臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第757號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第757號

上訴人

即被告

劉緯祥

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第48號中華民國104年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉緯祥前於①民國94年間因施用第二級毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於94年11月17日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第251號為不起訴處分確定。②於97年間因施用第一、二毒品案件，經本院判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。③於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑4月確定。

④於97年間因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定。⑤於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定。⑥於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月確定。⑦於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑5月確定。⑧於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月確定。詎猶不知悔改，復知悉海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月21日下午4、5時許，在臺中市○○區○○○街00號0樓其租屋處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上10時30分許，劉緯祥搭乘案外人甲○○所駕駛車牌為0000-00號自用小客車，行經臺中市○○區○○路0段00號快速道路下匝道口，為警攔檢查獲，當場扣得劉緯祥所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命2包（含夾鏈袋2只，淨重分別為0.3119公克及0.0811公克，計0.393公克，驗餘淨重分別為0.3018公克及0.0801公克，計0.3909公克，另經警在該車駕駛座車門夾層內扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因2包)。迨於為警查獲之翌日（22日）凌晨2時19分許，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告劉緯祥於警詢(僅坦承施用第二級毒品)、103年8月22日偵查中(僅坦承施用第二級毒品)、104年1月15日偵查中、原審及本院審理中坦承不諱(見警卷第2頁背面、第4頁正、背面、103年度毒偵字第2251號卷第39頁背面至40頁、104年度毒偵字第56號卷第25頁背面、原審卷第23頁背面、第30頁、本院卷第63頁背面、第96頁背面)，核與證人甲○○於警詢中證述(見警卷第5至第6頁背面)情節相符，且被告於103年8月21日為警查獲後經警採集其尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年9月4日之濫用藥物檢驗報告各1紙（見警卷第13頁至第14頁、第17頁至第18頁、103年度毒偵字第2251號偵卷第49頁）在卷可按，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片9張及扣案物照片附卷可稽（見警卷第7至9頁、第17頁至第18頁、103年度毒偵字第2251號卷第44頁)。又扣案之透明結晶2包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級毒品甲基安非他命，淨重分別為0.3119公克及0.0811公克，計0.393公克，驗餘淨重分別為0.3018公克及0.0801公克，計0.3909公克，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，有衛生福利部草屯療養院103年9月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考（見103年度毒偵字第2251號卷第43頁），足認被告任意性自白核與事實相符，堪信屬實。再毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨）。本件被告前有如犯罪事實欄一①至⑧所示之施用毒品前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。是被告本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，雖均係於其觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，然其當中已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，仍應依該條例第10條第1項、第2項之規定論處。綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告劉緯祥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。另被告前於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1546號判決處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年，經本院以97年度上訴字第2772號、最高法院98年度台上字第1550號判決分別駁回上訴而確定（第1罪）；又於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第788號判決處有期徒刑4月確定（第2罪）；因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第1172號判決處有期徒刑5月，經本院以97年度上易字第1822號判決駁回上訴確定（第3罪），上開第1罪至第3罪，嗣經本院以98年度聲字第883號裁定定應執行為有期徒刑1年8月（第1案）；復於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第1354號判決處有期徒刑6月確定（第4罪）；因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第1870號判決處有期徒刑5月確定（第5罪），上開第4罪至第5罪，嗣經原審法院以99年度聲字第232號裁定定應執行為有期徒刑9月（第2案）；再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度虎簡字第304號判決處有期徒刑5月確定（第3案），上開第1案、第2案與第3案接續執行，於100年7月27日縮短刑期假釋出監，於101年5月14日未經撤銷假釋而執行完畢。又被告於101間復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第2022號判處有期徒刑6月確定(執行完畢日期為102年10月24日)，並與另因竊盜案件所處有期徒刑3月(原審法院102年度簡字第1002號)接續執行，於103年1月24日執行完畢(上開竊盜案件所處有期徒刑3月，嗣復與其所另犯持有第二級毒品案件所處有期徒刑3月(原審法院102年度簡字第1245號)，經原審法院於103年3月6日裁定應執行有期徒刑5月確定，嗣於103年8月22日執行完畢)等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯(最高法院103年度第一次刑事庭會議決議意旨、104年度第6次刑事庭會議決議意旨、104年度臺非字第143號判決意旨參照)，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。(最高法院104年度臺上字第1628號判決意旨參照)。查，被告於103年8月22日警詢中僅供陳：其上手為綽號阿昌之男子，伊不知阿昌之真實姓名，阿昌約30至40歲左右，帶眼鏡，頭髮略長，約170公分，伊均直接去找阿昌，但他家正確位置伊不清楚等語(見警卷第3頁、第4頁背面)，於同日偵查中僅供稱：伊不知阿昌本名，伊沒有阿昌電話，伊不知阿昌家的地址，但伊知道怎麼去等語(見103年度毒偵字第2251號卷第40頁)。且警察早於103年5月間即開始偵辦被告涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，並向法院聲請監聽被告持用之行動電話獲准，警察於監聽被告所使用之行動電話期間，即已發現被告之上游即綽號阿昌、蒼兄之乙○○亦有販賣毒品嫌疑，經報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查，並向原審法院聲請對乙○○持用之行動電話實施通訊監察，原審法院亦早於103年7月4日及同年8月7日即先後核發103年度聲監字第453號及103年度聲監字第596號通訊監察書，准許偵查機關對乙○○所持之行動電話實施通訊監察在案等節，有彰化縣警察局北斗分局104年7月27日北警分偵字第0000000000號函及所檢附之職務報告(見本院卷第53至24頁背面)在卷可稽，並經本院調取臺灣彰化地方法院103年度聲監字第596號案卷核閱無訛，且有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察聲請書、電話附表、臺灣彰化地方法院103年度聲監字第453號通訊監察書及電話附表、偵查報告(見本院卷第68至82頁)在卷可憑，足見被告於103年8月22日供出毒品來源之前，其所供之上游「阿昌」早已經先遭查緝人員鎖定為被告上手，並實施通訊監察在案，則偵查機關嗣後之查獲「阿昌」即乙○○與被告之供出毒品來源間，顯然欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。被告辯稱其有供出上手，請再減輕其刑云云，要非可採。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告前因施用毒品，歷經觀察勒戒程序，並經追訴審判及刑之執行，惟仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再犯本案施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，並參酌其施用毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如原判決主文所示之主刑及從刑。復說明扣案之透明結晶2包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級毒品甲基安非他命，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品（合計驗餘淨重為0.3909公克），應俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離(亦無析離必要)，當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、駁回被告上訴之理由：

(一)被告上訴意旨略以：原審量刑過重。被告有供出上手，請從輕量刑云云。

(二)按查：

1、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

2、查，本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告雖以上揭理由提起上訴，惟被告並不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定，業如前述。又被告前已有如犯罪事實欄所示之多次施用毒品前科，本案復同時施用第一、二毒品，而從一重之施用第一級毒品罪處斷，並屬累犯，原審判決既已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，自應尊重原審科刑衡度之職權行使。綜上所述，被告上訴意旨所陳尚無足取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。