臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第380號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第380號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

柯國榕

　　　　　　楊曜燐

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第537號中華民國104年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力方面：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告柯國榕、楊曜燐於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院行準備程序及審理中坦承不諱（分見警卷第4至8頁、偵卷第11至13頁、原審卷第16、24、59頁、本院卷第30頁、64頁；警卷第13至16頁、偵卷第13頁、原審卷第16、24、59頁、本院卷第30頁、64頁），核與證人即南投林區管理處埔里工作站技術士甲○○於警詢中證述（見警卷第19頁）及證人乙○○於本院審理中結證(見本院卷第65頁背面至68頁)情節大致相符，另證人即告訴代理人丙○○於本院審理中亦陳明：被告撿拾上揭扁柏的地點並不在國有林地內，上揭被告撿拾之扁柏亦未經註記等語(見本院卷第32頁正、背面)，復有保七總隊第六大隊南投分隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、車輛查詢清單報表2紙（車牌000-0000號及00-0000號）、贓物認領保管單、被害位置圖、森林被害告訴書、南投林區管理處埔里工作站森林被害報告書、國有林產物被害價金查定書、竊盜漂流木調查表、滯留木位置圖、南投林區管理處104年1月13日投授埔政字第0000000000號函各1份、現場暨扣案物照片共25張在卷可稽（分見警卷第28至31、34至37、40、43至44、52、54至64頁；偵卷第23至29頁；原審卷第46頁）；行政院農業委員會林務局南投林區管理處104年6月17日投政字第0000000000號函(內容意旨：103年8月6日該管理處於案發地即漂流木遭拾取位置之東、西二側，有請開口合約廠商久毅營造有限公司打撈集運漂流木，並無於案發地打撈收集。另該管理處漂流木集運係現場巡視人員發現漂流木且數量達利及費後，方通知埔里工作站洽合約廠商前往打撈集運，合約廠商不得徑前往作業)及所檢附之出工卡(見本院卷第41至44頁)在卷可稽，並有扣案之扁柏2塊（已發還南投林區管理處）、鏈鋸2臺、車牌000-0000號自用小貨車1輛暨焊接於該車內之絞盤（含鋼索）1組（該自用小貨車連同車內絞盤〈含鋼索〉1組均責由柯國榕代為保管）、車牌00-0000號自用小客車1輛（責由楊曜燐代為保管）等物可資佐證，足認被告2人自白確與事實相符，堪可採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪之說明：

(一)按刑法第337條所謂「漂流物」，係指隨水漂流之遺失物經撈獲者，木塊若係自案發地附近不詳國有林班地沖流而下而漂流橫倒於案發地點，既因漂流而已脫離原林班地主管機關之管領持有狀態，自屬漂流物無訛（臺灣高等法院102年度上訴字第2284號判決意旨參照）。次按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之；天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第3項、第5項分別定有明文。而行政院農業委員會林務局為執行上開森林法第15條第5項規定辦理天然災害漂流木處理，乃訂定處理天然災害漂流木應注意事項，依該注意事項第2點第9項之定義，森林法第15條第5項所稱之「自由撿拾清理」，係以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均應依水利法第78條之1及河川管理辦法第46條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始得為之。又自由撿拾漂流木，發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印者，由拾得人於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管並依民法810條拾得漂流物規定辦理；而國有林區域外之自由撿拾，由各直轄市、縣（市）政府公告指定範圍、當地居民身分、期間及其他應注意事項，開放當地居民自由撿拾清理。公告範圍位於原住民族地區者，優先開放設籍於漂流木現場鄉（鎮、市、區）之居民撿拾，一定期間以後，再開放同一直轄市、縣（市）內其他鄉（鎮、市、區）之居民撿拾。並應於公告中一併敘明當地居民自由撿拾清理之行為規範，且會同當地鄉（鎮、市、區）公所輔導當地居民自由撿拾清理。公告撿拾清理期間以一個月為限，必要時得延長一個月或再次公告，上開注意事項第3點第7項第1、2款亦分別定有明文。是被告2人若欲取得前開漂流木，自應依上揭規定辦理。

(二)查本件扣案之扁柏2塊，係被告2人在南投縣仁愛鄉親愛村松林部落由第四河川局所轄管之濁水溪河床處所撿拾，而非在南投林區管理處所管轄之林班地範圍內，業據證人甲○○於警詢時證稱：滯留木現場非屬南投林區管理處管轄等語在卷（見警卷第19頁），並經證人即告訴代理人丙○○於本院審理中陳明：被告撿拾上揭扁柏的地點並不在國有林地內，上揭被告撿拾之扁柏亦未經註記等語(見本院卷第32頁正、背面)無訛。再者，行政院農業委員會林務局南投林區管理處曾於103年8月6日6時至14時在案發地即系爭漂流木遭被告2人拾取位置之東、西二側，請開口合約廠商久毅營造有限公司打撈集運漂流木，並無於案發地打撈收集。且該處理處漂流木集運係現場巡視人員發現漂流木且數量達利及費後，方通知埔里工作站洽合約廠商前往打撈集運，合約廠商不得徑前往作業等節，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處104年6月17日投政字第0000000000號函及所檢附之出工卡(見本院卷第41至44頁)在卷可憑，又證人乙○○於本院審理中結證：「(你在103年7月23日麥德姆颱風過後有無到南投縣仁愛鄉親愛村松林部落濁水溪河床，衛星座標為X000000、Y0000000的衛星座標地點去處理河川或河床上的林木或木塊？)7月的時候沒有去，我是8月初去的。」、「(是否為103年8月初？)對，8月初。」、「(有到系爭地點？)是因為親愛派出所所長跟我說這個地方有漂流木，所以我們有去清，可是那時候水比較大。」、「(日期是何時？)好像是8月2日或8月4日。」、「(8月2日或8月4日有到系爭地點，受哪個機關的委託？)親愛派出所所長跟我說那裡有發現漂流木，所以叫我們去看。」、「(請你去看的目的為何？)因為我的管轄區是在親愛派出所的後山，所以我跟他比較熟，他打電話給我。」、「(你本身是否為機關單位？)我是在南投林區管理處霧社分站。」、「(擔任職務為何？)巡視員。」、「(你103年8月2日或8月4日到達現場，你看到什麼？)那個時候我們進去的時候，所長跟我說有2塊比較大棵的漂流木在那邊，我們在巡視的時候，我們只有到有路的地方，因為水太大，我們發現有幾棵漂流木在河床，有的擱淺在邊緣，有的是稍微在裡面。」、「(但是還泡在水裡，是嗎？)對。」、「(你看到這個狀況有做何處置？)馬上回報到我們工作站的主辦。」、「(哪一個工作站？)南投林區管理處埔里工作站。」、「(回報工作站做何處置？)就是說這邊有漂流木，因為我們有開口合約，就是跟主辦回報說需不需要把這些漂流木拿掉，因為它的體積比較大，然後好像是8月5日還是8月6日以後，我們就定在那個時間去把那些我們發現的『漂流木』移走，弄到工作站。」、「(你是否記得確定的時間大概是當天呈報完隔一天還是？)好像是隔兩、三天，不太清楚了，我有點忘記。」、「(你是怎麼樣把它清除掉的？)我們有一個開口合約的廠商，是我們埔里工作站的主辦就是承辦這些業務的，他會跟開口合約廠商去協調。」、「(即通知該合約廠商去把漂流木要運送掉？)是。」、「(運送到何處？)我們那一次是運送到霧社分站。」、「(該包商去運送的時候，你有無在場？)有，我們都有在場。」、「(你在場看到他運送的情形是把所有河床的大體積的漂流木都處理掉還是還有的留在現場？)我們去運送是『我們發現的，我們有打印』，因為那時候河床水很大，有一些我們沒有辦法到達，就是我們看得見的，『就是還有沒有一些木頭我們就不太清楚，因為那時候水大』，『就我們發現的我們才把它運走』。」、「(是否你發現的所有大材積的你們都有運走？)對，事先我們有去勘查，打印，做一個記號。」、「(包商在當天把你們註記的材積通通運走之後，這個河床上還有無其他比較大體積的材積在河床裡面？)『我們不太清楚』，因為那個水大，水大的時候我們沒有去到對岸，只有在邊緣的那些擱淺的。」、「(所以你們打印記也只能在靠近河邊的地方做材積註記？)對，就是人可以到的地方。」、「(有一些是在河流當中或比較靠近對岸的部分，你們就無法註記？)我們那個時候沒有去，那是要等到水比較小的時候，人員可以通過才去調查。」、「(如果照你們一般的常規作法是等河床上如果還留有沒有打印的木材在水裡面的話，你們一般的做法是等到河流流量比較趨緩的時候，你們再去做打印跟材積運送，是否如此？)對。」、「(這個現場你在103年8月何時又再去現場，除了第一批你們看到，那時候水大有載走一批，再過來是何時你們還有再到現場去看？)這個地方我到後面的時候就比較沒有去，因為它不是我的管轄區，我的管轄區是萬大溪這一帶，這一面並不是我管轄，那時候我會去是因為親愛派出所所長打電話給我，我才去看，我就直接呈報到工作站，到後面就比較沒有過去那邊。」、「(你講的103年8月2日或8月4日看到然後再通知開口包商去運送當天這兩次你有到現場以外，後來在8月份你就沒有再去這個現場了？)好像沒有了，因為它不是我的管轄區。」、「(你們在現場看到這些木塊，你們的判斷標準是哪一些要註記的、哪一些是不註記的，你們的判斷標準何在？)就是一級木我們就會判定。」、「(是否一級木你們才會註記，如果不屬於一級木的話你們就沒有註記？)是。」、「(扁柏算不算你們的一級木？)算。」等語(見本院卷第65頁背面至第68頁)，則依證人乙○○所證情節及行政院農業委員會林務局南投林區管理處前揭函文內容可知，證人乙○○所發現之漂流木位置顯在被告2人拾取位置之東、西二側，而非本件案發地。且乙○○當時所發現之一級木均有打印註記，並均經開口合約廠商於103年8月6日運走。從而，被告2人在上開案發地所拾取未經註記之一級木扁柏，顯為管理人即南投林區管理處所不知，是系爭木材應屬已脫離管理人即南投林區管理處管領力監督範圍之漂流木無疑。

(二)核被告柯國榕、楊曜燐所為，均係犯刑法第337條之侵占漂流物罪(最高法院103年度臺非字第325號、102年度臺非字第10號、本院104年度上易字第332號、104年度原上易字第1號、103年度上易字第1455號、103年度上易字第825號、103年度上易字第641號、104年度上訴字第1089號、102年度上訴字第940號、90年度上易字第276號、90年度上易字第223號、88年度上易字第2294號；102年度上訴字第1931號、95年度上易字第138號、94年度上易字第1226號、臺灣高等法院104年度上易字第151號判決均同此見解)。又共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨參照）。查本件被告楊曜燐雖未親自實施侵占上開扁柏之犯罪構成要件行為，惟於被告柯國榕持鏈鋸將該扁柏切割成2塊而侵占入己後，再以鋼索綑綁上開2塊扁柏而啟動裝設於車牌000-0000號自用小貨車上之絞盤將之拖拉置入車廂內時，其係在距離約5、600公尺處把風，顯係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦為共同正犯，應對全部行為所生之結果負其責任。是被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)公訴意旨雖略以：「刑法第337條所謂『漂流物』，係指尚在溝圳水、河水或海水等水體中持續漂流之物體而言，苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，即屬『滯留物』而非『漂流物』，而『滯留物』主要為砂石，其他則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物，均屬河川主管機關所管領，並非『遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物』，自非刑法第337條侵占漂流物罪之行為客體，而從河床非法取得砂石之行為，實務和通說均認成立竊盜罪，無成立侵占漂流物罪之問題，則經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等『滯留物』，價值遠高於砂石，其非法（即未經主管機關許可）取得行為，自應論以竊盜罪；又來自林管處轄下林班地之森林主產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管機關所管領，惟因有行政院農業委員會公告施行之『處理天然災害漂流木應注意事項』等特別規定，另將林務機關列為管領機關之一，此乃內部管領權限之分配而已，故河川警察或森林警察既在行水區之內外巡守、監控並追緝『滯留物』，不惟宣示對上開『滯留物』之管領、支配權限，亦宣示該『滯留物』非『其他離本人所持有之物』，是若未經河川主管機關或林務機關之許可，而非法取得滯留在河床上之樹木殘留物，即應成立刑法上竊盜罪；再『處理天然災害漂流木應注意事項』等規定固有『公告自由撿拾清理』之明文，因而在公告自由撿拾清理期間，對於撿拾滯留在河床上之樹木殘留物之行為人，存在阻卻違法事由，不能以竊盜罪責相繩，惟在公告自由撿拾清理期間以外之時間，撿拾上開『滯留物』，或者在此期間之內，撿拾一級林木者，應自動歸還而未歸還，撿拾之行為人均無阻卻違法事由，而應成立刑法上竊盜罪；且刑法第337條『侵占』與刑法第335條、第336條『侵占』之內涵有異，後者以行為人與被害人間基於『合意或特定之持有關係』而持有侵占物；前者則行為人與被害人間不具『特定之持有關係』，純係基於突發狀況或偶然遭遇之機會，因而消極發現侵占物，臨時起意持為己有，持有關係非源於行為人單方有意創設、探尋及加工。倘行為人故意駕車進入行水區內使用器械探尋，因而非法取得滯留河床上之樹木殘留物，乃單方有意創設持有關係，核與刑法第337條『侵占』前之持有關係不同，不能以該罪相繩；況實務上，非法取得『滯留物』之行為人與搬運『滯留物』之贓物犯，經常同時查獲，後者涉案情節較為輕微，但觸犯刑法第349條第2項之重罪，其法定刑較侵占漂流物罪為高，顯有罪刑不相當之情形」等語，因認本件被告2人均應論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而非刑法第337條之侵占漂流物罪。惟查：

1、按刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，而侵占漂流物罪所保護之法益則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是二者之區別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪。即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。而刑法第337條之侵占漂流物罪規範之意旨，可認遭水漂流之遺失物，凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬之，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘地而滯留，實非所問，蓋此等遭水漂流而遺失之物，已脫離本人之持有，俱應在本罪所稱「漂流物」範圍內。是公訴意旨認苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，即屬「滯留物」而非「漂流物」云云，顯與該條規範意旨不符。

2、又系爭木材在國有林區域內原為南投林區管理處所支配管領，而河川管理機關係僅就系爭木材所在之河床有支配管領關係，支配管領力未及系爭木材，縱使河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地而得打撈清理漂流木，此亦係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川管理機關對漂流木具持有關係，即不能因河川管理機關有打撈清理漂流木之責任，即逕認其對系爭木材具支配管領關係，是以打撈清理漂流木之責與漂流木支配管領關係之權尚屬有間，此由「處理天然災害漂流木應注意事項」第3點第1項規定，依漂流木所在位置將河川管理機關納入打撈清理之管理機關，及同點第5項規定，有關竊取、侵占、非法打撈等案件處理，無分漂流木所在位置，統一由林務局林區管理處負責，亦可證之。再者，南投林區管理處對林區樹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內，而本件系爭木材，若在其原生地即國有林地內時，南投林區管理處對其固有支配與管領關係，惟系爭木材嗣因風災、水災等緣故，被沖離其原生長處所，沿河川漂流至位於南投縣仁愛鄉親愛村松林部落由第四河川局所轄管之濁水溪河床處，該處已屬國有林區域之外，顯已脫離南投林區管理處對系爭木材之支配管領範圍，而失其持有，從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在該處將系爭木材取走，因未侵害管理人即南投林區管理處之持有監督關係，自難以竊盜罪責相繩。是公訴意旨以系爭木材漂流至河床即由有打撈之責之河川主管機關取得對木材之管領權，而認被告2人破壞河川主管機關對漂流木之持有關係係犯竊盜罪，尚非可採。

3、另公訴意旨認竊取河床砂石之犯行係論以竊盜罪部分，按砂石因沈積作用而長期沈積在河床，本即屬各該河川管理機關管理力範圍之所及，行為人若未經同意即擅自取走砂石，即係破壞河川管理機關對於該等砂石之管理監督關係，自應論以竊盜罪責，然此等情形尚與本案系爭木材原屬林區管理機關管領，嗣因故已脫離原管領機關管理力範圍之情形有別，而被害物價值高低亦與管理監督關係之有無無涉，無從相互比擬，是均難以之作為本案應論以竊盜罪之依據。

4、再刑法第337條侵占漂流物罪，乃行為人具有不法所有意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物即行成立，至於行為人係在偶然機會發現該物而臨時起意予以侵占，或係因不詳原因知悉該處有漂流物，而刻意前往該處予以侵占，應僅屬犯罪動機之問題，於該罪之成立，並非所問。此與同法第335條、第336條之侵占罪，均以具易持有為所有之主客觀要素為犯罪構成要件者，本有不同；且本案系爭木材於被告2人拾獲前，即已自國有林區被水沖流至拾獲處，即該林木之所以脫離原管領機關之支配管理，並非被告2人所造成，是公訴意旨謂本案係被告2人「單方有意創設持有關係」，與刑法第335條、336條所稱「侵占」前之特定持有關係有間，不能以侵占罪責相繩云云，亦有誤會。

5、綜上，公訴意旨認本件被告2人均應論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，尚有誤會。

(四)復按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言（最高法院81年度臺非字第423號判決意旨參照）。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院88年度臺非字第350號判決意旨參照）。而侵占漂流物罪之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度臺非字第187號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。

四、駁回檢察官上訴之理由：

(一)檢察官上訴意旨略以：

1、按刑法第337條規定，意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金（依刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，此罰金額提高為30倍即新臺幣1萬5千元）。是侵占漂流物罪之成立，除有為自己或第三人不法所有之意圖外，尚須行為人有「侵占」行為及所侵占之客體為「漂流物或其他離本人所持有之物」。又所謂「漂流物」，係指尚在溝圳、河水或海水等水體中持續漂流之物體而言；是故，滯留在河床上之砂石、或沉積在水體下方之砂石，當然不是「漂流物」，至於已遭水體下之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，俱非借水持續浮動或流動之「漂流物」，因而與河域內之砂石，皆同屬河域內之「滯留物」。易言之，脫離水體而在河床上或水體下方固定不動之「滯留物」，主要為砂石，其次則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘塊、殘株等「滯留物」，性質上不能歸屬於「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」等範疇，自均非刑法第337條侵占漂流物罪之行為客體。況按，自河床非法取得砂石之行為，實務和學說均通認成立竊盜罪，未曾有成立侵占漂流物罪之異說。同理，經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，價值遠高於砂石，其非法（即未經主管機關許可）取得行為，自應以竊盜罪責相繩，要無成立侵占漂流物罪之餘地。

2、次查滯留在濁水溪河床上之國有物，不論是砂石或滯留物，均非自始屬於濁水溪河域、河床之一部分，亦非濁水溪河域、河床所自然長出或自然增現之國有物，皆係每年汛期，源自森林集水區或山區之岩石、土石及林木，因天災地變及風雨之作用，先後隨水沖流至河床沉積而滯留，當每年汛期結束，第四河川局等河川主關機關會立即進行疏濬清理及標賣（標賣程序可能委交當地縣政府處理）等工作，除非是距離橋壩法定禁採範圍之處可能有較長期沉積之砂石，否則河床上鮮少有「長期沉積在該處」之滯留物（含砂石及滯留木等）。是故：①河床上或水體下方之之砂石或滯留木，既然皆源自森林集水區或山區隨水沖流至河床沉積而滯留，均非自始屬於濁水溪河域、河床之一部分而自然出現之國有物，當其母體之岩石、礦石或林木在森林集水區或山區，管理機關為林務機關或水土保持機關，當其隨水沖流而成為河床沉積之砂石或滯留物時，則歸由所在之河川管理機關（本件為第四河川局）管領，砂石如是，當然對於與砂石一同混在河床之滯留木亦如是，此乃法理事理所當然，而非「相互比擬」之結論；換言之，從管領權之歸屬觀察，滯留物之母體在山區或林區之國有物歸由林務主管機關管領，當此等國有物經水流到中央管理之河川，雖滯留物已非母體之外形，且已脫離林務主管機關之管領範圍，惟改歸由所在處之各該河川管理機關管領，砂石與滯留木俱無二致，該管機關有變而國家管領權未曾中斷，故兩者各遭受不法取得時，均無「脫離國家或地方行政機關管領持有之物」、或「遺失物、漂流物、脫離本人所持有之物」等問題。②來自林務局所屬各林管處轄下林班地之森林主產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管機關所管領，惟因有行政院農業委員會公告施行之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，另將林務機關列為管領機關之一，此乃內部管領權限之分配而已，故河川警察或森林警察既擇期或不定期在行水區之內外，巡守、監控並追緝行竊上開「滯留物」，資以宣示上開「滯留物」之管領權限和管領支配力，此舉亦宣示上開「滯留物」並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」。苟未經河川主管機關或林務機關之許可，而非法取得滯留在河床上之樹木殘留物（包括紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等國有之一級林木），雖不適用森林法之刑罰規定，惟應成立刑法上竊盜罪，而不成立侵占罪，則無疑義。

3、另揆之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，固有「公告自由撿拾清理」之明文，因而在公告自由撿拾清理期間，對於撿拾滯留在河床上之樹木殘留物之行為人，存在阻卻違法事由，不能以竊盜罪責相繩。惟在公告自由撿拾清理期間內，撿拾包括紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等國有一級林木等滯留物，依「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」應自動歸還，撿拾此等滯留物而未歸還之行為人，則無阻卻違法事由，而應成立刑法上竊盜罪。至於公告自由撿拾以外任何時間，撿拾「滯留物」（包括紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等國有之一級林木）者，均無阻卻違法事由，而應成立刑法上竊盜罪。

4、又按「河川之巡防與違法危害河防事件之取締及處分，係屬河川管理辦法所稱之河川管理事項」，且「管理機關應設置河川巡防人員或河川駐衛警察，執行本法（水利法）第75條之警察職權，負責河川巡防及違法危害河防安全事件之取締；必要時，並得會同當地警察機關辦理」，經濟部（水利署）公告施行之河川管理辦法第3條第6款、第11條分別定有明文。是故，為管理河川，執行「河川之巡防與違法危害河防事件之取締及處分」等工作，各中央管河川之主管機關依法設置河川駐衛警察及約雇巡防員，並由經濟部（水利署）頒布「河川、海堤區域及排水設施範圍內違法行為巡防取締作業手冊」，該手冊第貳點明定「河川駐衛警察及約雇巡防員」、第參點（巡防作業整備）第1條明定「機關巡防作業原則」（分別規定：調查河川範圍內違法使用現況，並建檔列管；劃分河段作為巡防責任區，成立各責任區之巡防小組；布建巡防路線、巡查點，以衛星遙測變異點、…制高點、及設置遠端監事地點等，選擇作為巡查點，並設置巡邏箱及建構巡防路線；與轄管警政單位建立相互聯繫窗口、人員名冊及聯絡電話等）、第參點第2條明定「巡防管理人員應注意事項」（分別規定：值勤之穿著、配備；以巡防勤務為出差事由，應登載巡防工作日誌；全河段之巡查工作，每周至少1次，巡防日誌以次日陳報為原則等）、第肆點明定「巡邏點抽查」規定：「由巡防人員自行於河川管理資訊系統電子簽到系統下載列印，併巡防工作日誌呈核」、「各河川管理課長應指派專人，於每周二前自電子簽到系統，列印前1周各巡邏點之巡查紀錄，並統計該周各巡邏點之巡次數呈核等、第柒點明定「緊急應變措施」：「建立取締違法行為緊急應變體系，平日依各巡防責任區巡查取締，假日及夜間應視需要排班巡防，及因應突發事件適時集中人力妥善處理，遇有突發事故需警政單位協助取締，亦應納入應變體系內」等。基上，本件濁水溪，屬中央管河川而由第四河川局管理，已依法設置河川駐衛警察及約雇巡防員，督管河川駐衛警察每周巡查河川責任區、並取締違法危害河防（包括砂石及滯留木之盜取）事件，平日河川駐衛警察及約雇巡防員依各巡防責任區之巡查取締，假日及夜間應視需要排班巡防，併製作巡防工作日誌呈核，並由河川管理課長指派專人，於每周二前自電子簽到系統，列印前1周各巡邏點之巡查紀錄，統計該周各巡邏點之巡次數呈核。據此可見，本件濁水溪河域內、河床上之砂石及滯留木，第四河川局不僅擁有管領權，而且督管其河川駐衛警察及約雇巡防員行使管領權，平日依各巡防責任區之巡查取締，假日及夜間應視需要排班巡防，併製作巡防工作日誌呈核；換句話說，本件濁水溪河域內、河床上之砂石及滯留木，均歸由第四河川局管領，並非「脫離國家或地方行政機關管領持有之物」，亦非「遺失物、漂流物、或脫離本人所持有之物」，其未經第四河川局許可而取得河床上之砂石、或滯留木之行為，非以侵占漂流物罪相繩，而核係觸犯竊盜罪。

5、再者，刑法第337條「侵占」，與刑法第335條、第336條所稱之「侵占」，兩者字體相同而內涵有異，後者以行為人與被害人之間，有「特定之持有關係」，即行為人基於與被害人之間有「合意、或特定之持有關係」而持有侵占物；而刑法第337條之「侵占」，則行為人與被害人之間不具備「特定之持有關係」，純係基於突發狀況或偶然遭遇之機會，因而消極發現侵占物，臨時起意持為己有，故其持有關係並非源自行為人單方之有意創設、探尋乃至加工。從而行為人故意駕車進入河川行水區內，且使用器械探尋並起獲滯留物，因而非法取得滯留在河床上之樹木殘留物（尤其是紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等國有之一級林木），乃行為人破壞河川主管機關之監督管領權，單方之有意創設持有關係，核與刑法第337條所稱「侵占」前之持有關係不同，亦與刑法第335條、第336條所稱「侵占」前之特定持有關係有間，俱不能以侵占罪責相繩。

6、實務上，前揭非法取得「滯留物」之行為人與搬運「滯留物」之贓物犯，經常同時查獲，後者涉案情節較為輕微，但觸犯刑法第349條第2項之重罪，其法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（依刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，此罰金額提高為30倍即新臺幣3萬元）」，苟認前者觸犯侵占漂流物罪，則僅能對於前者專科新臺幣1萬5千元以下之罰金，因而出現贓物犯之情輕法（罪）重之失衡情狀，審判結果，導致法官必須完全忽略刑法第349條第2項之法定自由刑或較高之罰金刑刑之存在，量刑上，發生「對贓物犯專科新臺幣1萬5千元以下罰金」之削足適履而輕縱其罪。此等明顯不當現象，源自對於前者不以竊盜罪責相繩，因誤穿「侵占漂流物罪」之小鞋，必然對於同時查獲之贓物犯進行削足適履而扭曲其罪責，故前者適用侵占漂流物罪顯非的論。

7、綜上所述，扣案之扁柏2塊，為滯留物，並非隨水流或在水體中持續漂流之物體，已非漂流物甚明，又係第四河川局所管領、而非「脫離國家或地方行政機關管領持有之物」，故不是刑法第337條所稱之「遺失物、漂流物、或脫離本人所持有之物」，況被告2人未經許可駕車攜帶鏈鋸以破壞第四河川局之管領持有關係，其中被告楊曜燐在附近把風、被告柯國榕施用鏈鋸、鋼索、絞盤等工具之非法取得行為，更與刑法第337條所稱之「侵占」行為有間，是原審判決對於被告2人以侵占漂流物罪相繩，認事用法尚嫌未洽，依刑事訴訟法第344條第1項，第455條之1第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

(二)按查：

1、刑法第337條之侵占漂流物罪，該罪所謂「漂流物」，係指隨水漂流之遺失物而言。次按竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為主觀要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，而侵占漂流物罪所保護之法益則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是二者之區別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪。依此，可知隨水漂流之遺失物，應係指已脫離本人之管領力範圍者，至於該物於遭發現時究係尚在水體中持續漂流，抑或已遭砂石埋覆或滯留河床等處固定不動而滯留，既均係遭水漂流而遺失，俱應在本罪所稱「漂流物」範圍內，且僅需行為人具有不法所有意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物，即行成立侵占漂流物罪，是行為人係在偶然機會發現該物而臨時起意予以侵占，或係因不詳原因知悉該處有漂流物，而刻意前往該處予以侵占，此乃犯罪動機之問題，於本罪是否成立，應非所問。又本案上開扁柏如何應屬前揭法條所規定之漂流物無訛及被告所為何以不構成竊取行為，且被告取得該扁柏之地點，已脫離南投林區管理處對國有林地之管領範圍，且河川管理機關僅就該扁柏原先所在之河床有支配管領關係，支配管領力未及扣案扁柏，縱使河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地而得打撈清理，然此亦係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川管理機關對漂流木具持有關係，本件亦難認屬經濟部水利署各河川局管領中之物，而未侵害2者之持有監督關係，故難論被告以竊盜罪。且檢察官所指竊取河川砂石之犯行論以竊盜罪之部分，是因該等砂石因沈積作用而長期沈積在河床，原屬各該河川管理機關管理力範圍之所及，行為人若未經同意即擅自取走砂石，即係破壞河川管理機關對於該等砂石之管理監督關係，自應論以竊盜罪責，然此等情形尚與本案上開扁柏暫時隨水漂流而已脫離所屬林區管理機關管理力範圍之情形有間，無從相互比擬，難以之作為本案應論以竊盜罪之依據等節，業如前述，檢察官猶執上開理由主張本案被告2人所為應構成竊盜罪而非侵占漂流物罪等語，尚非可採。

2、至告訴代理人丙○○於本院審理中雖陳稱：相同類似案件本院104年度上易字第68號判決，係檢察官上訴後，法院改判竊盜罪之例等語(見本院卷第63頁背面)。惟查，本案本院認定上揭扁柏如何係屬脫離管理機關實力支配之「漂流木」之理由，業如前述，而本院104年度上易字第68號刑事判決則均未使用「漂流木」用語(見本院卷第63頁背面)。況，河川管理機關係僅就扁柏漂流木所在之河床有支配管領關係，支配管領力未及扁柏漂流木，縱使河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地而得打撈清理漂流木，此亦係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川管理機關對漂流木具持有關係，即不能因河川管理機關有打撈清理漂流木之責任，即逕認其對扁柏漂流木具支配管領關係，是以打撈清理漂流木之責與漂流木支配管領關係之權尚屬有間，不得相混。再者，南投林管處對林區樹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內，而本件扁柏漂流木，若在國有林地內時，南投林管處對其固有支配與管領關係，惟扁柏漂流木嗣因風災、水災等緣故，被沖離其原生長處所，沿河川漂流至國有林區域之外，顯已脫離南投林管處對扁柏漂流木之支配管領範圍，而失其持有，從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在該處將扁柏漂流木取走，因未侵害管理人南投林管處之持有監督關係，自難以竊盜罪責相繩，已如前述。此外，本案扁柏與河床之砂石，以水沖洗即可輕易分離，要無非毀損不能分離或分離需費過鉅之情形，自無動產與動產附合之問題，告訴代理人丙○○此部分所指，亦難採取，附此說明。

3、原審經審理結果，認被告2人前揭犯行事證明確，適用刑事訴訟法第300條，變更檢察官起訴法條，並適用刑法第28條、第337條、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，復審酌被告柯國榕、楊曜燐2人未經主管機關許可公告撿拾，竟意圖為自己不法之所有，共同侵占系爭扁柏2塊，侵害主管機關對森林產物之保育政策及管理措施，所為實非可取，兼衡其2人坦承犯行之犯後態度，所侵占之扁柏2塊，材積合計0.59立方公尺，山價合計31,600元（見偵卷第25頁南投林區管理處國有林產物被害價金查定書），且業已發還南投林區管理處，及被告柯國榕係實際下手實施犯行之人，且自陳欲以該贓物製作茶具供己泡茶使用等語（見警卷第7頁），被告楊曜燐則僅在場把風而助成犯罪之實現，犯罪參與程度尚屬有間，暨考量被告柯國榕為高中畢業之智識程度、無業、家庭經濟貧寒之生活狀況；被告楊曜燐則為國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第1、10頁被告2人之警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就被告柯國榕部分量處罰金15,000元、被告楊曜燐部分則量處罰金13,000元，並均諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。復說明扣案之鏈鋸2臺、車牌000-0000號自用小貨車1輛及焊接於該車內之絞盤（含鋼索）1組，均屬被告柯國榕所有，且於被告2人在前述地點發現系爭扁柏後，即由被告柯國榕以上開扣案之鏈鋸切割成可裝進車子的長度，再以焊接於上開自用小貨車內之絞盤鋼索綁好檜木，將檜木拖拉上車，業據被告柯國榕供承在卷（見警卷第5頁），惟按侵占罪為即成犯，以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要（最高法院29年上字第2291號判例意旨參照）。是於被告柯國榕以扣案之鏈鋸裁切系爭扁柏而為處分行為時，即已將原持有物表現變易為所有之意思，侵占犯行即已成立，至其於裁切完成後以鋼索綑綁系爭扁柏並啟動絞盤將之拖拉入車廂內，核屬侵占犯行成立後搬運贓物之行為，徵諸前揭最高法院判例意旨，應認僅該扣案之鏈鋸2臺係供本案侵占犯行所用之物；而共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部行為負責，是有關沒收部分，雖係他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處罪刑項下，併為沒收之諭知（最高法院20年上字第925號、50年臺上字第825號判例意旨、93年度臺非字第89號判決意旨參照）。是上開扣案之鏈鋸2臺，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告2人所犯共同侵占漂流物之罪刑項下宣告沒收；至扣案之前揭車牌000-0000號自用小貨車1輛及焊接於該車內之絞盤（含鋼索）1組，核屬被告2人侵占犯行成立後處分贓物所用之物，尚難認係(直接)供本案犯罪所使用，爰不予宣告沒收。另扣案之車牌00-0000號自用小客車1輛，係被告楊曜燐所有，有車輛查詢清單報表1紙存卷可證（見警卷第44頁），惟無積極證據證明上開車輛係供被告2人犯本案所用之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收等情，經核原判決認事用法及量刑，尚無不合，應予維持。

3、綜上，檢察官提起上訴，主張被告2人所為應係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪等語，核尚為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。

（上開罰金數額，依法提高為30倍）