臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第18號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第18號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度上易字第43號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖振村

選任辯護人

陳清華律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第872、100年度易字第2436 號中華民國101年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第371號、99年度偵字第26028號，追加起訴案號：100年度偵字第6973號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖振村因從事消防設備販售業而於民國98年5 月間結識消防設備士劉建中，兩人約定由廖振村招攬有定期申報「消防安全設備檢修報告書」之客戶與劉建中，由劉建中為業者檢修消防安全設備並製作「消防安全設備檢修報告書」後，交由廖振村轉交與客戶並持向消防機關申報，劉建中則按件給付廖振村報酬，嗣因廖振村未將客戶給付、按約定應分配與劉建中之報酬交與劉建中，劉建中因而於98年7月30日中止兩人合作關係，詎廖振村明知其未具消防設備士資格且已中止與劉建中之合作關係，已無法再委由劉建中製作「消防安全設備檢修報告書」，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於98年8月間不詳日期，分別前往臺中市西區忠誠街130「皇家小館」、臺中市○區○○○路0段00號1樓「三和燒烤（三和飲食店）」及臺中市○○區○○路0段000 巷00○0○00○0○00○0號「嘉福隆股份有限公司」（下稱嘉福隆公司），依序向負責人熊若妘（皇家小館）、葉金樹（三和燒烤）及張秀華（嘉福隆公司）詐稱將繼續施作消防安全設備檢修，代為製作（即分別以熊若妘、葉金樹及張秀華名義）消防安全設備檢修申報表，檢附劉建中製作「消防安全設備檢修報告書」，並代向消防機關申報以免受罰，致熊若妘、葉金樹及張秀華因此陷於錯誤，誤認仍由與廖振村合作之消防設備士劉建中檢修消防安全設備，製作「消防安全設備檢修報告書」，並代向消防機關申報。嗣廖振村將劉建中前為「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」及「嘉福隆公司」製作之「消防安全設備檢修報告書（起訴書誤載為「消防安全設備檢修申報書」）」上檢查日期欄予以遮蔽後加以影印，於不詳日期、在不明地點，分別將「皇家小館」之檢修報告書上「檢查日期」欄（共5處）之檢查日期改造為98年8月1日；將「三和燒烤（三和飲食店）」檢修報告書上之「檢查日期」欄（共4處）之檢查日期改造為98年8 月19日；將「嘉福隆公司」之檢修報告書上「檢查日期」欄（共5處）之檢查日期改造為98年8月30日，再持前於不詳時、地委託不知情刻印業者偽刻之「劉建中」印章1枚（未扣案）蓋印於上開檢修報告書及其附屬文件之「檢修機構或檢修人員簽章」欄等處（詳如附表三所載），而偽造以劉建中名義製作之「消防安全設備檢修報告書」，再連同熊若妘、葉金樹及張秀華授權製作之「消防安全設備檢修申報表」，分別交付與「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」之負責人熊若妘、葉金樹及張秀華而行使，並向熊若妘、葉金樹收取新臺幣（下同）4,000至6,000元不等之費用，張秀華則未給付，足生損害於劉建中、熊若妘、葉金樹及張秀華。廖振村嗣並持上開偽造之「消防安全設備檢修報告書」，代「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」分別向臺中市消防局及所屬分隊申報而行使，足生損害於熊若妘、葉金樹、張秀華、劉建中及臺中市消防局及所屬分隊對於消防安全維護、管理之正確性。

二、廖振村於99年7 月間，經由友人介紹前往臺中市○區○○○街00號「亞洲花園餐廳」與負責人倪士軒洽談餐廳因消防安全檢查未合格遭罰款及未設置防火管理人之改善事宜，竟意圖為自己不法所有，向倪士軒稱其係「飛虹通訊企業社」負責人「廖佑宗」，並詐稱：可代為報名參加防火管理人之訓練課程，取得防火管理人資格以符合法令規定，費用為4000元，致倪士軒因而陷於錯誤，於99年7月16日交付4,000元與廖振村作為參加防火管理人受訓之費用，廖振村並開立收據1紙以取信倪士軒，詎廖振村收取上開費用後，僅於99年8月間以電話為倪士軒向財團法人長春防災基金會（下稱長春基金會）報名，但並未留下倪士軒之聯絡資料，亦未繳納受訓費用，復於長春基金會通知受訓時未轉告倪士軒，嗣「亞洲花園餐廳」於99年8月12日接受消防複檢時，仍未合格而遭罰款，倪士軒始知受騙。

三、廖振村自96年3 月間起至6 月底止，任職張錦藝所經營之「坤倫防災實業有限公司」（下稱坤倫公司），負責販售消防設備及收取貨款等工作，為從事業務之人。其因財務狀況不佳，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，接續自96年3 月3日起至6 月底間，於附表一所示時間將坤倫公司所有貨物販售與客戶後，於不詳時、地將其因代表坤倫公司向客戶收取貨款及客戶所繳交之消防檢修申報費用而持有之金錢162,946 元予以侵占入己挪為他用，而未將貨款及申報費交與坤倫公司。嗣因坤倫公司查核後，向客戶查詢始查悉上情。

四、廖振村任職坤倫公司期間，知悉同事王水錦另行在外經營「昆倫防災實業行」（下稱昆倫行）從事消防設備之販售，竟意圖為自己不法所有，接續於98年2 月間起至98年4 月7 日止，向王水錦詐稱：因業務關係，要先調貨予附表二所示之客戶，於收取貨款後，再給付貨款予王水錦，致王水錦陷於錯誤，陸續交付附表二所示價值65,460元之貨物與廖振村，嗣因廖振村取得貨物後，並未依約給付貨款與王水錦，所詐取之貨物亦不知去向，經王水錦催討未果，始知受騙。

五、案經劉建中、張錦藝、王水錦告訴及倪士軒訴由臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人倪士軒於警詢中之陳述，係為審判外之陳述，且告訴人倪士軒係以告訴人身分所為，顯有使被告受刑事處罰之意，無較為可信之特別情況，又無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件告訴人倪士軒於警詢中之陳述不得為證據。

二、證人劉建中、熊若妘、葉金樹、張秀華、倪士軒、張錦藝、王水錦、陳建銘、賴奕縉於偵查中向檢察官所為之陳述：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。

(二)查，本案證人劉建中、熊若妘、葉金樹、張秀華、倪士軒、王水錦、張錦藝、陳建銘、賴奕縉分別於檢察官訊問時之證述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有證人結文在卷（見偵續卷第17、18、30、31、48頁、6973偵卷第15、23、24、37、38、96至99頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，而且，另證人劉建中、熊若妘、葉金樹、張秀華、倪士軒、王水錦、張錦藝、陳建銘、賴奕縉於原審經傳喚到庭具結作證，經被告之辯護人行交互詰問，有結文在卷為憑。是依上說明，本院認證人劉建中等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。

三、追加起訴書附表一、二，均為被告以外之人於審判外之陳述，且係告訴人張錦藝、王水錦為訴訟所製作之文書，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於原審準備程序及審判程序均否認有證據能力，依同法第159條第1項規定無證據能力。

四、再按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查，本判決下列所引用之坤倫防災實業有限公司付款服務卡、出貨單及昆倫防災實業行出貨單，均係各廠商、公司之會計或出納人員從事業務時所製作之紀錄文書，且查無不可信之情況，並與本案犯罪事實皆具有關聯性，是上開文書均具有證據能力。被告及其辯護人爭執上開文書係告訴人張錦藝、王水錦所自己製作，無證據能力云云，核非可取。

五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭一、二、三、四所示外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，本件當事人及辯護人就此部分審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白（含部分自白），非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審、本院訊問時之自白（含部分自白），被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、得心證之理由：

一、事實一部分：

(一)此部分犯罪事實，訊據被告廖振村於偵訊、本院審理時坦白承認（見8739偵卷第28、29頁、本院上訴卷第59頁背面），核與證人劉建中、熊若妘、葉金樹、張秀華於偵訊、原審證述（見偵續卷第14至16、26、27頁、原審訴字卷一第119至130 頁背面、原審訴字卷二第129頁及其背面），及證人陸歷安於原審證述（見原審訴字卷二第130頁及其背面）情節相符，復有臺中市消防局99年11月16日消預字第0000000000號函與所附嘉福隆公司、皇家小館、三和燒烤（三和飲食店）之消防安全設備檢修申報書〔內附消防安全設備檢修申報表、消防安全設備檢修報告書、滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、消防專門技術人員講習結業證書影本。其中滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、結業證書影本係消防安全設備檢修報告書之附件資料〕（見偵續卷第34背面至37頁背面、39頁背面、40頁；42頁背面、44至46頁、47頁及其背面；50頁背面、52至53頁背面、57頁背面、58頁），及被告未經授權而以劉建中名義進行消防安全設備檢查，被劉建中發現後，與告訴人劉建中簽訂之和解書、被告出具之切結書各1紙（見8739偵卷第30、31頁）在卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，堪信屬實。

(二)被告於原審雖一度否認犯行，辯稱：伊將劉建中前為「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」製作之消防安全設備檢修申報書（按：應係消防安全設備檢修報告書等文件）影印後，更改檢查日期再蓋用劉建中前所交付使用之印章，交與「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」，並持向消防機關申報，係獲劉建中授權及依劉建中指示所為，印章亦係劉建中所交付云云。惟查，被告於偵查中自承：「（是否只有嘉福隆股份有限公司消防設備安全檢查沒有經過劉建中同意?是否還有其他案件?）連同嘉福隆股份有限公司總共有10件，名單我都有交付給劉建中。（提示切結書，上面所載的10家廠商，就是你沒有經過劉建中授權冒用劉建中名義去進行消防設備安全檢查廠商?）是。我向很多消防局申報有中港分隊與四平分隊，事後有跟劉建中成達和解，金額3萬元」等語（見8739偵卷第28至29頁)，而檢察官當庭提示之切結書上確有「嘉福隆」「85（三和堂）」「皇家小館」之記載（見同上卷第31頁），並核與證人劉建中於原審證稱：98年5月間開始與廖振村合作，因廖振村有客戶來源但未具消防設備士執照，所以廖振村將客戶介紹與伊，由伊前往檢修消防設備，並提出消防安全設備檢修申報書與廖振村轉交與客戶，再提出於消防單位，費用由廖振村向客戶報價，並從中賺取差價，每年之消防檢修分上、下半年度，嗣後因廖振村未依約給付98年上半年度報酬，復發現於98年下半年度開始，廖振村未經伊同意及檢修，即以伊名義出具消防安全設備檢修申報書（按：應係消防安全設備檢修報告書等文件，詳後敘述）與客戶，而結束與廖振村之合作關係，「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」98年下半年度之消防安全設備檢修申報書並非伊前往現場檢修、製作，而係廖振村冒用伊名義製作，所蓋用之印章亦非伊所有等語（見原審訴字卷一第121頁及其背面、卷二第129至130頁）相符。是以，被告就「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」以告訴人劉建中名義出具之98年下半年度之消防安全設備檢修報告書（含附件滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、結業證書影本），係未獲告訴人劉建中同意所製作，而由被告以前由告訴人劉建中製作之「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」消防安全設備檢修資料影印後，偽造「劉建中」印文、檢修日期之事實應堪認定。

(三)又，原審依職權向臺中市政府消防局調閱之97年度至100 年度「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」消防安全設備檢修申報表、消防安全設備檢修報告書及其附件資料（見原審訴字卷二第3至36頁），與偵查中檢察官向臺中市消防局調閱之消防安全設備檢修申報書（見偵續卷第33至54頁)，經比對結果發現：除被告坦承以影印後更改檢修日期之「皇家小館」98年8月1日檢修、「三和燒烤（三和飲食店）」98年8月19日檢修、「嘉福隆公司」98年8月30日檢修之「消防安全設備檢修報告書」外，其餘由其他消防設備士製作或告訴人劉建中親製之消防安全設備檢修報告書上之檢查日期欄均以打字方式繕打，僅被告以影印後更改檢修日期之「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」之「消防安全設備檢修報告書」係以手書寫之方式填載，此有卷附之消防安全設備檢修報告書可佐（見偵續卷第34頁背面、42頁背面、50頁背面）。果如被告所辯「皇家小館」98年8月1日檢修、「三和燒烤（三和飲食店）」98年8月19日檢修、「嘉福隆公司」98年8月30日檢修之消防安全設備檢修報告書，係獲告訴人劉建中授權或依告訴人劉建中指示所為更改，被告與告訴人劉建中之合作關係既尚存續而有授權，告訴人劉建中斷無任由被告影印前次之消防安全設備檢修報告書，再以手寫方式更改檢查日期，而未依慣例出具打字繕印檢查日期之消防安全設備檢修報告書之理，足見被告辯稱係獲告訴人劉建中授權或依告訴人劉建中指示所為，顯與事實不符，未堪採信。至於，98年下半年「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」之消防安全設備檢修申報書、消防安全設備檢修申報表，分別由其場所管理人熊若妘（皇家小館）、葉金樹（三和燒烤）及張秀華名義製作，並非以告訴人劉建中名義製作，有上開申報書、申報表在卷可參（見偵續卷第33、34、41、42、49、50頁），則上開3家廠商98年下半年之消防安全設備檢修申報書、消防安全設備檢修申報表即無冒用「劉建中」名義，此部分尚無偽造文書之問題，併此敘明。

(四)再者，經比對被告提出告訴人劉建中與被告合作期間提供與被告使用之消防設備士證書、消防專門技術人員結業證書（見同上8739偵卷第55、56頁），及被告冒用告訴人劉建中名義以影印變造檢查日期之消防安全設備檢修申報書所附消防設備士證書，結果發現告訴人劉建中與被告合作期間提供與被告使用之消防設備士證書上並未蓋用「劉建中」印文，足見被告提出與「皇家小館」98年8月1日檢修、「三和燒烤（三和飲食店）」98年8月19日檢修、「嘉福隆公司」98年8月30日檢修之消防安全設備檢修報告書所附消防設備士證書、消防專門技術人員結業證書上「劉建中」之印文（見偵續卷第39頁背面、40頁、47頁及其背面、57頁背面、58頁）係被告自行蓋用，而非由告訴人劉建中所蓋，此亦為被告所自承，堪認為真實。又經比對上開原審及檢察官依職權調閱之「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」消防安全設備檢修報告書、滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、消防專門技術人員講習結業證書影本上所蓋用「劉建中」印文，被告變造日期之消防安全設備檢修申報書上「劉建中」印文中「劉」字與印文上下邊線間之距離較寬，且字體較為濃粗（偽造之印文所在卷頁，詳見附表三所載），與告訴人劉建中親製之消防安全設備檢修報告書上蓋用之印文「劉建中」印文中「劉」字與印文上下邊線間之距離較窄，且字體較為纖細（此部分印文見原審訴字卷二第30頁背面、32、34頁背面、43頁）之情形不同，足見被告所辯印文係告訴人劉建中於合作時所交付之印章所蓋用，應與事實不符，尚難採信，被告變造日期之消防安全設備檢修報告書及其附屬消防安全設備檢修報告書、滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、消防專門技術人員講習結業證書影本等文件上「劉建中」印文，應係被告於不詳時、地委託不知情之刻印業者所偽造，應堪認定。

(五)又按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又，我國刑事訴訟法現採卷證併送制度，並非採起訴狀一本原則，是檢察官起訴時所檢送之有關卷證資料，法院亦應一併審酌之。又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（最高法院98年度台上字第1672號、101年度台上字第2188號判決意旨參照）。查，本件起訴書犯罪事實欄一部分，檢察官起訴「……廖振村並未實際從事任何消防安全設備檢修，竟只以劉建中先前曾對各該商家所出具之消防安全設備檢修申報書，加以影印後，再於檢查日期欄上擅自更改檢查之日期分別為：『皇家小館』檢查日期98年8月1日、『三和燒烤（三和飲食店）』檢查日期98年8月19日、『嘉福隆股份有限公司』檢查日期98年8月30日等不實事項，在劉建中不知情之狀況下，偽造以劉建中消防設備士之名義所出具不實之【消防安全設備檢修申報書】，分別予業者熊若妘、葉金樹及張秀華等人，並代上揭商家據以向各該地區之消防分隊提出申報行使……」之犯罪事實（見起訴書第2頁第1至10 行），與本院認定被告係偽造以劉建中名義製作之【消防安全設備檢修報告書】之犯罪事實間，就被告竄改之文書名稱雖稍有不同。惟查，本件檢察官提起公訴，除起訴書外，既另檢附相關之臺中市消防局99年11月16日消預字第0000000000號函與所附嘉福隆公司、皇家小館、三和燒烤（三和飲食店）之消防安全設備檢修申報書等證據〔內附消防安全設備檢修申報表、消防安全設備檢修報告書、滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、消防專門技術人員講習結業證書影本。其中滅火器檢查表、標示設備檢查表、緊急照明設備檢查表、照明燈（附表一）、消防設備士證書影本、結業證書影本係消防安全設備檢修報告書之附件資料〕（見偵續卷第32至58頁），則本院於審理本案時，並非不得參酌檢察官併送之上述卷證資料，依職權調查此等部分之證據。而且，起訴書犯罪事實欄所謂「……於檢查日期欄上擅自更改檢查之日期分別為：『皇家小館』檢查日期98年8月1日、『三和燒烤（三和飲食店）』檢查日期98年8月19日、『嘉福隆股份有限公司』檢查日期98年8月30日等不實事項，在劉建中不知情之狀況下，偽造以「劉建中消防設備士之名義」所出具不實之【消防安全設備檢修申報書】」，然而，起訴書所載上開擅自更改檢查之日期，係記載於以「劉建中消防設備士之名義」所出具不實之「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」、「嘉福隆公司」之【消防安全設備檢修報告書】上（見偵續卷第34頁背面、42頁背面、50頁背面），而上開偵查卷附「消防安全設備檢修申報書」分別係以各廠商管理權人名義提出，並非以消防設備士劉建中之名義提出，亦有消防安全設備檢修申報書、消防安全設備檢修申報表在卷可資比對（見同上卷第33、34、41、42、49、50頁），足見起訴書犯罪事實欄一記載「偽造以劉建中消防設備士之名義所出具不實之【消防安全設備檢修申報書】」，應指同上偵查卷內之【消防安全設備檢修報告書】。因此，起訴書犯罪事實記載被告變造「消防安全設備檢修申報書」，與本院犯罪事實認定被告偽造「消防安全設備檢修報告書」之文書種類雖稍有差異，但本院認定之此部分事實與起訴事實仍屬同一事實，為本院審理範圍，併此敘明。

二、事實二部分：

(一)訊據被告固承認：允諾告訴人倪士軒代為報名參加防火管理人之訓練，及收取費用4000元乙事，矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊收取倪士軒防火管理人受訓費用4,000元後，曾向長春基金會報名，並通知倪士軒前往上課，但倪士軒並未前往受訓云云。惟查，此部分犯罪事實，業經證人倪士軒證述在卷（見偵續卷第65頁及其背面、原審訴字卷二第109至110 頁背面），且經原審依職權向長春基金會函查結果，被告雖曾於99年8月中以電話方式，為告訴人倪士軒向長春基金會報名參加防火管理人受訓，然並未留下告訴人倪士軒之年籍資料及聯絡方式，而僅留下被告自己之聯絡電話，致長春基金會無法聯絡告訴人倪士軒按時上課，而且，上課前3日長春基金會陸續以電話或傳真方式，向被告表示無倪士軒聯絡電話，被告表示：課前通知及注意事項由其負責轉知，有任何問題以其0000000000號電話與其本人聯絡即可等語，仍未提供倪士軒聯絡電話予長春基金會等情，有原審公務電話紀錄及長春基金會100年5月9日長春防字第00000000號函與所附防火管理人講習訓練202期（上課日期：99年9月9日－10 日）學員簽到冊影本、同會100年6月24日長春防字第000000 00號函附卷可佐（見原審訴字卷一第21、28、29、31、35 頁），核與證人倪士軒指證情節相符。由此可知，被告以告訴人倪士軒名義報名，卻未將告訴人倪士軒之聯絡方式告知長春基金會，致該基金會無法通知告訴人倪士軒到場受訓，足見被告並無履行為告訴人倪士軒報名參加防火管理人受訓之意甚明。何況，被告自始至終均無法提出已將告訴人倪士軒交付之4,000元繳付與長春基金會報名之事證供法院調查，復於本院供稱：伊尚未付給長春基金會等語（見本院卷第60頁），則被告於原審之前空言已為告訴人報名及繳費，所言並非可採。

(二)被告另辯稱：已通知告訴人倪士軒應於99年8月12日至13日前往上課，因告訴人倪士軒未參加而又改通知於99年9月9日至10日前往上課，並提出長春基金會防災教育訓練上課通知1紙云云。惟被告如確於99年8月中旬為告訴人倪士軒報名上課，並通知於99年8月12日至13日前往上課，何以被告無法提出99年8月12日至13日之上課通知書，而僅提出99年9月9日至10日上課通知書。何況，觀之長春基金會函附之防火管理人講習訓練200期（上課日期：99年8月12日－13日）學員參訓名冊，並無告訴人倪士軒之姓名、年籍資料（見原審訴字卷一第22、23頁），益證被告於防火管理人講習訓練200期開訓前，並未替告訴人倪士軒報名，至202期部分，亦係虛晃一招，僅以電話為告訴人倪士軒報名，但未繳費及留下詳細年籍資料，致未完成報名手續，致倪士軒陷於錯誤，交付被告報名費4000元各節，均甚明確，被告所辯各詞，均屬卸責之詞，並非可取，其此部分詐欺取財犯行，亦堪認定。

三、事實三部分：

(一)訊據被告固承認伊曾任職於坤倫公司，但矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：附表一所示部分，有部分並非伊所收取，有部分為贈品，申言之，附表一編號2所示項目為贈品，編號4、5、13、15所示款項，被告未收取，編號6部分為樣品，編號10部分之貨款28800元，現金價25000元，該筆貨款已交回坤倫公司云云。惟查，此部分犯罪事實，業經證人張錦藝、王水錦證述在卷（見6973偵卷第35頁、原審訴字卷一第132頁及其背面、136頁及其背面）。又，被告任職坤倫公司期間，販賣如附表一所示之消防設備與客戶且未將已收取之貨款繳回坤倫公司乙節，業據被告曾於偵訊、原審坦白承認（見6973偵卷第35頁、原審訴字卷一第46頁背面），並有記載如附表一各編號所示坤倫公司出售予各客戶之項目、金額之付款服務卡在卷（見原審訴字卷二第63至73頁，6973偵卷第72頁）。而且，被害人張錦藝就包含同上附表一所載金額，曾聲請臺灣臺中地方法院發民事支付命令，請求被告支付張錦藝335,046元，有本院調卷之支付命令聲請狀及其附表可參（見97年度司促字第14901號卷），雖然被告對該支付命令異議，嗣經分案後，雙方達成和解，被告就該民事爭議，願給付張錦藝30萬元，有同法院97年度中簡調字第384號97年7月31日調解程序筆錄可稽。足見，被告亦認為原審判決附表一所示金額，係其已收取應給付被害人張錦藝之款項。

(二)被告雖於原審辯稱：伊任職於坤倫公司期間，因負責人張錦藝積欠薪資未付，而允諾由伊將如附表一所示之坤倫公司貨物出售與客戶後，所收取之貨款則抵償薪資云云。然查，被告任職於坤倫公司期間每月底薪為25,000元，另有全勤獎金、業績獎金及勞健保補助，此為被告所自承（見6973偵卷第20頁），並有被告於偵查中提出告訴人張錦藝署名之薪資明細附卷可佐（見6973偵卷第37頁）。又被告於96年任職坤倫公司期間，由坤倫公司發給薪資並製發綜合所得稅扣繳憑單之金額為449,000元，有被告提出之財政部臺灣省中區國稅局96年度綜合所得稅各類所得資清單附卷可佐（見原審訴字卷一第50頁）。如依被告自承自96年3月至6月止，每月薪資10 餘萬元計算，被告任職坤倫公司之薪資約在40餘萬元，此亦與上開綜合所得稅各類所得資清單之總金額相符，顯見被告所稱任職坤倫公司期間負責人張錦藝積欠薪資未給付乙節，應與事實不符，未足採信。次查，依告訴人張錦藝所提出「被告署名」之現金借支單3紙（見原審訴字卷二第90頁）所示，被告分別於96年3月28日、96年6月26日、96年6月28 日向坤倫公司借支20,000元、10,000元、20,000元，且現金借支單上載明「所借之款項，願從本月份薪水扣除之」等文字，如告訴人張錦藝於被告任職坤倫公司期間積欠薪水未發，自無於現金借支單上載明自薪水扣除之理。況被告於告訴人張錦藝向原審聲請發支付命令，於聲明異議後，與告訴人張錦藝於原審以300,000元達成和解，前已敘及，如告訴人張錦藝確實未發薪資與被告，而允諾被告以出售消防設備與客戶之金額抵償薪資，則被告應無侵占業務所得情事，斷無仍在法院與告訴人就出售貨物所得金額和解之理，益證被告與告訴人張錦藝於原審所達成和解之金額中，確係包含被告侵占業務所得甚明。告訴人張錦藝既未積欠被告薪資，被告復自承於出售如附表一所示之貨物於收取貨款及申報費用後，未將貨款及申報費繳回坤倫公司，其業務侵占犯行自屬明確。

(三)至被告上訴雖復辯稱：原審判決附表一所示部分，有部分並非伊所收取，有部分為贈品云云。惟查：如附表一各編號所示，坤倫公司出售予各客戶之項目、金額，有各該付款服務卡在卷可按，前已說明，而且，附表一編號4、5、6、13、15所示款項，在各該付款服務卡上記載「經辦人廖」「廖振村已收走」等文字（見原審訴字卷二第64、65、69、72頁，6973偵卷第72頁），並無被告已將貨款繳回坤倫公司之記載，附表一編號6關於客戶佛日興業股份有限公司部分，也無樣品之記載，而附表一編號10關於客戶夏威夷飲食茶坊之記載，也無記載現金價25000元及該筆貨款已交回坤倫公司等文字。又，附表一編號2關於耐久切削工具有限公司部分，坤倫公司付款服務卡上固有記載「贈品18000」之文字，但同一紙付款服務卡也同時記載：「未電前報備，故由業務本身自行吸收」等文，可見被告在該次交易，雖願意給客戶耐久切削工具有限公司「贈品18000元」，但此部分未事先報備，為坤倫公司所不承認，而被告當時已願意自行吸收，即該筆款項仍應繳回公司甚明。是被告上訴所辯各節，同不足取。

四、事實四部分：

(一)訊據被告固承認自告訴人王水錦經營之昆倫行取得如附表二所示之貨物出售與客戶乙事，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：因坤倫公司出現財務問題，而將坤倫公司改為昆倫行，並以坤倫公司之會計王水錦擔任昆倫行之負責人，實際上張錦藝與王水錦關係密切，坤倫公司與昆倫行亦係相同公司，伊自坤倫公司離職後，因張錦藝所積欠之薪資仍未清償完畢，而允諾由伊調取昆倫行之消防設備出售與客戶後，以所收取之貨款抵償積欠之薪資云云。惟查，此部分犯罪事實，業據證人王水錦具結證述在卷（見6973偵卷第12至14頁、原審訴字卷一第137頁及其背面），並有記載如附表二各編號所示昆倫防災實業行出售予各客戶之貨品項目、金額之出貨單在卷可證（見原審訴字卷二第84至88頁）。

(二)又，告訴人張錦藝並未積欠被告薪資，亦未允諾被告以出售坤倫公司貨物所得抵償薪資，已如前述。而坤倫公司與昆倫行登記之負責人分別為告訴人張錦藝及王水錦，2家商號之主體及財務亦不相同，依一般商業慣例，自不可能以對坤倫公司之債權，轉向昆倫行主張出貨抵償債權之理。何況，被告辯稱因坤倫公司財務發生問題，無法開票，始以告訴人王水錦名義另行設立昆倫行云云，倘若屬實，則坤倫公司既已因財務問題而另設商號，其目的當係規避坤倫公司之債權問題，而掩人耳目，自無再允諾被告將其對坤倫公司之薪資債權轉向昆倫行主張之理，否則即失另設行號規避前債之目的。足見被告所辯，應與事實不符，不足採信。次查，被告自坤倫公司離職後，並未在昆倫行任職，此業據證人王水錦於原審審理時證述屬實（見原審訴字卷一第138頁背面），復為被告所自承，而被告以業務關係，要先調貨與附表二所示之客戶，於收取貨款後，再給付貨款為由，致告訴人王水錦陷於錯誤，陸續交付附表二所示價值65,460元之貨物與被告，亦據告訴人王水錦於偵查及原審審理時指述甚詳（見6973偵卷第12至14頁、原審訴字卷一第137頁及其背面），此外，並有昆倫行出貨單15張附卷可稽，被告詐欺取財之犯行應堪認定。

五、綜上所述，被告所辯，均為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為行使偽造私文書、詐欺取財、業務侵占等犯行，均堪認定，應予論罪科刑。

叁、論罪科刑之理由：

(一)按「依各類場所消防安全設備設置標準設置之消防安全設備，其設計、監造應由消防設備師為之；其裝置、檢修應由消防設備師或消防設備士為之。」「辦理消防安全設備檢修工作之消防設備師(士)或檢修機構，應製作『消防安全設備檢修報告書』交付管理權人。檢查結果發現有缺失時，應立即通知管理權人改善。」「各類場所之管理權人應於申報期間截止日前往前推算30日前委託檢修機構或人員辦理檢修，並於檢修完成後15日內，填具『消防安全設備檢修申報表』及檢附『消防安全設備檢修報告書』向當地消防機關申報。」消防法第7條第1項、各類場所消防安全設備檢修及申報作業基準第4點、第7點分別規定明確。換言之，「消防安全設備檢修報告書」與「消防安全設備檢修申報表」不同，前者必須由消防設備師或消防設備士出具，後者則是由場所管理權人填寫申報。又刑法第210條所稱之變造，係指無製作權之人，就已完成之私文書，加以改造而變更其內容而言，倘該無製作權之人，以已製作完成之私文書為底稿，竄改部分內容，再於影印之文書上蓋用偽造之印文以製作正本時，其重新製作正本之行為即屬偽造，並非變造。查，本件事實一部分之場所管理權人即被害人熊若妘、葉金樹、張秀華因誤信被告身分，而授權其所製作之「消防安全設備檢修申報表」，記載檢查日期為98年8月30日之消防安全設備檢修申報表（見偵續卷第42、50、34），固無偽造或變造之問題，而被告偽刻「劉建中」印章，用印在「消防安全設備檢修報告書」及其附屬文件之「檢修機構或檢修人員簽章」欄（卷頁見附表三卷證出處欄），則屬偽造私文書之行為。

(二)核被告所為：

１、事實一部分，被告冒用告訴人劉建中名義，而偽造製作之「皇家小館」、「三和燒烤（三和飲食店）」及「嘉福隆公司」消防安全設備檢修報告書（含附屬文件）持以行使，並向被害人騙取財物既、未遂之所為，均係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪（對被害人張秀華部分為第3項之詐欺取財未遂罪）。被告利用不知情之刻印業者偽刻「劉建中」印章之行為，為間接正犯。又偽造印章、印文為偽造私文書之部分行為，偽造私文書持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯之行使偽造私文書罪及詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪間，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應分別從一重之行使偽造私文書罪論處。又被告所犯上開3次行使偽造私文書罪，犯意各別，時空互異，應分論併罰。

２、事實二部分，被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

３、事實三部分，被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按刑法第56條連續犯之規定，已於94年2月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，故對於反覆實施之犯罪模式而言，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，依修正後刑法之規定，即應依數罪併罰之規定予以處斷（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂「接續犯」依最高法院70年臺上字第2898號、86年臺上字第3295號判例，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1287號判決參照）。查，被告所為事實欄三所示之業務侵占犯行，係利用其擔任坤倫公司業務員之同一機會，侵占職務上代坤倫公司向客戶收取之貨款，先後侵占之時間、地點密切接近，難以強行分開，且侵害同一法益，應論以接續犯。

４、事實四部分，被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後詐欺取財之時間、地點密切接近，難以強行分開，且侵害同一法益，應論以接續犯。

５、被告所犯上開１、２、３、４之罪，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。

肆、撤銷原審判決及量刑之理由：

一、原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

(一)被告冒用劉建中名義，而製作之「消防安全設備檢修報告書（含附屬文件）」，並持以行使（事實一部分），係犯刑法第216條、第210條行使「偽造」私文書罪，前已敘明。原審認定被告製作冒用劉建中名義，製作「消防安全設備檢修申報書」，係犯刑法第216條、第210條行使「變造」私文書罪，其認定事實、適用法律均有違誤。

(二)按有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法（最高法院98年度台上字第5274號判決意旨參照）。又刑事有罪判決理由內所應記載認定犯罪事實所憑之證據，不僅指實施犯罪行為之證據而言，即構成犯罪原因事實之證據，亦應詳為記載，否則仍有理由不備之違法（最高法院46年度台上字第966號判例參照）。觀諸原審判決有關被告前開犯罪事實一至四，雖於事實欄分段記載各次犯罪行為之事實經過，但於理由欄並未逐一區分各該事實相對應之人證、書證（見原審判決書理由二、㈠部分），致各該人證、書證究竟證明其中一項或犯罪事實欄一至四之全部犯罪事實，無從自原審判決理由中獲悉，則原審判決未逐一記載說明其憑以認定之證據，自有判決理由不備之違法。

(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院95年度臺上字第5487號、95年度臺上字第3053號判決意旨參照）。原審判決對於坤倫公司付款服務卡，及昆倫防災實業行出貨單等，屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係屬原則上不得作為法院認事用法依據之傳聞證據，何以可作為法院斷罪之基礎，均未予逐一說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，僅以公訴人、被告及其辯護人均不爭執各該證據能力一語帶過（見原審判決書第5頁第8至13行），然查，被告之辯護人已於101年10月31日原審審理時當庭爭執此部分之證據能力（見原審訴字卷二第132頁背面），則原審判決理由尚有不備，有違證據法則之違誤。

(四)按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院96年度台上字第299號判決意旨參照）。查，原審認定被告犯行使變造私文書罪，共3罪，各處有期徒刑4月；犯詐欺取財罪，處有期徒刑2月；犯業務侵占罪，處有期徒刑6月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑1年及均諭知易科罰金之標準。但被告於偵查、原審始終否認犯罪，上訴後迄今復未賠償告訴人張錦藝、王水錦所受損害，而且，被告所犯上開各罪，均與公共消防安全有關，如有意外，勢必危及公共安全。而原審量處上開刑期後，其刑度總合為1年11月，合併定刑後僅定應執行刑1年，顯然未充分考量被告犯行所造成之危害，而不符合罪刑相當之原則，有定應執行刑過輕之裁量不當情形。

二、被告上訴意旨，否認事實欄二至四之犯罪，固無可取，而檢察官上訴意旨，以原審就事實一部分認定事實、適用法律錯誤，及原審定應執行刑過輕，指摘原判決不當，為有理由，而且原審判決有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。

三、爰審酌被告前並無前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可徵，素行尚佳，其正值壯年，不思努力奮發，反利用客戶之信任關係，以不正手段詐騙客戶金錢，並交付冒用他人名義偽造之消防安全設備檢修報告書，持以行使，足生損害於劉建中、熊若妘、葉金樹、張秀華及臺中市消防局管理消防安全設備檢修之正確性，進一步造成消防公共安全可能潛在之危險。復因己身債務問題，利用職務之便，侵占業務上持有之款項，造成告訴人張錦藝財產損害，又利用告訴人王水錦之信賴關係詐取財物，造成告訴人王水錦財產損害，不僅侵害他人財產權，且破壞從事業務之人應本之忠實誠信關係，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，誠屬不該，且犯後矢口否認犯行，毫無悔意，但上訴後就行使偽造私文書罪部分，尚能坦白承認，其所侵占及詐騙之金額約為220,000餘元，迄今未能賠償被害人及告訴人之損失，及其高中畢業之智識程度，生活小康之經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：被告於犯罪事實一所示之偽造消防安全設備檢修報告書（含附屬文件），因已交與被害人熊若妘、葉金樹、張秀華及臺中市消防局收執，而非屬被告所有，爰不宣告沒收，惟其上如附表三所示分別偽造之「劉建中」印文，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。又偽造之「劉建中」印章1枚，雖未據扣案，但無證據證明業已滅失，亦應依刑法第219條規定宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

(一)被告於99年7月間，基於意圖為自己不法所有犯意，向經營「亞洲花園餐廳」之告訴人倪士軒佯稱係「飛虹通訊企業社」之負責人「廖佑宗」，因曾在消防隊任職，可協助施作消防安全設備檢修，出具申報書，致告訴人倪士軒陷於錯誤，而交付4,000元費用與被告，詎被告並未提出任何消防安全設備檢修申報書，且餐廳亦未通過消防複檢，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

(二)被告於96年3月間起至6月底止，任職告訴人張錦藝所經營之坤倫公司，負責販售消防設備及收取貨款等工作，係從事業務之人，竟因個人財務狀況不佳，基於意圖為自己不法所有之犯意，自96年3月3日起至97年12月14日間，先、後多次侵占其職務上所收取如附表四編號1至12所示之貨款，而未將款項交還予坤倫公司。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

(三)向告訴人王水錦詐得如附表四編號13至15所示之財物，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

三、公訴人認被告就上開詐騙告訴人倪士軒4,000元，允諾製作消防安全設備檢修申報書，另涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人倪士軒之指訴及告訴人倪士軒與被告通話錄音譯文為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分之詐欺取財犯行，辯稱：「飛虹通訊企業社」確係伊成立並設有營利事業登記，主要業務為販售消防設備，當時曾計畫改名「廖佑宗」，所以名片才印「廖佑宗」，與倪士軒洽談時係約定製作消防防護計劃書，並收取4,000元費用，事後已製作完成但倪士軒不收，又改稱要製作消防檢修申報書，且倪士軒並未取得防火管理人資格，亦無法併同消防防護計劃書向消防局申報，並未詐欺等語。經查，被告確實為「飛虹通訊企業社」之負責人，並向臺中市政府申請設立營立事業登記，所登記之營業項目係消防安全設檢修、安裝，此有卷附之商業登記公示資料查詢可佐（見26028偵卷第91頁），被告所稱係「飛虹通訊企業社」之負責人並非虛假。又社會上以偏名、別名與人接洽，而未使用真名者，亦非少見，被告雖於名片上繕印「廖佑宗」，惟另載有行動電話及公司名稱可資區別，且名片上其他記載均無不實之處，足見被告提出之名片記載並無不實。次查，告訴人倪士軒於原審審理時證稱：「（被告問：我只有跟你說防護計畫書跟報名的事，是否如此？）之後我說防護計畫書你幫我改成做另外一份消防安全的檢查，被告跟我說好，我說你一定要先幫我報名，因為我一定要先去上課有證書，我才能夠去做防護計畫書還有其他的一些消防設備，被告跟我說好，我沒有去上課所以我沒有那張單，我什麼事情都辦不了。」「（依你剛才講的交付8000元請被告替你報名參加防火管理人訓練課程還有做消防防護計畫書？後來消防防護計畫書部分你就跟被告說改成消防設備定期檢修申報，是否如此？）是。」「（你8000元是如何付給被告？）我分兩次付現金給被告，我先付4000元要他幫我報名防火管理員訓練，後來又給他4000元要他幫我做防護計畫書，後來消防防護計畫書改成消防設備的定期設備檢修申報，因為這個比較緊急」等語，依上開告訴人倪士軒之證言顯示，告訴人倪士軒與被告洽商時，議定由被告製作之項目確係消防防護計劃書，而非消防安全設備檢修申報書，係事後告訴人倪士軒要求被告改製作消防安全設備檢修申報書，核與被告所陳收取4,000元費用，係製作消防防護計劃書等語相符，被告所辯尚堪採信。再查，被告確實已為告訴人倪士軒製作完成消防防護計劃書，此有被告提出附於偵查卷之消防防護計劃書可佐（見同上卷第37至73頁），且上開消防防護計劃書內附有場所位置圖及平面圖暨逃生避難圖，益證被告確實曾前往告訴人經營之餐廳實際勘查後，始製作消防防護計劃書，被告所辯應與事實相符，堪可採信。至告訴人倪士軒所指已合意將委託製作之消防防護計劃書變更為消防安全設備檢修申報書，惟此非為被告所堅詞否認，復無其他積極證據足以證明，告訴人倪士軒此部分所指尚難證明。被告既已完成消防防護計劃書，僅因被告未為告訴人倪士軒報名防火管理人訓練而未完成消防防護計劃書所需程序，難認被告就所收取之4,000元有何詐欺之不法意圖，即與該罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據，足認被告有何詐欺取財之犯行。

四、公訴人認被告就附表四編號1至12部分亦涉犯業務侵占罪嫌，編號13至15部分亦涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人張錦藝、王水錦於偵查中之指述為其主要論據。惟查，被告任職坤倫公司擔任業務員之時間係自96年3月起至同年6月底，為被告及告訴人張錦藝所不否認，而附表四編號2至9及11之出貨日期均在被告自坤倫公司離職後之日期，而被告於離職時與告訴人張錦藝尚有業務侵占金額及薪資糾紛，告訴人張錦藝自無再任由已離職之被告自坤倫公司取得貨物出售之理，告訴人張錦藝指述被告此部分涉犯業務侵占犯行，顯與事實不符，未足採認。至附表四編號1部分，被告於收取貨款後已繳回坤倫公司，業據告訴人即證人張錦藝於原審審理時證述明確（見原審訴字卷一第132頁背面），自無成立業務侵占之問題。附表四編號10部分係被告於任職坤倫公司前向告訴人張錦藝取得貨品出售未清償之欠款，亦據證人王水錦於原審審理時證述明確，既非被告任職坤倫公司業務員期間取得貨物出售之金錢，即難認與業務侵占之構成要件相合，而令被告負擔業務侵占罪責。另附表四編號12部分係記載被告向東南卡拉ＯＫ餐廳收取之防火管理人報名費，核與業務侵占無涉。

五、另附表四編號13至15記載之85防護計劃書1,500元，E2網咖檢修4,500元等項目，亦與告訴人王水錦指訴：被告詐得「貨物」出售之詐欺取財乙情無涉。

六、綜上所述，本件被告被訴分別向告訴人倪士軒詐取4,000元之消防安全設備檢修申報書製作費用，及附表四所示之業務侵占及詐欺取財部分，均屬不能證明，揆諸前揭說明，自應就其上開被訴詐欺取財及業務侵占部分為無罪之諭知，惟因起訴書認該部分之犯罪事實，與前開論罪科刑部分有接續犯、想像競合犯之實質一罪、裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第336條第2項、第339條第1項、第3項、第55條、第51條第5款、第41條第1項、第8項、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。