臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1870號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1870號

上訴人

即被告

陳坤祺

選任辯護人

林永山律師（法律扶助基金會）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1146號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6990、11463號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳坤祺於民國102年間認識陳志君（綽號大頭仔，經臺灣臺中地方法院通緝中），陳志君得知陳坤祺經濟頗為拮据，便要求陳坤祺前往大陸地區協助其走私毒品以牟利，陳坤祺為謀私利而應允，2人謀議既定後，與長期居住在大陸地區之黃ＯＯ（另據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官通緝中，黃ＯＯ係檢警自陳坤祺陳述而得，但就本件走私、運輸毒品行為，檢警「尚未確實查獲」黃ＯＯ其人、其犯行）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有、運輸，且海洛因亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所管制之進出口物品，不得私運進出口，竟共同基於運輸第一級毒品及準私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳志君負責提供全部之旅費及住宿費用，與陳坤祺一同於103年3月1日自臺灣出境，以小三通模式抵達大陸地區福建省廈門市後，陳志君先行離開，陳坤祺則入住廈門市之某日租套房，旋由黃ＯＯ前來交付5顆已包裹成球狀之海洛因（下稱海洛因球，驗餘淨重共計189.26公克，純質淨重為150.46公克）給陳坤祺，並教導陳坤祺將海洛因球塞入肛門內走私來臺，陳坤祺因而於103年3月3日將該5顆海洛因球塞入肛門後，自大陸地區福建省廈門市搭乘輪船前往臺灣地區金門縣，並於同日11時30分許入境臺灣地區，而以此方式運輸第一級毒品海洛因及準私運管制物品進口。

二、陳坤祺入境後，經員警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書並徵得其同意後，攜同前往衛生福利部金門醫院，取出其藏匿體內之海洛因球5顆而扣押之，另扣得其所有供犯本案用之NOKIA手機1支。

三、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、管轄之說明：

一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。刑事訴訟法第5條第1項定有明文。所謂被告所在地，係指其身體所在之地，並以起訴時為標準，至其所在之原因，無論自由與強制，皆所不問（司法院院字第1247號解釋、最高法院87年度台非字第315號、97年度台上字第3947號判決意旨可資參照）。

二、查，本件被告自103年3月4日至103年6月27日，因本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院即臺灣臺中地方法院聲請羈押獲准而羈押於法務部矯正署臺中看守所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，迄本案起訴時（起訴日期為103年6月27日，有臺灣臺中地方法院收文戳記可參），被告當時仍然在押中，則檢察官將本案向原審法院提起公訴，依前開說明，原審法院自對本件被告具有管轄權，合先敘明。

貳、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據（含書面供述），經本院詢問對於證據能力之意見後，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對證據能力均未表示意見（見本院卷第48頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有同院103年度聲監字第83號、103年度聲監字第161號、103年度聲監續字第211號通訊監察書附卷可查〔含電話附表，見臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）中市警六分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第9至14頁背面）〕，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且檢察官、被告及其選任辯護人就以下所引用之通訊監察譯文均未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。

三、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附法務部調查局103年3月24日調科壹字第00000000000號鑑定書，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託所為之鑑定，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌鑑定書均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告陳坤祺於警詢（警卷第4頁至第6頁，偵6990號卷第40頁至第41頁）、偵訊（偵字第6990號卷第19頁至第21頁、第49頁至該頁背面）、原審（原審卷第114頁）及本院準備程序、審理中（本院卷第47頁背面、64頁背面）均坦承不諱，並有被告指認陳志君、黃ＯＯ（但黃ＯＯ就本件走私、運輸毒品行為，檢警「尚未確實查獲」黃ＯＯ其人、其犯行，詳後論述）之臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（警卷第8頁至該頁背面，偵6990號卷第42頁至第43頁）、被告持用之門號0000000000與陳志君持用之門號0000000000、0000000000間於103年2月18日至3月1日之通訊監察譯文（警卷第15頁至第18頁背面）、陳志君持用之門號0000000000與被告持用之門號0000000000間於103年1月20日至2月7日之通訊監察譯文（警卷第19頁至第20頁）、被告之護照內頁及登機證（警卷第22頁至第23頁）、被告之入出境查詢資料（警卷第24頁至第28頁）、衛生福利部金門醫院診斷證明書（警卷第39頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局金門機動查緝隊扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第40頁至第42頁）、臺中市政府警察局第六分局103年8月18日中市警六分偵字第0000000000號函暨檢附之職務報告、通緝資料（原審卷第72頁至第76頁）各1份，及被告排放海洛因球照片及Ｘ光照片共4張（警卷第44頁）、扣案海洛因球照片2張（偵6990號卷第33頁）在卷可稽，復有海洛因球（橢圓形球狀檢品）5顆、被告所有之NOKIA行動電話1支（雙卡機，含門號0000000000號、00000000000號SIM卡各1張）扣案供參。而上開扣案之橢圓形球狀檢品5顆，經鑑定後確屬第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局103年3月21日調科貳字第00000000000號函暨檢附之該局濫用藥物實驗室103年3月24日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷為憑（偵6990號卷第34頁至第35頁）。足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」甲類第4款所定之管制進出口物品。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第12條亦規定甚明。又，臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第1款同有明文。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；其為運輸第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前開所為，與陳志君間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（至黃ＯＯ共犯部分，檢警「尚未確實查獲」）。再其以一個運輸毒品即私運上述管制物品進口之行為，同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。

二、被告就本件犯行，歷次於警詢（警卷第2頁至第7頁）、偵訊（偵卷第19頁背面至第23頁）、原審（原審卷第143頁及其背面）及本院準備程序、審理中（本院卷第47頁背面、64頁背面）均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

三、是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：

(一)辯護人雖以被告於歷次訊問中均已明確供出其毒品來源為黃ＯＯ，應依法減輕其刑等語為被告辯護。被告上訴並稱：伊於檢警偵查中，已經供出毒品來源黃ＯＯ及共犯陳志君，但原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。

(二)本件是否因被告之供述，因而查獲其來源黃ＯＯ、共犯陳志君乙節，本院及原審分別向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局第六分局函詢，經該2機關函覆如下：

⒈臺灣臺中地方法院檢察署104年1月16日中檢秀真103蒞5814字第005269號函覆本院（見本院卷第54頁）：

⑴被告陳坤祺於警詢中供出其毒品來源（見已送審之臺中市政府警察局弟六分局第0000000000號刑案卷宗第4至8頁之陳坤祺警詢筆錄），檢警因而查知共犯黃ＯＯ之運輸毒品犯行（業經載明於追訴書第3頁第4至5行），該涉案共犯黃ＯＯ尚未到案，經本署以103年中檢秀偵姜緝字第635、1853號發布通緝及併案通緝中。

⑵被告陳坤祺與同案被告陳志君（運輸毒品犯行），均係「於被告陳坤祺到案供前」，經警掌握可疑犯罪事證，執行通訊監而先行查悉被告陳志君之本案犯行，並拘提被告陳坤祺到案（相關通訊察書及監察譯文見已送審之臺中市政府警察局第六分局第000000000號刑案卷宗第9至20頁）。

⒉臺中市政府警察局第六分局104年1月15日中市警六偵字第0000000000號函附偵查報告（見本院卷第55、56頁）：

⑴黃ＯＯ、陳志君2人均通緝當中。

⑵本分局於103年3月3日偵辦本案時，當時只查獲被告陳坤祺1人現行犯，然犯嫌陳坤祺於第二次警詢向警方供稱：……伊受陳志君指使，赴大陸走私毒品來台，伊赴大陸廈門市某日租套房與黃ＯＯ會面，黃嫌在房內將包裝好準備走私之海洛因交給伊。

⑶犯嫌黃ＯＯ因多項通緝，遂躲藏於境外地區指揮、遙控不特定人士前往中國大陸走私毒品入境臺灣販賣，本分局因而無法將其查緝到案。

⒊另，臺中市政府警察局第六分局103年8月18日中市○○○○○0000000000號函附員警職務報告（見原審卷第72、73頁），函覆原審法院：黃ＯＯ通緝未到案，尚無從證實被告指證上手是黃ＯＯ之相關事實。

⒋綜上函覆內容可知，被告所供來源黃ＯＯ現另案通緝當中，對於本案販賣毒品犯行，檢警尚無從確實查獲其人、其犯行（按：卷內無被告陳坤祺與黃ＯＯ之通訊監察譯文）。至於，共犯陳志君部分，則於被告到案供述之前，經警掌握可疑犯罪事證執行通訊監查，而先行查悉共犯陳志君之本案犯行，則被告供述共犯陳志君部分，與警方查獲陳志君間，並無先後及相當因果關係。故被告陳坤祺固於偵查中供出其來源黃ＯＯ、共犯陳志君，然均不符毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出來源、共犯因而查獲」之減刑要件。

四、被告所犯運輸第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業據前述，然因運輸第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，縱已依上開規定減刑後，其法定最輕本刑（即無期徒刑減輕部分）仍為15年以上（20年以下）有期徒刑，刑責甚重，而自大陸地區運輸毒品入境，戕害國人身心，衍生其他犯罪，影響社會治安，本罪立法，科以重典，自有所本。惟運輸毒品在現實上有首謀、附從甚至「交通」之分，個案中甚至有犯罪動機、犯罪手段等差別，如不分案情，一律量處死刑或無期徒刑，甚至被告在偵審中自白減刑後，量處15年以上有期徒刑，幾無視作案情節以量處適當刑期之轉圜空間，而與憲法上比例原則有違。況其屬大、中型毒梟者，動輒以數十公斤、數百公斤計量，所在多有，尤其運毒入境，另圖牟利，其犯罪結構，以集團組織，互為掩護，一旦流入市面，危害茲深，科以上開法定重刑，斬斷結構，阻其通路，刑罰自屬相當。然多有狡黠之途，事不必躬親，借用人頭，化整為零，利用身體、經濟弱勢族群，誘以小利，欺其無方，東窗事發，即可置身事外。此遭利用之弱勢族群，與前述之大中型毒梟相較，所犯罪名固無不同，但犯罪情節與角色分擔，容難一概而論。參諸被告家境困窘，係社會邊緣弱勢，其運輸海洛因入境，總計淨重189.26公克，數量固非輕微，然係受他人慫恿而生，並非主謀，本質上係遭利用之人頭無疑，若事成僅能獲取小利，事不成則身毀名裂，犯罪情狀在客觀上確可引起一般人之同情，堪予憫恕，即使本案從最低法定刑量處（即減輕後之15年以上有期徒刑），衡諸上情，仍不免法重情輕，難謂符合刑罰相當性及比例原則，爰參酌司法院釋字第263號解釋意旨，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並就其前開依毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦有減輕部分，依法遞減之。

五、又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。按運輸第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。有二種以上之主刑者，加減時併加減之。毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第65條第2項、第66條前段、第70條、第69條分別定有明文。查，被告涉犯運輸第一級毒品犯行，原審認符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依照上開規定，運輸第一級毒品罪之法定本刑無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；復依照刑法第59條規定酌減其刑，則有期徒刑減輕其刑至二分之一，則遞減後之最輕法定刑度為7年6月以上有期徒刑（另最重刑度部分，由死刑減為無期徒刑，再遞減為20年以下15年以上有期徒刑）。本件被告上開所犯運輸第一級毒品罪，原審所為量刑，於2次減刑後之法定刑度內之最高刑度有期徒刑20年以下，最低刑度有期徒刑7年6月以上，就被告犯罪情狀，量處有期徒刑9年，已屬低度量刑。本院經核尚無違誤，且審酌原審法院就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指（但原審判決有如後所述瑕疵仍應撤銷，詳後論述），難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形，其就各罪所為量刑，均屬妥適。被告上訴意旨另以：原審未審酌被告國小肄業，法治觀念較弱，平常以臨時粗工為業，仍需扶養兩名就學中之女兒，經濟十分艱困，且陳志君僅表示：「去廈門拿不好的東西」，「罪不會很重3年而已」等語，致被告誤入法網。被告顯係遭中大型毒梟利用之社會邊緣弱勢之人，原審量處有期徒刑9年，實有情輕法重之感云云，指摘原判決不當，為無理由。

伍、撤銷原審判決及量刑之理由：

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

(一)按有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合；且其宣示之主文，與所載之事實及理由亦必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。查，原審判決事實認定：「陳志君……便要求陳坤祺前往大陸地區協助其走私毒品以牟利，陳坤祺為謀私利而應允，2人謀議既定後，與長期居住在大陸地區之黃ＯＯ均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有、運輸，且海洛因亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之『管制物品管制品項及管制方式』所管制之進出口物品，不得私運進出口，竟共同基於運輸第一級毒品及準私運管制物品進口之犯意聯絡……」（見原審判決書第1頁犯罪事實欄第2至10行）；另於理由中說明：「被告於警詢中雖供出其毒品來源為黃ＯＯ，然黃ＯＯ通緝未到案，尚無從證實被告指證上手之相關事實……」（見原審判決第6頁第7至9行）。原審判決既已於犯罪事實認定黃ＯＯ為被告運輸第一級毒品之來源、共犯，卻又於理由中說明「無從證實被告指證上手黃ＯＯ之相關事實」），自有事實與理由矛盾之違誤。

(二)原審判決認被告適用刑法第59條規定減刑，論述：「被告所犯運輸第一級毒品罪，『法定本刑為死刑或無期徒刑』，無期徒刑部分尚得併科罰金，刑責甚重……如不分案情，『一律量處死刑或無期徒刑』，幾無視作案情節以量處適當刑期之轉圜空間……『即使本案從最低法定刑量處，使被告刑期無期，禁錮終身』，衡諸上情，仍不免法重情輕」等語（見原審判決書第6頁第14、15、19、20行；第7頁第4、5行）。然而，被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪，於偵審中自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定減刑後，其法定最輕本刑仍為15年以上（20年以下）有期徒刑。原審判決竟認被告前開犯罪之「最低法定刑」為「無期徒刑」，於法顯有未合。

(三)又按通訊監察書係用以證明通訊監察程序是否合法，非得以證明犯罪行為本身。倘若通訊監察程序合法，則通訊監察所得通訊監聽譯文，得為證明被告等犯罪之證據方法，有證據能力。申言之，通訊監察書係用以證明「通訊監聽譯文」之「證據能力」，非用以證明「犯罪事實」，不可不辨。原審判決認定犯罪事實之證據及理由，援引「通訊監察書」為認定被告犯罪之證據之一（見原審判決書第4頁第5至7行），依上說明，同有不當。

二、被告上訴意旨，以其供出毒品來源、共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，及原審量刑過重云云，指摘原審判決不當，固無理由，前已敘及。但原審判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因為管制物品，禁止私自運輸入境，且明知運輸毒品入境，將助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，嚴重危害社會秩序，卻迫於經濟困窘，鋌而走險，禁不住利誘加入運輸毒品集團，負責實際運輸第一級毒品海洛因入境臺灣地區，且所輸入之海洛因數量非微，倘流入市面，經不同等級毒販層層銷售牟取暴利，將助長毒品之泛濫、戕害國人身體健康，危害社會治安程度非一般小毒販交易數量所可比擬，被告之惡性非輕，惟念其於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，且被告所運輸之毒品雖非少量，然未流入市面前即為警查獲，參以被告供述因本次運輸毒品，可獲得報酬約新臺幣5萬元（見警詢卷第5頁、偵字6990號卷第20頁）。及被告為國小肄業之教育程度（見警詢卷第4頁，警詢筆錄受詢問人教育程度欄所載），自承以派遣工為業，有分別就讀國中、國小之子女各1人之家庭情況，暨其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之橢圓球狀物5顆，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，既均檢出含有第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重189.26公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室103年3月24日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷（偵6990號卷第34頁），足認上開物品均為第一級毒品海洛因無訛。自應依上開規定，諭知沒收銷燬。上開鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收，附此敘明。又其外包裝與其上殘留之海洛因毒品本身，因難以析離，而無個別宣告沒收之必要，應併予宣告沒收。

(二)次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。查扣案NOKIA行動電話壹支（為雙卡機，含門號0000000000號、00000000000號SIM卡各壹張），係被告所有，供其與共犯陳志君聯繫本件運輸毒品事宜所用乙情，業經被告自承在卷（見原審卷第113頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

(三)再按犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查被告於偵訊中供稱：大頭仔（按即陳志君）說1趟可賺5萬元，5顆是5兩，1兩代價1萬元，只要運毒回來後，毒品交給大頭仔，他就會給伊5萬元等語（偵字6990號卷第20頁）。是被告本次雖與陳志君約定運輸毒品報酬為5萬元，惟其於入境後即為警當場查獲，尚無從向陳志君取得報酬，此業據被告自承在卷，可見被告尚未取得任何報酬。則揆之上開說明，被告既未取得任何所得，自無庸為沒收及連帶沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。