臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第90號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 103年度上訴字第90號

上訴人

即被告

王文順

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第794號中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第1983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下均稱愷他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款管制之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，甲○○亦明知愷他命屬行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，若係無醫師處方、未經核准於國內擅自製造者，乃藥事法第20 條第1款所稱之偽藥，不得非法轉讓，竟為下列行為：

㈠基於販賣愷他命以營利之犯意，由少年徐ＯＯ撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買愷他命事宜後，於民國102年1月12日晚上7、8時許，在臺中市豐原區廟東夜市附近，販賣重量不詳，價值新臺幣（以下同）500 元之愷他命1 包予少年徐ＯＯ（真實姓名、年籍詳卷），並向少年徐ＯＯ收取500元而完成交易。

㈡復基於販賣愷他命以營利之犯意，由李詠翔撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買愷他命事宜後，於102年1月12日晚上某時許，在前揭豐原區廟東夜市附近，販賣重量不詳，價值1,000元之愷他命1包予李詠翔，並向李詠翔收取1,000而完成交易。

㈢另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，由少年徐ＯＯ撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於102年1月13日晚上10時多許（起訴書誤載為晚上7、8時許），在前揭豐原區廟東夜市附近，無償提供摻有愷他命之香菸1 支供少年徐○○施用。

㈣再基於販賣愷他命以營利之犯意，由李詠翔撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買愷他命事宜後，於102年1月14日凌晨2 時50分許（起訴書及原判決均誤載53分），在臺中市○○路○段000 號某石頭火鍋店之停車場附近（起訴書及原判決均誤載為「前揭豐原區廟東夜市附近」），以2,000元之價格，販售第三級毒品愷他命2包予李詠翔，並向李詠翔收取2,000元而完成交易。

二、嗣經警巡邏至上開臺中市○○路○段000 號某石頭火鍋店之停車場時，發現甲○○、李詠翔及少年徐ＯＯ等人形跡可疑進行盤查，經甲○○同意後進行搜索，而在甲○○身上扣得當日販賣愷他命予李詠翔之所得現金2000元及與本案無關之愷他命3包。另在李詠翔身上扣得愷他命毒品2包；同時在少年徐ＯＯ身上扣得摻有愷他命之香菸1支，始悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參照）。查證人李詠翔、少年徐ＯＯ於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及辯護人復未指出證人之陳述有何顯不可信之情況，本院審酌該等證據作成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認均有證據能力，而得作為本案之證據。

二、次按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35、45頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院依法踐行調查證據程序，本院認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第35至36、45至46頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢（見警卷第37至43頁）、偵查（見偵卷第16至17頁）、原審（見原審卷第51頁）及本院審理時（見本院卷第47頁）均坦承不諱，核與證人李詠翔、少年徐ＯＯ於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第53至58、67至70頁，偵卷第27、28、30、31頁），並有甲○○之臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索同意書（見警卷第7 至15頁）、李詠翔之臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片（見警卷第17至25頁）、徐ＯＯ之臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書（見警卷第27至35頁）、扣案毒品照片、扣案證物初步檢驗照片（見警卷第45至47、59至63、71頁）、門號0000000000號毒品案件被告通聯紀錄表（見警卷第49頁）、相片影像資料查詢結果（見警卷第63至65頁）；遠傳電信門號0000000000及亞太行動電信門號0000000000、0000000000號資料查詢【含雙向通聯紀錄及基地台位置】（見偵卷第39至61頁）、臺中市政府警察局第五分局102年2月7日中市警五分偵字第0000000000 號扣押物品清單（見偵卷第75、91頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司102年2月1日第UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第79 至83頁）、行政院衛生署草療療養院102年1月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及鑑驗毒品照片（見偵卷第93至97頁）；臺中市政府警察局第五分局小隊長張正儀102 年5月7日、102年9月10日職務報告（見原審卷第13、43頁）、行政院衛生署草屯療養院102年8月8日草療鑑字第0000000000、0000000000 號鑑驗書及鑑驗毒品照片（見原審卷第25至26頁）。此外，扣案之愷他命2包、含有愷他命之香菸1 支、愷他命3包、行動電話（門號0000000000，含SIM卡）1支可資佐證。又上開扣案之白色結晶3 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，鑑定結果確實均含有愷他命成分（驗餘淨重各為2.8054公克、2.7958公克、2.7798公克）；於證人少年徐ＯＯ身上所查扣之香菸1 支，鑑定結果確實亦含有愷他命成分（驗餘淨重為0.7284公克）；另於證人李詠翔身身上查扣之白色結晶2 包，則檢出均含有愷他命成分（驗於淨重分別為2.7376公克、2.7806公克）等情，有該院草療鑑字第0000000000、363、364號鑑驗書各1 份在卷可憑（見偵卷第93頁、原審卷第25、26頁）。足見被告前開自白與事實相符，應堪採信。

二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，而毒品愷他命係屬量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，茍無利益可圖，縱屬至愚，應無甘冒被他人供出來源或遭被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，因此毒品賣方販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，刑責極重，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告雖於本院審理時供稱：伊是以「原價」賣出去，並沒有賺取利潤云云（見本院卷第37頁）。然被告販賣愷他命時年滿18歲，已有相當社會常識，其倘非有利可圖，實無平白甘冒觸犯重罪之風險而將愷他命交給他人之理。且本件證人李詠翔及少年徐ＯＯ於警詢及偵查時，均已明確證述係向被告「購買」第三級毒品愷他命，而屬有償之行為，被告亦坦承有「販賣」第三級毒品之犯行。是以，被告雖辯稱係以「原價」賣出，仍不得依此解免其營利之意圖。被告係意圖營利而販賣愷他命之犯意，亦可認定。

三、又被告於偵查中供稱：伊所使用之行動電話號碼為0000000000號，證人徐ＯＯ所使用之行動電話號碼則為0000000000號等語（見偵卷第15頁反面）。而卷附之被告與證人徐ＯＯ分別使用上開門號之通聯紀錄顯示：被告與證人徐ＯＯ於 102年1月13日當天，於晚上10 時4分、9分、30分許均有通聯。被告於原審審理中則供稱：伊是在102年1月13日晚上10點多，交付含有愷他命之香菸予證人徐ＯＯ等語（見原審卷第53頁）。是認被告無償轉讓含有愷他命之香菸予證人徐ＯＯ之行為時間應更正事實欄一㈢所示。此外，原判決犯罪事實欄一㈣雖記載被告於豐原區廟東夜市附近販售2000元之愷他命與李詠翔，嗣經警巡邏至該地時發現等情。然被告甲○○於警詢時業已供稱：「．．．第2次是於今（14）2時50分左右在台中市○○區○○路0段000號旁的停車場交易2 包Ｋ他命2000元給他，剛交易完成就被警察盤查而查獲了。」（見警卷第39頁）。復於本院審理時稱：「但巡邏員警盤查的地點不是在豐原的廟口，是在臺中市○○路0段000號的停車場查獲，是石頭火鍋店的停車場」等語（見本院卷第35頁），核與臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄所載之執行處所相符（見警卷第7頁）。則原審此部分自應更正為被告係於「102年1月14日凌晨2時50分許，在臺中市○○路0段000號之某石頭火鍋店停車場附近，以2000元之價格，販售第三級毒品愷他命2 包予李詠翔」。起訴書及原審此部分均有誤載，應予更正，附此敘明。

四、綜上所述，被告有如犯罪事實欄所載之販賣及轉讓愷他命之犯行，事證明確，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署93年10月12日衛署藥字第0000000000號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署，下仍稱行政院衛生署管制藥品管理局）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98 年6月25日管證字第0000000000號函可參。查本件被告甲○○於犯罪事實欄一、㈢所為轉讓予少年徐ＯＯ之愷他命，係置放在香菸內，為粉末狀而非注射製劑，且該等愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，自可認定。

二、次按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83 條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97 年度台非字第397號刑事判決意旨參照）。是以，因藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第3項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷。

三、再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，已如上述。而93 年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83 條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

四、查本件被告所轉讓者既僅係摻在香菸內之愷他命之數量，顯未逾淨重20公克至為明確，且遍查卷內證據，亦無證據足以證明被告本次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，且縱使被告轉讓偽藥予少年徐ＯＯ，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（詳後述）；是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯本件轉讓含有愷他命香菸之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪論處。

五、是核被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告如犯罪事實欄一、㈢所為，則係犯藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪。

六、被告於各次販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據顯示已達毒品危害防制條例第11 條第5項之處罰標準，是均不另論持有與販賣第三級毒品罪間之吸收關係。被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。

七、被告所犯3次販賣第三級毒品愷他命之犯行，1次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

八、按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。原審辯護人另於102 年10月17日以辯護書為被告辯護稱：被告就起訴書所載販賣愷他命部分之犯行均坦承不諱，應已符合毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑之要件等語。查被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣所示犯行部分，於偵查中曾為認罪之表示（見偵卷第17頁），被告於審理中復坦承所有犯行，是核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件相符，均應依法減輕其刑。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8 條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83 條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。從而，被告就前開轉讓愷他命之犯行部分，雖於偵查及原審中均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

九、另按毒品危害防制條例第17 條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。又所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。（最高法院101年度台上字第4787號、101年度台上字第6121號判決意旨參照）。查被告雖於警詢中供稱其係於102年1月12日在臺中市豐原區好樂迪 KTV樓下向一名綽號「阿彬」之人所購買，惟其亦供稱不知道「阿彬」之車號及聯絡方式等語（見警卷第41頁），經臺中市政府警察局第五分局函覆表示無法經由被告之供述追查毒品來源等語，有卷附之警員職務報告在卷可憑（見原審卷第13頁）。是依前揭法條意旨，被告於本案即無該條項減輕或免除其刑規定之適用。再者，警方於本件查獲當天係因執行巡邏勤務時，發現被告及證人2 人之行跡可疑遂向前盤查，隨即發現證人李詠翔將其身上之愷他命2包丟棄，經警詢問後，證人李詠翔陳稱該愷他命2包係向被告購得，且警於被告身上復查扣愷他命3 包及現金2000元，故依現場情狀合理懷疑被告有販賣愷他命之犯行，經警帶回勤務駐地時，證人徐ＯＯ亦陳稱其愷他命毒品係向被告取得，故於被告製作警詢筆錄前，警員已有合理懷疑被告所犯本件犯行等情，有卷附之臺中市政府警察局第五分局 102年9 月10日警員職務報告可參（見原審卷第43頁）。據此，本件被告亦無因自首而得減刑之適用，附此指明。

十、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4 條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地（最高法院刑事判決101 年度台上字第6062號判決意旨參照）。是被告販賣毒品之對象雖係少年徐ＯＯ（犯罪事實一、㈠），仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，併此敘明。又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是被告轉讓偽藥愷他命之對象雖係少年徐ＯＯ（犯罪事實一、㈢），亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

、末按販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，其刑度非輕，且販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者之間互通有無而販賣者，其所造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「5 年以上有期徒刑」，可謂甚重。於此情形，倘依其情狀處以適當之刑度即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量客觀犯行與主觀惡性，審酌其犯罪情狀是否堪予憫恕而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能輕重適當而符合比例原則。又辯護人再為被告辯護稱：被告每次販售之毒品數量僅有1至2包，犯罪所得均非鉅額，且販賣對象僅有2 人，均為被告之朋友，且為最下游之毒品吸食者，被告行為對於他人身心健康及社會治安所造成之侵害範圍、程度及所獲得之利益難謂為重大，然所犯者為5 年以上有期徒刑之重罪，實屬情輕法重，請依刑法第59條予以減刑等語。查本件被告年僅18歲，其所犯如事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行部分，其販賣毒品之次數非多，販賣對象僅有2 人，均為其朋友，且販賣第三級毒品所得甚微，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時失慮，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告之犯案情節觀之，倘仍遽處以依被告自白減刑後之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於減輕後之法定刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為如事實欄一所示之3次販賣第三級毒品犯行，依刑法第59 條之規定，均予酌量遞減輕其刑。至被告所為之1 次轉讓偽藥犯行，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本院斟酌被告之犯罪情節、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪之危害性後，得自有期徒刑2月之最低刑度至有期徒刑7年之最高刑度間自由裁量，應無再予適用刑法第59條之規定酌減其刑之必要，附此敘明。

肆、本院之判斷：

一、原審審理結果認為，被告甲○○販賣第三級毒品、轉讓偽藥之犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、第17條第2項，藥事法第83 條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條、第51 條第5款之規定。審酌被告甲○○明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品、轉讓偽藥，仍對於社會治安造成相當程度之侵害，其行為應予一定之非難，被告前尚無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，目前在豬肉包裝廠工作月收入約3萬3,000元等語（見原審卷第52頁反面），被告於本案所獲利益非鉅額，其犯罪後坦承犯行，態度良好，節省訴訟資源，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就其販賣犯行部分定其應執行之刑如原判決主文所示。另說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23修正公布，並自同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50 條規定:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修法前刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，一律併合處罰，其目的在使受刑人得依同法第51條各款規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院98年度台抗字第697 號裁定意旨參照）。惟法院定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，且修正前刑法第50條之規定已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果，以新修正公布之刑法第50條之規定較有利於被告（另參見臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議決議）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，均屬不得易刑處分之罪；所犯轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金，惟可易服社會勞動之罪，依修正後之第50條第1項但書第4款規定，此部分已不得全部併合處罰，爰僅就所犯販賣第三級毒品罪部分併合處罰之。再就沒收部分詳予說明：按毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。準此：⒈本件被告如事實欄一㈠、㈡犯行所示之販毒所得價金1,500 元並未扣案，如事實欄一㈣所示犯行之2,000 元部分則經扣案，然均係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯各該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，其中販賣所得1,500 元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒉扣案LG廠牌、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），為被告之友人送給被告，為被告所有，被告有使用該行動電話與證人李詠翔聯絡購毒事宜，也會用之與證人徐ＯＯ聯絡等語，業據被告供明在卷（見原審卷第52、53頁）。是為供本案販賣及轉讓第三級毒品愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。⒊另於被告身上扣案之第三級毒品白色結晶 3包（驗餘淨重各為2.8054公克、2.7958公克、2.7798公克），雖均檢出含有愷他命成分，有上開草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽，惟被告供稱上開毒品係供自己施用，復無其他積極證據證明上開愷他命係被告販賣所剩餘，均屬被告單純持有之第三級毒品，且數量尚微，屬行政沒入之範疇，本院自無庸宣告沒收。至於證人徐ＯＯ身上所查扣之香菸1 支（驗餘淨重為0.7284公克），及另於證人李詠翔身上查扣之愷他命2包（於淨重分別為2.7376公克、2.7806 公克），非為本件被告被查獲之毒品、偽藥，爰不予宣告沒收。經核原審所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：

㈠本件被告具原住民身分，依法於警詢、偵訊，司法警察、檢察官應依刑事訴訟法第31 條第5項辦理。惟被告於前開期日均無律師到場，顯係違法起訴。

㈡原審雖於準備、審理程序指定公設辯護人到庭為被告辯護，然係泛稱對證據能力不爭執及無證據請求調查云云，似未就法律或事實上意見為上訴人盡其忠實之辯護義務，此情形與辯護人雖經到庭而未置一詞辯護實無若何差異，原審逕予判決，顯係違背法令。

㈢請求從輕量刑，並給予緩刑之機會。

三、本院查：

㈠按刑事訴訟法第31 條第5項規定，被告因智能障礙無法為完全之陳述者，未經選任辯護人，於偵查中，檢察官、司法警察（官）應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，其立法目的乃因該等被告無法依其個人之能力，就訴訟上相關之權利為實質有效之行使，乃從偵查程序中使其得受辯護之助力，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正（最高法院102年度台非字第403號判決意旨參照）。又按除被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官依刑事訴訟法第31 條第5項規定應指定律師為其辯護外，何種案件應行強制辯護，自須依同條第1項、第2項而為認定。此乃被告未經起訴，尚不發生強制辯護之問題；且在偵查階段之檢察官、司法警察官或司法警察，僅對被告或犯罪嫌疑人之犯罪情形加以偵查或調查及蒐集證據，無需就法律或證據互為辯論，與審判程序必須公開辯論之情形不同，故在偵查程序中被告或犯罪嫌疑人既得隨時選任辯護人，已足保護其權益，如不願選任或雖經選任而辯護人怠於執行職務者，實施偵查程序之公務員自無代為指定公設辯護人之必要（最高法院102 年度台上字第5147號參照）。查依卷附筆錄所載，被告於警詢及檢察官訊問之初，均已表明毋庸選任辯護人（見警卷第37頁反面、偵卷第15頁），且均能針對所訊（詢）之問題應答。況被告及其辯護人於原審對被告於警詢及偵查中自白之證據能力，或稱「沒有意見」，或表示「均不爭執，同意做為證據使用」等語（見原審卷第35頁反面至36頁）。則原判決基於前揭事證，參酌卷內相關證據，認上訴人於警詢及偵查中之供述與事實相符而採為論罪之部分依據，要不能指為違法。且依刑事訴訟法第31 條第5項規定，僅在偵查階段始有適用，被告在警詢時尚無準用上揭規定之明文。況上揭規定係在102年1月23日修正，同年月25日施行，而被告第一次警詢期日係於「102年1月14日」，尚無適用之明文。是以，被告上訴理由指稱，其具原住民身分，依法於警詢、偵訊，司法警察、檢察官應依刑事訴訟法第31條第5 項辦理，惟被告於前開期日均無律師到場，顯係違法起訴云云，自無可採。

㈡又本件檢察官起訴法條認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品等罪嫌，為最輕本刑3年以上有期徒刑之案件，未經被告選任辯護人，原審乃於繫屬之初指定公設辯護人賴忠杰為其辯護，且經其於審判期日到庭為被告辯護，經記明筆錄，並有其提出之聲請調查證據狀意旨及辯護書可按（見原審卷第30至31、64至69頁）。該公設辯護人既提出上開書狀就事實及法律為有利於被告之實質辯護，並於審判期日到庭，全程在庭行使其職務，已充分為被告辯護，並非僅係形式上為被告辯護而已，被告於訴訟上應有辯護人為其辯護之權利已獲得保障，揆諸首揭說明，原審所踐行之訴訟程序，於法無違，被告此部分上訴亦無理由。

㈢末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74 條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥等犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。此外，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑之罪，經依毒品危害防制條例第17 條第2項減刑後，再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，其各次販賣第三級毒品之最低刑度為有期徒刑1年3月。且原判決所定應執行之刑，亦係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法第51 條第5款所定之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。則依原審就被告各次販賣第三級毒品部分，所定應執行有期徒刑2年3月，核與刑法第74條第1項所定須受2年以下有期徒刑宣告之緩刑條件不合，自無從宣告緩刑。是以，被告上訴意旨請求從輕量刑並宣告緩刑云云，均屬無據。

四、綜上所述，被告仍以上開理由，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

〈附錄論罪科刑法條〉毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。