪事實，業據證人黃文興於99年12月7日偵查中結證稱：「（問：被查獲當次之前，最後一次在哪裡與林宜杏拿海洛因？）被查獲前三、四天即九十九年十一月十五日至十六日間，我在北海飯店拿一千元現金給林宜杏，林宜杏交付二包小包海洛因給我。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第144頁），且於100年4月8日本院審理時結證稱：「（檢察官問：你是否之前有施用海洛因毒品？）有。（檢察官問：你所施用的海洛因向何人購買？）向在庭被告林宜杏購買。」、「（檢察官問：你之前在警詢、偵查中表示，你是在99年11月15日或是16日的某一天，你以公用電話撥打林宜杏之0000000000的行動電話聯繫購買海洛因，並且在北海大飯店交易海洛因毒品，你交付1000元給林宜杏，林宜杏交付二小包的海洛因給你，是否確實如此？《請提示中市警五分局0000000000號警卷第33頁、99年度偵字第26799號偵卷第144頁並告以要旨》）是。（檢察官問：你在撥打電話給林宜杏時，聯繫購買海洛因時，你電話中如何說？）我表示我要找你，林宜杏聽到就會知道我要向他拿海洛因，林宜杏就會回答我見面再說。（檢察官問：所以你打電話給林宜杏時，林宜杏只會表示見面再說就這樣，是否如此？）是。（檢察官問：電話中沒有提及要在何處見面？或是早就說好在北海大飯店？）因為林宜杏就住在北海大飯店附近，所以我就前往北海大飯店附近即北海大飯店後面與林宜杏會面。（檢察官問：你到達北海大飯店後，是否會打電話告訴林宜杏說你已經到達？）不會，因為我會在電話中告訴林宜杏我會多久到。（檢察官問：你到達時，林宜杏是否已經抵達？）我會等一下，林宜杏會大概十分鐘後才到。（檢察官問：林宜杏到達後，你們如何交易海洛因？）當面交易，我會當場告訴林宜杏我要的數量，譬如500元或是1000元，而該次是1000元購買，而林宜杏再直接從身上取出海洛因交給我，這次我購買1000元，他交付給我二小包海洛因，是一手交錢、一手交貨。（檢察官問：林宜杏有無先行離去後待回來後，再將毒品交付給你？）沒有，我們是一手交錢、一手交貨。」、「（審判長問：你之前在警詢時，表示你查獲前最後一次施用時間為99年11月16日晚上7時30分左右，關於99年11月15或16日最後一次向被告拿海洛因，究竟是哪一天向被告拿海洛因的？）是99年11月15日下午左右向被告拿海洛因。」等語明確（見本院刑事卷100年4月8日審判筆錄第6-8頁、第11頁），是證人黃文興於偵查中及本院審理時之證述情節大致相符，其均堅詞指認於99年11月15日下午販賣第一級毒品海洛因2包予伊之人即是被告林宜杏無訛。

２、又證人黃文興雖於100年4月8日本院審理時經交互詰問完畢後，經被告為詢問時，翻異前詞改結證稱：「（被告問：99年11月15或16日這一次，你有無拿錢給我？）該次沒有拿錢給被告。剛才所述我是記錯了，是99年11月15或16日該次之前有另外向被告購買一次，該次有拿錢，而99年11月15或16日沒有拿錢給林宜杏，我向林宜杏表示要欠他錢，但林宜杏說我情願請你也不用讓你欠，我不了解為何林宜杏要這麼說，但這天林宜杏確實有將海洛因二小包交付給我。」等語（見本院刑事卷100年4月8日審判筆錄第10頁）；惟觀證人黃文興於偵查中之筆錄記載，及其於檢察官為主詰問時之回答內容，其自由意識並無受到任何拘束、限制、詐欺或強迫等情形，其於偵查中所述及於本院審理時檢察官為主詰問時所證述，堪認係基於任意性所為，況偵查中所述作成之時間亦較近於案發時間，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會，是證人黃文興於偵查中之證述，客觀上應有較為可信之情況；且證人黃文興於本院審理中檢察官為主詰問時之回答內容中均未曾提及99年11月15或16日此次毒品交易有賒欠被告買賣毒品之價金，反係證述「一手交錢，一手交貨」，係至被告為詢問時始呼應被告之提問內容翻異前詞改證稱該次交易並沒有拿錢給被告，顯見證人黃文興在被告同庭在場之壓力下，實無法為自由之陳述，始會在同一審理期日證述之內容前後不一；況被告上開詢問之提問內容所設立之前提事實，係被告雖有交付毒品予證人黃文興，但證人黃文興並未交付金錢，核與被告前於本院行準備程序時所辯稱伊沒有給黃文興海洛因等語亦不相符（見本院刑事卷第67頁）；是證人黃文興嗣後翻異之證詞，其憑信性甚值懷疑。又海洛因之價格昂貴，如確有免費無償轉讓之情形，亦應係受讓者與轉讓者雙方間具有一定之情誼，而毒品買賣之雙方通常不具有深厚之情誼，且在販售毒品者亦係具有施用海洛因毒品習慣之人時，其自身即亟需施用海洛因毒品，在買受者欲向販售者以賒欠價金方式購買毒品而販售者不欲讓買受者賒欠，致雙方毒品交易不成之情況下，販售者突然改變犯意為無償轉讓，而免費提供海洛因予前來購買毒品之買受者施用，實在殊難想像；且依證人黃文興於本院審理時證述伊在99年11月15日或16日與被告認識約不到2個禮拜等語以觀，被告與證人黃文興於交易毒品之際，交情既不甚深厚，再依被告於99年12月7日偵查中供述：「（問：被查獲當日之前，有無在北海飯店跟黃文興見過面？）有，在被查獲的2、3天前有在北海飯店見面，他當時來找我及我女朋友聊天。（問：你有無在北海飯店交付海洛因毒品給他？）他有跟我要，但我沒有給他，因為吃毒品的人都很自私的。（問：為何黃文興表示，他有在北海飯店向你買海洛因？）他有拿幾百元要向我買海洛因，但因為我自己都不夠用，故我並沒有賣他。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第153頁），及於99年12月15日偵查中亦供述：「...用毒品的人都很自私，不可能免費請他（指證人楊世仲）施用。我自己用都來不及了，我自己有施用安非他命及海洛因。」等語以觀（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第77頁），被告實無可能在與證人黃文興交易毒品時，因證人黃文興向其表示欲賒欠購毒款項而不予接受之情況下，突然改以無償轉讓海洛因毒品予證人黃文興免費施用；況依證人黃文興證述該次被告係交付伊2 包海洛因，則倘該次毒品交易證人黃文興係欲賒欠購毒款項而未交付價金予被告，且被告表示寧可請證人黃文興免費施用亦不讓證人黃文興欠款，依常情及被告前述「吸毒者都很自私」之個性及價值觀判斷，被告縱有無償轉讓海洛因毒品予證人黃文興，至多亦僅會無償轉讓1包海洛因供證人黃文興暫解毒癮，實無可能同時交付2包海洛因予證人黃文興。是證人黃文興前開未交付購毒款項予被告，而係自被告處無償取得2包海洛因之證述內容，應係臨訟迴護被告之詞，不足憑採。

３、又證人黃文興雖於偵查中曾證述：「（問：你施用之海洛因向何人購買？）我要將錢給林宜杏時，林宜杏說要再向別人購買，回來再分給我們，我們是合資。」、「（問：你依據什麼來認定你與林宜杏是合資向他人購買毒品？）我打電話給林宜杏要向他拿毒品時，林宜杏說他也要向別人拿毒品才有。」、「（問：為何警詢筆錄未曾提過有合資的事情？）為我做筆錄的警察叫我一定要說向林宜杏購買毒品。（問：該警察叫什麼名字？）我不清楚，但他就是為我製作警詢筆錄之警察。（問：《提示警詢筆錄》是否李建忠警員要求你一定要指證林宜杏販毒？）是。（問：你是否已向李建忠警員表示是合資，但李建忠卻要求你一定要指證是販賣？）是。（問：警方為何要這樣做？）不清楚，警察說他們很久沒有績效，要我們一起指證林宜杏。」、「（問：你是向林宜杏購買毒品或與林宜杏合資向他人購買毒品？）我打給林宜杏時，他都說要向別人拿毒品。（問：林宜杏有無明白跟你提過他是與你合資向他人購買毒品的事情？）有。（問：為何你在警察局都沒有提到合資的事？）當時警察不是這樣問。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第143-144頁），惟證人黃文興於同日偵查中亦曾證述：「（問：有無與林宜杏一起向他人買過毒品？）沒有。」、「（問：你有無跟林宜杏一起向他人購買毒品？）沒有。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第143、144頁），是依證人黃文興前揭偵查筆錄內容以觀，證人黃文興所提及其係與被告一同合資購買海洛因乙情，應係被告所告知，而實際上證人黃文興並未曾與被告一同向他人購買過海洛因，故證人黃文興對其究與被告合資之金額多寡、能購得之海洛因數量為何，既均無所悉，自難以被告謂係2人合資，即認證人黃文興所證述係與被告「合資」共同購買海洛因等語為實在。況證人黃文興於100年4月8日本院審理時已改結證稱：「（檢察官問：依照你上開所述，為何會在之前偵訊中表示你是與林宜杏合資購買海洛因？）我之前說合資是因為逮捕那一次，林宜杏有告訴我他身上已經沒有海洛因，想和我合資一同去購買，並非我所述99年11月15或16日這一次交易的情形。」、「（辯護人問：你向林宜杏購買海洛因的那一次，林宜杏是否有告知你要與你合資購買？）沒有。」等語（見本院刑事卷100年4月8日審判筆錄第8、9頁），是堪認證人黃文興於99年11月15日下午向被告購買之2包海洛因，應非與被告共同合資購買。

４、又證人黃文興於本院審理時結證稱其與被告間沒有恩怨關係及金錢糾紛（見本院刑事卷100年4月8日審判筆錄第8頁），且被告於99年11月20日警詢中自承與證人黃文興間係朋友關係（見警卷第12-13頁），於同日偵查中亦自承與證人黃文興間沒有仇恨糾紛（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第18頁），是倘非被告販賣海洛因毒品予證人黃文興，證人黃文興應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本件販賣第一級毒品海洛因罪行，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人黃文興不致故為不利被告之陳述而故意設詞誣陷被告。至被告雖辯稱其並未交付海洛因毒品予證人黃文興云云，惟查，被告於99年11月20日檢察官偵查中已自承：「（問：在何時、地開始販賣何毒品給黃文興即阿興？）黃文興自己來找我，黃文興叫我介紹藥頭給他，但我不要，我有拿海洛因給黃文興很多次，次數不記得。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第19頁），且於同日本院

給何人？）他們叫我幫他們拿的。就是那些指證我的人，就是陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明，毒品我自己也有施用，我是幫他們向別人拿的，從中間賺取利益，至於利益不一定，要看他們拿毒品數量，如我向藥頭拿一公克海洛因，洗過之後可以變成二公克，我交一公克給他們，我可賺一公克。」、「（問：陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明是否都有拿過海洛因及安非他命給他們？）是的。」等語（見本院99年度聲羈字第1379號刑事卷第4頁背面），是堪認證人黃文興指證其有於99年11月15日下午，向被告以現金1千元購得第一級毒品海洛因2包，應與事實相符而堪採信。

（三）被告販賣第一級毒品海洛因予證人吳家明部分（即犯罪事實欄㈣、㈤、㈥部分）：訊據被告固坦承認識證人吳家明，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人吳家明之犯行，辯稱：起訴書所載犯罪事實欄㈣、㈤、㈥部分，伊都是和吳家明每人各出資5百元，一起去向藥頭買海洛因云云。惟查：

１、上揭如犯罪事實欄㈣、㈤、㈥所示之犯罪事實，業據證人吳家明於99年12月7日偵查中結證稱：「（問：與林宜杏都約在哪裡交易？）臺中市○○路與健行路之汽車旅館，我看林宜杏自該汽車旅館走出來及太平市菲利貓遊藝場、太平市○○路或宜興路之便利商店交易毒品。（問：向林宜杏拿過幾次毒品？）二、三次。」、「（問：第一次向林宜杏拿海洛因時間？）99年10月初某日晚上在太平市菲利貓電子遊藝場，我第一次向林宜杏拿五百元毒品，林宜杏交付一包海洛因毒品，我是親手將五百元現金交給林宜杏，林宜杏也親手交付一包海洛因給我，當時旁邊沒有人在場。（問：你第二次向林宜杏拿海洛因時間？）99年10月底某日中午在太平市○○路便利商店向林宜杏購買五百元海洛因毒品，也是林宜杏將海洛因交給我，我也同時交付五百元現金。」、「（問：為何你剛才沒有講到北海飯店？）北海大飯店即最後一次為警查獲該次，我主動打電話要向林宜杏購買五百元海洛因，我以為接電話的人是林宜杏，但我到場才發現是警察。再前一次在北海大飯店買毒品的時間，是在為警查獲的四、五天前，我在該次拿五百元給林宜杏，林宜杏給我一包海洛因毒品。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第141-142頁），且於100年3月18日本院審理時結證稱：「（檢察官問：你之前是否施用海洛因？）有。（檢察官問：施用的海洛因向何人購買？）我拿錢給被告，被告幫我去拿的。（檢察官問：你是否記得你拿錢給被告，被告幫你去拿海洛因的時間與地點？）約99年11月十幾日那邊。（檢察官問：之前你說是在警察查獲你的之前的4、5天是否如此？）是。（檢察官問：你是否記得是在哪個地點？）太平是在『菲力貓電子遊戲場』，大雅路是在『北海大飯店』，這次是在太平。（檢察官問：除了99年11月十幾日這次海洛因交易外，是否還有其他次的海洛因交易？）我被警察查獲的那天，我沒有拿錢給被告，其他的我忘記了。（檢察官問：《提示99偵26799卷Ｐ141、142》你之前在偵查時你說第一次向被告拿海洛因時間是99年10月初某日晚上，地點是太平的『菲力貓電子遊戲場』，你親手將500元交給被告，被告也親手交付壹包海洛因給你，第二次是99年10月底某日中午，在太平宜昌路便利商店，你也是交付500元給被告，被告將海洛因交給你，後來你又說第三次是你被警察查獲前4、5天在『北海大飯店』你拿500元給被告，被告拿壹包海洛因給你，是否如此？）是的。（檢察官問：請說明你這三次是用什麼方式與被告聯繫？）我用我的手機或是用公共電話撥打被告手機聯繫。（檢察官問：電話中你如何跟被告說你要購買海洛因？）我只說方不方便過去或是問他有沒有，我這樣講被告就知道我的意思，因為我在做粗工，一天只有賺8、9百元，所以一次都只有拿500元的海洛因。（檢察官問：你跟被告這樣說之後被告如何回答？）被告如果方便就是有東西就會叫我過去。（檢察官問：被告只有講說叫你過去這樣？）對。（檢察官問：請說明99年10月初晚上在『菲力貓電子遊戲場』，你到時你們如何交易？）我們不是在『菲力貓電子遊戲場』裡面，他開壹台白色的車子，在遊藝場的門口前面那條路，我騎機車到，被告把車窗搖下來，我就把500元交給被告，被告就馬上把東西拿給我，我就騎機車走了，被告也開車離開。」、「（檢察官問：請說明99年10月底的中午在宜昌路便利商店你和被告交易海洛因的情形？）那邊是便利商店，旁邊好像是他家或是他租屋處我不知道，被告是從便利商店旁邊的那棟大樓下來，我就拿500元給被告，被告就進去他原來下來的那棟大樓裡面叫我等一下，我約等了1、20分鐘，被告就下來，就把壹包海洛因交給我，我就騎機車走了，我不知道被告後來去哪裡。（檢察官問：第三次毒品交易也就是你被警察查獲的4、5天前，在『北海大飯店』那次，你們的交易海洛因經過情形如何？）那時候被告還有他的小孩可能是住在『北海大飯店』，我打電話給被告，被告叫我去大雅路與健行路的『北海大飯店』，我到了之後就打電話給被告，被告就從『北海大飯店』出來，我交付500元給被告，被告叫我在路旁邊等，我不知道被告走到哪裡去，隔了多久回來我忘記了，被告回來時就把壹包海洛因交給我。」等語明確（見本院刑事卷第111-114頁）；是證人吳家明於偵查中及本院審理時之證述情節大致相符，其均堅詞指認3次販賣海洛因毒品予伊之人即是被告林宜杏無訛。

２、又證人吳家明於本院審理時已結證稱其與被告間沒有任何仇恨糾紛（見本院刑事卷第115頁），且被告於99年11月20日警詢中自承與證人吳家明間係朋友關係（見警卷第19頁），於同日偵查中亦自承與證人吳家明間沒有仇恨糾紛（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第19頁），是倘非被告販賣海洛因毒品予證人黃文興，證人黃文興應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本件販賣第一級毒品海洛因罪行，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人黃文興不致故為不利被告之陳述而故意設詞誣陷被告。至被告雖以：伊都是和吳家明每人各出資5百元，一起去向藥頭買海洛因等語置辯，且證人吳家明於99年12月7日偵查中亦結證稱：「（問：你施用之海洛因向何人購買？）我將錢交給林宜杏，林宜杏再去向別人購買，回來再分給我們，我們是合資。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第140-141頁），惟證人吳家明於同日偵查中關於其與被告交易毒品之過程係結證稱：「（問：你有無跟林宜杏一起向他人購買毒品？）沒有。」、「（問：你是向林宜杏購買毒品或與林宜杏合資向他人購買毒品？）我是我把錢拿給林宜杏，林宜杏說要向別人拿毒品，期間他有離開，回來之後就將毒品交給我，我都在現場等，我不知道林宜杏向何人拿毒品。（問：林宜杏有無跟你提過合資的事情？）他只叫我將五百元拿給他，他說錢湊一湊再向別人拿毒品。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第142頁），且於100年3月18日本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察官問：依照你剛剛所說，被告也沒有跟你說過要與你合資購買毒品？）是的，他沒有說過。」等語（見本院刑事卷第115頁），是依證人吳家明前揭筆錄內容以觀，證人吳家明所證述其係與被告一同合資購買毒品乙情，應係證人吳家明自己之臆測，實際上其並未曾與被告一同向他人購買過海洛因，故證人吳家明就被告係與其一同合資向他人購買海洛因等情之證述，應屬證人臆測之詞，不足採信；又證人吳家明對其究與被告合資之金額多寡、能購得之海洛因數量為何，既均無所知悉，自難以被告係將證人吳家明所交付之款項取走後不久返回時始交付海洛因，即謂此交易情況係2人共同合資購買海洛因毒品，是難認證人吳家明前開證述其係與被告「合資」共同購買海洛因等語為實在。況證人吳家明於100年3月18日本院審理時已改結證稱：「（辯護人問：你在99年12月7日地檢署

察叫我這樣講的，我偵查中所言有的不實在，我所言的不實在部分，是警察叫我們這樣講的，還有說是合資的，這些都是不實在的，因為那次還有二個證人也有來開庭，被告的女友也有來，所以我當時才會說不實在的話。」等語（見本院刑事卷第115頁），堪認證人吳家明前開3次向被告以500元購買之海洛因，應均非與被告共同合資購買。

３、再被告於99年11月20日檢察官偵查中已自承：「（問：在何時、地開始販賣何毒品給吳家明？）是吳家明叫我幫他拿海洛因，次數有很多次，是吳家明把現金給我，我叫吳家明先等一下，然後過一下子我把海洛因拿給吳家明。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第19頁），且於同日本院法官為偵查中之羈押訊問時亦供承：「（問：有無拿毒品給何人？）他們叫我幫他們拿的。就是那些指證我的人，就是陳冠宏、李映樟、黃文興、吳家明，毒品我自己也有施用，我是幫他們向別人拿的，從中間賺取利益，至於利益不一定，要看他們拿毒品數量，如我向藥頭拿一公克海洛因，洗過之後可以變成二公克，我交一公克給他們，我可賺一公克。」等語（見本院99年度聲羈字第1379號刑事卷第4頁背面），是堪認證人吳家明指證其有於99年10月初某日晚間、99年10月底某日中午及99年11月19日前4、5日內之某日，共計3次各以5百元之價格，向被告購得第一級毒品海洛因各1包，應與事實相符而堪採信。

（四）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊世仲部分（即犯罪事實欄㈦部分）：訊據被告固坦承認識證人楊世仲，且門號0000000000號行動電話確係伊所持用等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊世仲之犯行，辯稱：伊沒有交付過甲基安非他命給楊世仲過，也沒有從楊世仲處拿到1千元，亦未曾與楊世仲一起合資購買過甲基安非他命；楊世仲都是打電話向伊要海洛因，但伊認為施用毒品者會愈施用愈多，怕囉嗦，所以都沒有給過楊世仲海洛因云云。惟查：

１、上揭如犯罪事實欄㈦所示之犯罪事實，業據證人楊世仲於99年11月18日第1次警詢中證述：「（問：你所吸食施用海洛因、安非他命向何人所購買？）海洛因是以前我向一綽號『黑仔』男子拿給我吃的。安非他命是向綽號『阿信』男子購買的。」、「（問：該『黑仔』、『阿信』姓名年籍資料？如何聯絡？）他們的姓名年籍我不知道。『黑仔』聯絡電話0000-000000，他已經被警方捉了。另『阿信』聯絡電話0000-000000，『阿信』他住在太平市太平橋附近。」、「向『阿信』買安非他命3次，每次購買新臺幣1,000元，最後一次時間我忘記了，交易地點是在太平市太平橋橋邊。（問：警方所查扣0000-000000號行動電話，撥打前10通電話為何人？與你是何關係？有無吸食毒品習慣？）其中0000-000000是『阿信』，我就是向他購買安非他命的。其他的是我朋友。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第11頁），於同日第2次警詢中亦證述：「第一次警詢筆錄實在。（問：警方於99年11月18日下午15時54分許，在臺中縣太平市○○路215號太平分局偵查隊內，警方由查扣你所有之三星牌行動電話（0000-000000號）內，起出安非他命一包《含袋重0.2公克》，該安非他命是否為你所有？）是我所有。（問：警方起出查扣安非他命當時你有無在場？）我在場。（問：該安非他命向何人購買？於何時地購買？價格？）我就是向『阿信』購買的。差不多一星期前，在太平市太平橋橋邊以新臺幣1,000元購得的。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第12頁），於同日檢察官偵查中亦證稱：「（問：你被扣到的安非他命向誰買的？）『阿信』。我2、3天前在太平市太平橋旁邊買的，我買1,000元，當場給錢。我有施用，就是最後一次。（問：『阿信』電話？）0000000000。（問：『阿信』幾歲？）約30歲。（問：最後一次買安非他命前有無打電話給『阿信』說你要買？）有。我用0000000000打給『阿信』，說我要拿1,000元給他。」、「（問：99年11月16日中午，你是否有在太平市太平橋向『阿信』買1,000元安非他命？）有。就是被扣到的安非他命，我買1,000元，有給錢。（問：『阿信』的電話？）0000000000。（問：你的電話？）0000000000。（問：你是否用0000000000打給『阿信』的0000000000聯絡買安非他命？）是。（問：剛才講的是否全部事實？）是。（問：阿信本名？）我不知道名字。他30歲左右，瘦瘦矮矮的，約160公分。他住在『菲力貓』旁邊，沒有被抓過。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第40-41頁），且於99年11月29日偵查中亦結證稱：「（問：你之前說，你在99年11月16日中午在太平市太平橋向阿信買1,000元安非他命，就是被扣案的那一包安非他命，是否屬實？《提示筆錄影本》）是。（問：日期確定是那一天嗎？）不確定。（問：地點確定嗎？）是在太平橋。（問：根據通聯記錄，你是在99年11月15日19點16分、19點40分、19點48分，用0000000000打給0000000000，基地台位置就在太平橋附近，你是不是在99年11月15日19點50分左右在太平橋向阿信買到1,000元安非他命？）是。（問：你的手機是不是0000000000？）是。是我自己的名字。（問：你講你向『阿信』買，他的電話0000000000，是否如此？）是。（問：『阿信』本名？）我不知道，他大約165公分，短頭髮，戴個眼鏡，住『菲力貓』後面，房子是租的。」等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第57-58頁）；雖證人楊世仲於上開警詢、偵查中關於其究係何時間向被告購買為警自其所持用之三星牌行動電話內所查扣之甲基安非他命1包，曾分別證述：「最後一次時間我忘記了」、「差不多一個星期前」、「2、3天前在太平市太平橋旁邊買的」、「不確定（日期）」等語，而有互核不一致之情形，惟證人楊世仲於99年11月29日偵查中，經檢察官提示其關於其所使用行動電話門號0000000000號與被告所使用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄，並詢問證人楊世仲是否係在99年11月15日19時16分、19時40分及19時48分，與被告以上開行動電話聯絡後，即在「太平橋」向被告購買1,000元之甲基安非他命乙情，證人楊世仲旋即予以肯定回答，是證人楊世仲先前對毒品交易時間模糊不一之回答，應係記憶不清所致，其經檢察官提示通聯紀錄後，應較能喚起其記憶而不致再有記憶不清或錯誤之情形，是證人楊世仲在

較為可採。又依被告所持用之行動電話門號0000000000號（目標電話）與證人楊世仲所持用之行動電話門號0000000000號（對象電話）之雙向通聯紀錄顯示（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第45-46頁），被告所持用之行動電話門號0000000000號於99年11月2日、4日、5日、7日、13日，與證人楊世仲所持用之上開行動電話相互通聯時，其基地台位置均在「臺中縣太平市○○路332號」，而依卷附搜尋「臺中縣太平市○○路332號」之Google地圖顯示（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第50頁），該基地台位置附近即為「宜欣路」，參以證人林美雯於偵查中證述伊自99年10月開始跟被告住在臺中縣太平市○○路等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26799號偵查卷第24頁），及被告於本院審理時自承：自99年10月初至11月初與女友林美雯共同居住於臺中縣太平市○○路租屋處等語以觀，足認被告持用行動電話門號0000000000號為發話或受話時之基地台位置倘係在「臺中縣太平市○○路332號」時，則被告之所在地點應係「宜欣路」之租屋處內或租屋處附近；再被告所持用之行動電話門號0000000000號於99年11月15日19時16分06秒受話自證人楊世仲所持用之上開行動電話時，其基地台位置係在「臺中市○區○○○路486號」，於同日19時40分27秒受話自證人楊世仲所持用之上開行動電話時，其基地台位置係在「臺中市○區○○○路1段538號」，而此2基地台位置確均位於「太平橋」附近，亦有卷附搜尋「臺中縣太平市太平橋」之Google地圖1紙在卷足稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第51頁），是證人楊世仲於檢察官提示通聯紀錄後肯定檢察官之詢問內容，表示其確係在99年11月15日19時16分、19時40分及19時48分，與被告以上開行動電話聯絡後，即在「太平橋」向被告購買1,000元之甲基安非他命乙情，應與事證相符；然因被告所持用之行動電話門號000000 0000號於99年11月15日19時48分31秒受話自證人楊世仲所持用之上開行動電話時，其基地台位置係「臺中縣太平市○○路332號」，是依被告所持用之行動電話門號0000000 000號之基地台位置移動方向顯示，被告顯然係在同日19 時40分27秒與證人楊世仲通話完畢後，旋即在「太平穚」與證人楊世仲完成甲基安非他命之毒品交易，故於同日19 時48分31秒再接獲證人楊世仲之電話時，人已返回其與證人林美雯位於「宜欣路」之租屋處，是起訴書以被告係在99年11月15日「晚間7時48分許」，與證人楊世仲在臺中縣太平市「太平橋」完成毒品交易，應有誤認，併此敘明。

２、證人楊世仲嗣後雖於99年12月1日檢察官偵查中結證稱：「（問：《提示林宜杏照片》他是不是『阿信』？）不是。（問：到底是不是？）『阿信』有戴眼鏡、臉型好像沒那麼長。（問：《提示照片》是不是這個人？）不太像。（問：你是不是一定要看到本人才有辦法指認？）這不能亂認，不是開玩笑的。（問：這個人在99年11月19日被逮捕時，身上就有0000000000這支手機，跟你說的『阿信』手機門號一樣，你還說他不是『阿信』嗎？）不是這一個。這個不能亂認，『阿信』的臉比較短一點，眼睛是很像，但販賣罪很重，所以不敢亂認。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第69-70頁），且於99年12月15日檢察官偵查中亦結證稱：「（問：有無看到剛才在場之人？）有。（問：他是不是你所說於99年11月15日晚上7點50分左右在太平市太平橋向他購買1,000元安非他命的『阿信』？）不是。（問：你確定不是？）不是。（問：為何不是？）就是不是。（問：你在99年11月18日被扣到的手機是不是0000000000？）是。（問：你說你買毒品的上手『阿信』手機是幾號？）我忘記了。（問：《提示99年11月18日偵訊筆錄》你說他的手機是0000000000，是否如此？你有無這樣說？）是，是事實。（問：你堅持你確實有於99年11月15日晚上向『阿信』買安非他命，但『阿信』不是剛才在場的林宜杏？）我有向『阿信』買安非他命，但他不是林宜杏。」、「（問：賣給你安非他命的人，你說電話是0000000000，這個人不是林宜杏是誰？）我不認識。不是他賣給我的。（問：賣給你安非他命的『阿信』，電話號碼和林宜杏一樣，不然是誰？誰是『阿信』？）不是林宜杏。」、「（問：你是否承認你明明知道『阿信』就是林宜杏，故意說不是？）不是他賣給我。（問：你說的『阿信』是不是剛才在場的林宜杏？）不是。不是他賣安非他命給我。（問：你所說的『阿信』是不是他？）不是。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第76-78頁），惟查，證人楊世仲於前開警詢及偵查中均已就販賣其藏於三星牌行動電話內為警查扣之甲基安非他命1包者，係綽號「阿信」之男子，且伊是以其所持用之行動電話0000000000號與該綽號「阿信」之男子所持用之行動電話門號0000000000號聯絡購買甲基安非他命毒品事宜，而該綽號「阿信」之男子係住在「太平橋」附近、「菲力貓」旁邊、「菲力貓」後面，房子是租的等情，均證述明確且一致，而證人楊世仲所指販毒之人所持用之行動電話門號0000000000號，係被告所持用，為被告所自承，且被告之綽號為「阿杏」（與「阿信」之發音相同），亦據證人陳冠宏（見警卷第23頁）、證人李映樟（見警卷第27頁）、證人黃文興（見警卷第32頁）、證人吳家明（見警卷第37頁）等人證述在卷，再被告於本院審理時復自承伊在入住「北海大飯店」前，是居住在『菲力貓電子遊戲場』後面的宜欣路那邊等語（見本院刑事卷100年4月29日審判筆錄第12頁），是證人楊世仲上開有關描述綽號「阿信」男子之特徵，均核與被告林宜杏相符，堪認證人楊世仲所指販賣毒品甲基安非他命予伊之綽號「阿信」者應確係被告林宜杏無訛；至證人楊世仲嗣後否認被告即係伊所指綽號「阿信」之男子，應係迴護被告之詞，不足憑採。

３、又證人楊世仲於99年11月18日上午9時20分許，在其位於臺中市○○區○○里○○街47巷14號住處為警持搜索票搜索而查扣之三星牌行動電話1支，嗣後於同日下午3時54分許，為警在該支行動電話內起出疑似甲基安非他命之透明結晶1包，即證人楊世仲所證述向綽號「阿信」之被告所購買而來吸食後剩餘之甲基安非他命1包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，且驗餘淨重為0.0538公克等情，有行政院衛生署草屯療養院99年11月25日草療鑑字第0991100173號鑑定書影本1紙在卷足稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第90頁），且證人楊世仲為警查獲前最後1次施用扣案之甲基安非他命（即99年11月16日下午2時許施用）後，為警方所採集之尿液，經送驗結果，確檢出含甲基安非他命濃度444ng/ml，亦有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告影本1紙附卷可考（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6788號偵查卷第92頁），足見被告所販售予證人楊世仲施用之毒品，確為甲基安非他命無訛；綜上，堪認證人楊世仲於警詢、偵查中證述被告販賣伊第二級毒品甲基安非他命之情節，應與事實相符而堪採信。

（五）按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及販入之後有償交付予證人李映樟、黃文興、吳家明、楊世仲之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定，此參被告於本院法官為偵查中羈押訊問時供承：伊幫他們向別人拿（毒品），從中間賺取利差等語益明。意即被告販入上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時，即有將之轉售營利之意思，故仍各應成立販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因及甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因海洛因及甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。此外，被告為警查獲時經扣案之疑似毒品之透明結晶1包及白色粉末1包，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，該包透明結晶確檢出甲基安非他命（驗餘淨重0.4183公克），而該包白色粉末則檢出海洛因（驗餘淨重0.3200公克），有行政院衛生署草屯療養院99年12月1日草療鑑字第0991200004號鑑定書乙紙在卷可稽，另有被告所有供其為本件販賣第一、二級毒品時秤重分裝毒品所用之電子磅秤1台，及供被告與證人楊世仲聯絡交易毒品使用之置入行動電話門號0000000000號SIM卡之Sony Ericsson廠牌黑色行動電話機具1支扣案可資佐證。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定。

叁、論罪科刑之說明：

一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告所為如犯罪事實欄㈢、㈣、㈤、㈥所示販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其所為如犯罪事實欄㈠、㈡、㈦所示販賣甲基安非他命部分，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再者，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告先後所犯之上開販賣第一、二級毒品罪，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯，併此敘明。

二、被告所為如犯罪事實欄㈨所示轉讓海洛因部分，核係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告轉讓第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓予證人陳冠宏之海洛因，已經證人陳冠宏施用完畢，業據證人陳冠宏陳明在卷，以致無法查出確切之重量，然並無證據證明被告轉讓之海洛因其數量超過淨重5公克，是依罪疑惟輕原則，本院認被告此次轉讓之海洛因數量並未超過5公克，故無需依據毒品危害防制條例第8條第6項與轉讓持有毒品加重其刑之數量標準規定加重其刑，附此敘明。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。又參行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1；但本件如犯罪事實欄㈧所示，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人林美雯施用之量，僅供證人林美雯當次使用完畢，顯見數量甚微，並無證據顯示該次甲基安非他命之淨重在10公克以上，且證人林美雯復為已滿20歲以上之成年人，故被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人林美雯之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重本刑為有期徒刑5年。但93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯如犯罪事實欄㈧部分，自應適用較重之後法，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

四、本件被告前開所犯4次販賣第一級毒品罪、3次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪及1次轉讓禁藥甲基安非他命罪，犯意各別，應予分論併罰。

五、被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2679號判處有期徒刑10月確定；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度易緝字第15號判處有期徒刑7月確定；再於97年間，因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以97年度港簡字第118號判處有期徒刑3月確定；前揭竊盜、贓物2案件，經臺灣雲林地方法院以97年度聲字第833號裁定定其應執行有期徒刑9月確定，經與上開施用毒品案件（即判處有期徒刑10月確定）入監接續執行，於98年11月15日因縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。

六、被告就如犯罪事實欄㈨所示之轉讓第一級毒品犯行，在偵查及審判中均自白其犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重部分依法先加後減之。

七、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪之法定最低本刑卻為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照。又毒品危害防制條例立法目的，無非防制毒品氾濫毒害國民身心健康，然關於販賣第一級毒品罪責部分，雖法定刑為死刑或無期徒刑，卻未區分販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，果若均處以死刑或無期徒刑之重刑，自非立法之初所欲達成之刑事政策目的與手段。本件被告販賣第一級毒品之對象僅為證人黃文興、吳家明2人，前後僅4次販賣第一級毒品海洛因之罪行，交易金額尚非鉅大，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，非全無可同情憫恕之處，本院審酌前揭各情，就被告所犯如犯罪事實欄㈢、㈣、㈤、㈥所示販賣第一級毒品罪，均認應適用刑法第59條酌減其刑，並依法先加後減之，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

八、爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因4次、販賣第二級毒品甲基安非他命3次，及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命各1次，其行為均足使購毒者或受轉讓人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段，承認轉讓毒品、禁藥及否認販賣毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至公訴檢察官求處被告應執行有期徒刑25年，似嫌過重，附此敘明。

九、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。（最高法院97年度台上字第4441號及99年度台上字第2718、3193判決要旨參照）。①本件被告於犯罪事實欄所示各該次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間各有不同，被告於最後1次販賣第一級毒品海洛因予證人黃文興，及最後1次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊世仲後，在99年11月19日晚上8時50分許為警所查獲之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3200公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4183公克），雖據被告辯稱係供自己施用之毒品云云，且因被告否認有為本件販賣毒品犯行，而無可能供承該些扣案毒品係預供販賣所用，然依本案之查獲過程觀之，警方係逮捕被告後陸續發現證人李映樟、黃文興、吳家明等人經由電話聯絡或親自抵達「北海大飯店」等方式，準備向被告購買毒品，是堪認被告為警查獲之上開第一、二級毒品應係被告販賣毒品後所持有，除可供自己施用外，亦可供販售之剩餘毒品，認係與本案有關，且經查獲之第一、二級毒品，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於附表編號三、七主刑項下之從刑諭知沒收銷燬之。而包裹上開毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋各1個，係毒品之外包裝，分別用於包裹海洛因、甲基安非他命，法務部調查局前揭鑑定書雖將毒品海洛因、甲基安非他命與其包裝袋分別秤重，然因包裝袋已用於盛裝毒品，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，法務部調查局於鑑定時也不可能將包裝袋先以溶劑反覆清洗至完全檢不出毒品反應為止（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管認可第005號檢驗報告函釋明確），是上開包裹毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋各1個，應認分別屬於毒品海洛因、甲基安非他命之一部分，而併予沒收銷燬之。②被告4次販賣第一級毒品所得之財物共計2千5百元及販賣第二級毒品所得之財物共計4千元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其各次販賣第一、二級毒品之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。③扣案之電子磅秤1台係被告所有，並供被告為本件販賣第一、二級毒品時秤重分裝毒品所用之物，業據證人林美雯於警詢時陳述明確（見警卷第22-23頁）；而扣案之Sony Ericsson廠牌黑色行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，因該行動電話SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該SIM卡之所有權，所有權移歸申請人或使用人，已非電信公司所有之物），係被告所使用，且為其所有，業據被告供明在卷，並經本院查明係供被告與證人楊世仲聯絡交易毒品使用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

（二）扣案分別置入行動電話門號0000000000號SIM卡、行動電話門號0000000000號SIM卡及行動電話門號0000000000號SIM卡之行動電話機具各1支，據被告供稱分別為其與證人林美雯所有，然因均非供本件犯罪所用之物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。

肆、適用法律依據：

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。

（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

（三）藥事法第83條第1項。

（四）刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。