臺灣臺中地方法院103年度訴字第1566號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　 103年度訴字第1566號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

楊釗炘

被告

李家銘

共同指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17700號、103年度偵字第18184號、103年度偵字第18185號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「小賀」、「布袋」、「陳雷」、「阿鬼」等）素行不佳，前曾犯違反毒品危害防制條例等罪（均未構成累犯）。詎仍不知悔改，乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，乙○○、甲○○亦均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管，係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得非法持有、販賣。惟乙○○為牟取不法利益，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所使用之門號0989－306951號行動電話（未扣案，係乙○○不知向何人購買而來，以陳薏安名義申辦，但實際上是乙○○使用並繳納電信費用，及作為販賣第二、三級毒品聯絡使用），作為與第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之購毒者（或施用者）之聯絡工具。甲○○則與乙○○各共同基於以意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以其所使用之門號0977－109001號行動電話（未扣於本案，係甲○○以其伯父李瑞麟名義申辦，實際上由甲○○使用該電話，電話費用亦係甲○○繳納。並供為與乙○○一起販賣第三級毒品Ｋ他命聯繫使用。），作為與第三級毒品愷他命之購毒者（或施用者）之聯絡工具。乙○○則依甲○○之每次販賣第三級毒品愷他命完成後，給予甲○○新臺幣（下同）100元作為報酬。茲分述渠等分別及共同販賣第二級、第三級毒品之不法犯行如下：

（一）鄭揚誼為購買第二級毒品甲基安非他命，於民國（下同）102年11月30日上午3時6分34秒許至4時15分44秒許，以所使用之門號0979－238162號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約同日上午4時20分許，在臺中市北區五權路之「超級巨星KTV」門口前見面，乙○○並以1500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予鄭揚誼收受，而鄭揚誼則交付1500元予乙○○收受。

（二）陳智傑為購買第二級毒品甲基安非他命，於102年11月23日下午7時14分43秒許，以所使用之門號0970－682207號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約同日下午7時40分許，相約在臺中市北區原子街與篤行路口附近之7-11便利商店前見面，乙○○並以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳智傑收受，而陳智傑則交付1000元予乙○○收受。

（三）蔡庚達為購買第三級毒品愷他命，於102年11月26日上午6時16分11秒許至6時28分34秒許，以所使用之門號0913－910801號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約在臺中市北區中華路「日興戲院」對面之7-11便利商店前見面，乙○○即要求具有販賣第三級毒品愷他命犯意聯絡之甲○○持其所交付之第三級毒品愷他命1包至上址與蔡庚達見面，甲○○約於同日上午6時30分許，至上址與蔡庚達見面，並以800元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予蔡庚達收受，而蔡庚達則交付800元予甲○○收受後，再由甲○○轉交予乙○○收受。

（四）蔡庚達為購買第三級毒品愷他命，於102年11月29日12時24分13秒許至12時32分8秒許，以所使用之門號0913－910801號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約在臺中市北區五權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○即要求具有販賣第三級毒品愷他命犯意聯絡之甲○○持其所交付之第三級毒品愷他命1包至上址與蔡庚達見面，甲○○約於同日12時35分許，至上址與蔡庚達見面，並以800元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予蔡庚達收受，而蔡庚達則交付800元予甲○○收受後，再由甲○○轉交予乙○○收受。

（五）蔡庚達為購買第三級毒品愷他命，於102年12月6日9時35分48秒許，以所使用之門號0913－910801號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約於同日9時55分許，相約在臺中市北區原子街與篤行路口附近之7-11便利商店前見面，乙○○並以800元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予蔡庚達收受，而蔡庚達則交付800元予乙○○收受。

（六）潘仁偉為購買第三級毒品愷他命，於102年11月23日9時58分36秒至10時41分5秒許，以所使用之門號0988－878708號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約在臺中市北區原子街與篤行路口附近之7-11便利商店前見面，乙○○並以500元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予潘仁偉收受，而潘仁偉則交付500元予乙○○收受。

（七）潘仁偉為購買第三級毒品愷他命，於102年12月5日17時4分17秒至17時28分54秒許，以所使用之門號0988－878708號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約在臺中市北區原子街與篤行路口附近之7-11便利商店前見面，乙○○並以2000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予潘仁偉收受，而潘仁偉則交付2000元予乙○○收受。

（八）黃泯諺為購買第三級毒品愷他命，於102年12月1日20時14分0秒許至20時37分27秒許，以所使用之門號0978－992515號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約於同日20時43分許，相約在臺中市北區五權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃泯諺收受，而黃泯諺則交付1000元予乙○○收受。

（九）黃泯諺為購買第三級毒品愷他命，於102年12月5日12時9分37秒許至22時26分21秒許，以所使用之門號0978－992515號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約於同日22時30分許，相約在臺中市北區五權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃泯諺收受，而黃泯諺則交付1000元予乙○○收受。

（十）黃泯諺為購買第三級毒品愷他命，於102年12月8日18時57分5秒許至19時7分6秒許，以所使用之門號0978－992515號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約於同日19時10分許，相約在臺中市北區五權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃泯諺收受，而黃泯諺則交付1000元予乙○○收受。

（十一）少年凌○○（86年生，真實姓名、年籍均詳卷）為購買第三級毒品愷他命，於102年11月22日19時46分許，以「FB」之網路通訊方式，與甲○○聯絡後，相約在少年凌○○位於臺中市南區工學路（詳細地址詳卷）住處前見面，甲○○即持乙○○所交付之第三級毒品愷他命與少年凌○○見面，並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予少年凌○○收受，而少年凌○○則交付1000元予甲○○收受，再由甲○○轉交予乙○○收受。

（十二）少年凌○○見為購買第三級毒品愷他命，於102年11月29日0時許，以其所使用之門號0977－170438號行動電話，與甲○○所使用之門號0977－109001號行動電話聯絡後，因甲○○身上無愷他命毒品可供販賣，而於同日0時26分35秒至0時49分41秒許，以其所使用之門號0977－109001號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約於同日0時50分許，相約在臺中市北區中華路之「小北百貨」前見面，乙○○並交付價值1000元之愷他命毒品予甲○○，再由甲○○至少年凌○○位於臺中市南區工學路（詳細地址詳卷）住處前，與少年凌○○見面，甲○○並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予少年凌○○收受，而少年凌○○則交付1000元予甲○○收受，再由甲○○轉交予乙○○收受。

（十三）少年凌○○為購買第三級毒品愷他命，於102年12月8日23時11分許，以「FB」之網路通訊方式，與甲○○聯絡後，相約在少年凌○○位於臺中市南區工學路（詳細地址詳卷）住處前見面，甲○○即持乙○○所交付之第三級毒品愷他命與少年凌○○見面，並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予少年凌○○收受，而少年凌○○則交付1000元予甲○○收受，再由甲○○轉交予乙○○收受。

（十四）廖韋智為購買第三級毒品愷他命，於102年10月31日14時33分7秒至17時57分21秒許，以所使用之門號0977－698622號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約在臺中市三民路與成功路口見面，乙○○並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予廖韋智收受，而廖韋智則交付1000元予乙○○收受。嗣乙○○經警執行通訊監察後，另案（即臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第28330號案）於102年12月9日21時40分許，在臺中市○區○○路000號6樓A室為警查獲。其後另經檢舉，經檢警於103年2月27日借提另案羈押之乙○○訊問而循線查獲（見台灣台中地方法院檢察署年度他字第6512號卷1第6至21頁、同號卷2第148至167頁、台中市政府警察局第1分局中市警1分偵字第0000000000號刑事偵查卷宗第4至20頁）。甲○○則於103年6月4日晚上21時20分許在其臺中市○里區○○里○○路00號9樓住處為警查獲（見台灣台中地方法院檢察署年度他字第6512號卷3第102至104頁、台中市政府警察局第1分局中市警1分偵字第0000000000號刑事偵查卷宗第21至29頁）。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告等、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）。又所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人鄭揚誼、陳智傑、蔡庚達、潘仁偉、黃泯諺、少年凌○○、廖韋智、（檢舉人）證人Ａ1等8人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而不同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院認為證人上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。而亦經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查。是本件證人鄭揚誼、陳智傑、蔡庚達、潘仁偉、黃泯諺、少年凌○○、廖韋智、（檢舉人）證人Ａ1等8人分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人等，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，已屬於本院審理時直接證述內容之一部分，本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定及說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之證言依法自亦均具有證據能力。

三、另卷附之相片影像資料查詢結果、臉書翻拍照片、親友關係查詢結果、翻拍照片、手機照片、個人戶籍資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，員警偵查報告、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押筆錄、搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品案件被告通聯紀錄表、勘察採證同意書、台中市政府警察局少年警察隊「違反毒品危害防制條例行政裁罰案件」檢核表、台中市政府警察局第一分局103年9月17日中市警一分偵字第0000000000號函暨職務報告等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。

五、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。亦即偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。卷查本件被告乙○○、甲○○等2人所持有之前揭行動電話等之監聽錄音，係經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院所核發之本院102年聲監字第1801號、102年聲監字第1982號及102年聲監續字第1982號通訊監察書影本、通聯調閱查詢單、通聯紀錄、通訊監察譯文、102年聲監3488號通訊監察光碟35片、102年聲監3760號通訊監察光碟19片、通訊監察譯文4份等，於核准通訊監察期間內，對於被告乙○○、甲○○等2人上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本在卷可稽，係依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，其監聽錄音蒐證程序自屬合法，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告乙○○、甲○○等2人及辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦均具有證據能力。

六、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附臺中市政府警察局第一分局勘察採驗同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局103年7月4日調科壹字第0000000000號鑑定書等，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。

七、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告乙○○、甲○○等2人及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

八、被告乙○○、甲○○等2人就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告乙○○、甲○○等2人均對於上揭事實坦承不諱，核與證人鄭揚誼、陳智傑、蔡庚達、潘仁偉、黃泯諺、少年凌○○、廖韋智、（檢舉人）證人Ａ1等8人於警詢及檢察官偵查中所證述之情節相符，並有相片影像資料查詢結果、臉書翻拍照片、親友關係查詢結果、翻拍照片、手機照片、個人戶籍資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、台中市政府警察局第一分局員警偵查報告、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押筆錄、搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品案件被告通聯紀錄表、勘察採證同意書、台中市政府警察局少年警察隊「違反毒品危害防制條例行政裁罰案件」檢核表、台中市政府警察局第一分局103年9月17日中市警一分偵字第0000000000號函暨職務報告、本件被告乙○○、甲○○等2人所持有之前揭行動電話等之本院所核發之本院102年聲監字第1801號、102年聲監字第1982號及102年聲監續字第1982號通訊監察書影本、通聯調閱查詢單、通聯紀錄、通訊監察譯文、102年聲監3488號通訊監察光碟35片、102年聲監3760號通訊監察光碟19片、通訊監察譯文4份、臺中市政府警察局第一分局勘察採驗同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局103年7月4日調科壹字第0000000000號鑑定書等在卷足資佐證。足認被告乙○○、甲○○等2人自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告乙○○、甲○○等2人犯行均洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有，本件被告乙○○既基於營利之犯意出售第二級毒品甲基安非他命牟利，故核被告乙○○所為犯罪事實欄一之（一）、一之（二）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。本案被告乙○○、甲○○等2人所販賣之愷他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥品，應屬偽藥無誤。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」；故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。是核被告乙○○、甲○○等2人所為（除被告乙○○所為犯罪事實欄一之（一）、一之（二）部分外），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。被告乙○○、甲○○等2人於上揭販賣愷他命前持有愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告乙○○、甲○○等2人所持有販賣之第三級愷他命純質淨重已達20公克以上，而屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而，被告乙○○、甲○○等2人於上揭所為之販賣第三級毒品罪，賣出前持有第三級毒品愷他命既並未達純質淨重20公克以上，法無處刑明文，未成立犯罪，自無被告乙○○、甲○○等2人所為之販賣第三級毒品罪，賣出前持有第三級毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪之問題，併予敘明。被告乙○○、甲○○等2人就前開所為犯罪事實欄一之（三）、一之（四）、一之（十一）、一之（十二）、一之（十三）等犯行，所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。再按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告乙○○前揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命及12次販賣第三級毒品愷他命之行為，暨被告甲○○前揭5次販賣第三級毒品愷他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告乙○○前揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命及12次販賣第三級毒品愷他命之行為，暨被告甲○○前揭5次販賣第三級毒品愷他命之行為，所犯上開各罪間，均屬犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，均應予分論併罰。又被告乙○○前揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命及12次販賣第三級毒品愷他命之行為，暨被告甲○○前揭5次販賣第三級毒品愷他命之行為，所犯上開各罪，被告乙○○、甲○○等2人於偵審中均自白犯行，均各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及第11條第2項之持有第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第2588號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故須被告供出毒品來源，因而查獲本案其他正犯或共犯者，始有該條項減輕或免除其刑之適用。若雖供出毒品來源，但未查獲本案其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院101年度台上字第4702號、101年度台上字第1607號、92年度台上字第2897號判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○等2人觸犯上開犯罪事實欄之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品等罪，並未因其等供出毒品來源，因而查獲上手一節，此亦有台中市政府警察局第一分局103年9月17日中市警一分偵字第0000000000號函暨職務報告等在卷可參，自均無從再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其等之刑，附此敘明。再前揭購毒者凌○○（86年生，真實姓名、年籍均詳卷）雖為少年，惟按（1）販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。（2）販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。（3）成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六、七、八條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第九條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。是本件被告乙○○、甲○○等2人就前開販賣第三級毒品愷他命予少年凌○○（86年生，真實姓名、年籍均詳卷）時，被告乙○○為81年8月26日生，本次犯行案發時，被告乙○○雖已滿20歲，屬成年人，被告甲○○為83年5月13日生，本次犯行案發時，則尚未滿20歲，尚非屬成年人，然揆諸前揭說明，即均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。至於被告乙○○、甲○○等2人就前開所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪，被告乙○○、甲○○等2人等犯行各多達14次及5次，所犯時期不短，情節非輕，且已依前揭規定減輕其等之刑，詳如前述，所予減輕之刑度，已無情輕法重尚有可憫之處之情形存在，且難謂未符合罪刑相當性及比例原則，客觀上並不足以引起一般之同情，爰無從再依刑法第59條規定，酌量再遞予減輕其等之刑，併予說明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；被告乙○○、甲○○等2人均年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟鋌而走險分別販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之行為，以牟取私利，肇生他人施用毒品之來源，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告乙○○、甲○○等2人漠視法令禁制，恣意持有、販賣前開毒品，情節非輕，被告乙○○、甲○○等2人之行為殊值非難，其等之行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自應嚴厲懲處，兼衡酌被告乙○○、甲○○等2人分別販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之次數、重量、販賣所得利益、犯罪目的、動機、被告乙○○品行不佳，有前開不良前科，被告甲○○品行尚佳，並無不良前科，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表2份在卷可按、智識程度，被告乙○○、甲○○等2人均坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，並定其等應執行刑，以資懲儆。沒收部分：按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而該條文雖係採義務沒收主義，惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。再犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事判決意旨參照）。而共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號刑事判決意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年度臺上字第五五八三號刑事判決參照）。扣案者既經扣案，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產（連帶）抵償之。因犯罪所得（共犯連帶），應諭知連帶沒收，經扣案者，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產（連帶）抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結論參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。是本案前述未扣案之被告乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話，並未扣案，係被告乙○○不知向何人購買而來，以陳薏安名義申辦，但實際上是被告乙○○使用並繳納電信費用，及作為販賣第二、三級毒品聯絡使用，亦即作為與第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之購毒者（或施用者）之聯絡工具。被告甲○○則與乙○○各共同基於以意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以其所使用之門號0977－109001號行動電話，未扣於本案，係被告甲○○以其伯父李瑞麟名義申辦，實際上由被告甲○○使用該電話，電話費用亦係被告甲○○繳納，並供為與被告乙○○一起販賣第三級毒品Ｋ他命聯繫使用，亦即作為與第三級毒品愷他命之購毒者（或施用者）之聯絡工具等情，業據被告乙○○、甲○○等2人供述明確在卷，自均各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在如附表一、附表二之各該主文項下宣告沒收，如有共犯情形，則宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如有共犯情形，則宣告連帶追徵其價額，均詳如如附表一、附表二所示。至於被告乙○○、甲○○等2人如附表一、附表二所示各販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及各共同販賣第三級毒品犯行之各該未扣案之犯罪所得，自均各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在如附表一、附表二之各該主文項下宣告沒收，如有共犯情形，則宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如有共犯情形，則宣告以其等之財產連帶抵償之，均詳如如附表一、附表二所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 簡源希