臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第106號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第106號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上易字第105號

上訴人

即被告

陳俊偉

選任辯護人

趙璧成律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第84號、104年度易字第590號中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4877號、104年度偵字第8號、第690號、104年度毒偵字第785號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳俊偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，於附表編號1至4所示時間、地點，以附表編號1至4所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至4所示之人。

二、陳俊偉又另與羅富新（另經原審104年度訴緝字第44號判決判處有期徒刑4年6月）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，持其所有上開行動電話搭配前揭門號作為販毒聯絡工具，羅富新則持用不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，於附表編號5所示時間、地點，以附表編號5所示方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張家源。嗣因警察經檢察官對陳俊偉、羅富新所持用之上開行動電話向原審聲請實施通訊監察獲准在案，警察依據監聽資料，因而循線查獲上情。

三、陳俊偉亦知悉麻黃鹼（Ephedrine）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。竟基於販賣營利及供己施用之犯意，於民國103年10月6日，在苗栗縣竹南交流道附近，將上開第四級毒品誤認為係第二級毒品甲基安非他命，而以新臺幣（下同）11萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子（下稱阿德）購入，伺機對外販售牟利，惟尚未及出售予他人即為警查獲，致未得逞。嗣於103年11月11日16時30分許，經警在苗栗縣苗栗市府東路鉅大撞球場前查獲，當場於其隨身攜帶之冷凍保溫袋內扣得上開麻黃鹼1包（驗餘淨重89.6977公克，純度88.5％，純質淨重81.1285公克）及與本案無關之空夾鍊袋38個、門號0000-000000號行動電話1具、門號0000-000000及0000-000000號雙卡行動電話1具。

四、陳俊偉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月16日17時許，在苗栗縣苗栗市苗栗火車站公共廁所內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於104年4月16日21時45分許，在苗栗縣苗栗市○○路000號前，實施路檢勤務時，陳俊偉在其所犯上開施用甲基安非他命犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭施用毒品之犯行而自首接受裁判。

五、案經苗栗縣警察局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送暨苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：

一、程序部分：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪（即施用毒品）者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第1項定有明文。又依同條例第20條、第23條之規定，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參見）。經查：上訴人即被告陳俊偉（下稱被告)前於88年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第128號不起訴處分確定，並於88年12月22日執行完畢釋放出監；於前開執行完畢釋放後5年內之89年間，又因施用毒品案件，經原審裁定送觀勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第67號不起訴處分確定，並於90年4月17日執行完畢釋放出監；於92年間，復因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經臺灣苗栗地方法院檢察署

刑10月確定。又於95、97年間，因施用毒品案件，經原審95年度易字第719號判決及原審97年度易字第1086號判決，分別判處有期徒刑8月及6月確定。另於98年間，再因施用毒品案件，經原審98年度易字第153號、98年度易字第400號、98年度易字第918號、98年度易字第1031號判決，分別判處有期徒刑7月、6月、7月、6月確定。復於103年間，因施用毒品案件，經原審103年度易字第504號及104年度易字第3號判決分別判處有期徒刑6月、6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第23頁至第33頁）。依毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨，被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，非屬毒品危害防制條第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，故被告本案關於施用毒品部分之犯行，應逕予追訴處罰。

二、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述做為認定犯罪事實之證據，均經檢察官、被告及其選任辯護人於原審審理時表示同意作為證據（見原審104年度字第84號卷㈠第167頁；下稱原審卷），且於本院準備程序時及審理時對於證據能力均不予爭執（見本院卷第68頁、第146頁至第150頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

(二)本院所引用有關門號0000-000000、0000-000000號行動電話監聽錄音，係經原審103年度聲監字第235、239號通訊監察書核准監聽在案（見警卷第95至96頁、第98至99頁），均屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又被告及其選任辯護人於原審準備程序、審理中，及本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號判決意旨參照）。

(三)關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審依法踐行調查程序，原審認均得作為證據。

貳、原審認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於犯罪事實欄一即被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱偉寶、顏宏達、邱乾峰、張清宏部分：訊據被告陳俊偉於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時對上開販賣第二級毒品與證人邱偉寶、顏宏達、邱乾峰、張清宏之犯罪事實均坦承不諱（見103年度偵字第4877號卷㈠第34至40頁、第141、142、147頁，下稱偵4877號卷；原審卷㈠第125、126頁、原審卷㈡第66頁背面），被告於本院準備程序及審理時，亦均為認罪之表示（見本院卷第67頁、第145頁背面），核與證人邱偉寶（見偵4877號卷㈠第107頁，偵4877號卷㈡第23至25頁）、顏宏達（見偵4877號卷㈠第95、96頁，偵4877號卷㈡第18至20頁）、邱乾峰（見偵4877號卷㈠第122頁，偵4877號卷㈡第13、14頁）、張清宏（見偵4877號卷㈠第85頁，偵4877號卷㈡第8、9頁）於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1份在卷可稽（見警卷第101、110、113、116、119頁，偵4877號卷㈠第85、95、96、107、121、122頁）。是被告上開自白核與事實相符，足堪採信。

二、關於犯罪事實欄二即被告與證人即共犯（下稱證人）羅富新共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張家源部分：

(一)證人張家源於附表編號5所示之時間、地點，先以電話向證人羅富新聯繫欲購買毒品後，再由證人羅富新以電話聯繫被告，並分別傳送簡訊予被告及證人張家源，嗣由被告交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人張家源，並收取價金乙節，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見偵4877號卷㈠第40、142、147頁，偵4877號卷㈡第35頁背面，原審卷㈠第126頁、卷㈡第66頁背面），而被告於本院準備程序及審理時，亦均為認罪之表示（見本院卷第67頁、第145頁背面）；核與證人羅富新於警詢、偵查及原審證述情節（見偵4877號卷㈠第265、266頁，偵4877號卷㈡第28頁，原審卷㈠第166頁），及證人張家源於警詢、偵訊及原審審理時所證述之情節大致相符（見偵4877號卷㈠第229、230頁、第237至239頁，原審卷㈠第217至221頁），並有通訊監察譯文1份、照片10張（見偵4877號卷㈠第52至56頁）附卷足憑，是此部分之客觀事實，堪以認定。

(二)被告雖辯稱本件係自己單獨販賣，並非與證人羅富新共同販賣云云。惟查：

⑴按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年年上字第3110號判例要旨參照）。又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照）。而毒品交易時間、地點、金額、數量之約定，與毒品交易之完成有必要的關係，均係構成販賣毒品罪中聯絡毒品買賣之重要核心行為。故行為人基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，磋商價金，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。

⑵證人羅富新雖證稱：當時係張家源先打電話給我，剛好被告也打電話來，我只是單純介紹其二人認識，至於他們如何相約及販賣過程，我均不知情云云。但細繹被告與證人羅富新均不否認之下列103年9月23日6則通訊監察譯文內容（見偵4877號卷㈠第137、138頁）：

①14時30分28秒：「B（厚道，即被告）：喂。A（即證人羅富新）：還是我等一下叫一個人打電話給你。B：怎樣的人。A：他是台中的朋友，他去找你，你幫他處理好以後，賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去了。B：可以啊，開多少?開3萬？A：沒有啦，他只要一半而已啦。B：一半喔，那就是一五。A：一四、一五都可以。B：好啦，再打過來。A：那我就不要回去了，因為我有點忙。B：好啦。」

②14時38分52秒：證人羅富新傳送簡訊予證人張家源：「0000000000…厚道!他是送飲料的，我價錢都說好了，有空我再下去找你敘舊!」

③14時47分1秒：證人羅富新傳送簡訊予被告「0000000000…阿源!住台中苗栗人算好腳!有多的部分算我還你的!不然一直麻煩你又欠你我都沒有還!我自己都不知道要怎麼還你!祝順利。」

④14時51分32秒：證人羅富新傳送簡訊予被告「可以就給他14-15都沒關係!有話直接說他的個性很直!簡單就好!」

⑤16時26分15秒：被告傳送簡訊予證人羅富新「你傳的電話號碼確定一下‧‧打去不是要找的人。」

⑥16時29分15秒：證人羅富新傳送簡訊予被告「0000000000阿源!不要提到名字!」等語。觀諸上開內容，證人張家源打電話予證人羅富新之後，證人羅富新即以電話聯繫被告，除表示證人張家源欲購買毒品外，更向被告表示「賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去了」、「沒有啦，他只要一半而已啦。」「一四、一五都可以」；並傳送簡訊予證人張家源表示「我價金都說好了。」；同時傳送簡訊告知被告「多的部分算我還你的!不然一直麻煩你又欠你我都沒有還」、「可以就給他14-15都沒關係」等語；且依上述第⑤、⑥則譯文所示，被告與證人張家源聯絡不順利後，即傳送簡訊詢問證人羅富新，證人羅富新再度傳送簡訊給被告，除提供證人張家源之聯絡電話，還提醒被告「不要提到名字」等語；由上可見，證人羅富新並非單純介紹買主與被告認識，其負責聯繫被告，決定販售毒品之價格、數量、提供被告如何與證人張家源確認見面地點之聯絡方式，甚至論及獲利部分之分配係全部由被告取得等情，堪認其積極參與本件販賣毒品之重要交易過程；佐以證人張家源於原審審理時亦證稱：他（指證人羅富新）說要算我便宜一點，他說他價錢會跟他說好，說要算我便宜一點，意思就是羅富新會先幫我跟被告把價錢講好；後來我錢帶不夠，才變成買一萬元等語（見原審卷㈠第218頁背面、第219頁背面）；倘若證人羅富新僅係單純聯繫，可將證人張家源與被告之聯絡電話告知雙方即可，豈會積極參與該次販賣甲基安非他命金額、數量之磋商，更於上開通話中與被告就毒品標的物之價金、數量、獲利分配等買賣要素達成合致，是其有參與販賣毒品之構成要件行為，至為明確，自屬正犯無疑。

⑶準此，被告辯稱係單獨販賣云云，顯係事後迴護證人羅富新之詞，不足採信。被告就此部分確有與證人羅富新共同販賣第二級毒品甲基安非他命堪以認定。

三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與附表所示證人並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。

四、關於犯罪事實欄三即被告販賣第四級毒品麻黃鹼未遂部分：

⑴按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，以行為人主觀犯意為其適用原則，惟事實上所犯之他罪有利於行為人時，則依該他罪處斷；我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」之規定；嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，自應適用行為人實際所犯之罪論處。

⑵訊據被告於本院否認有販賣之意圖，辯稱：我只是單純持有，沒有人會買麻黃鹼云云。但查：被告於上開時、地，被警在其隨身攜帶之包包內查獲褐色結晶1包，欲伺機販售他人等情，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時坦承在卷（見偵4877號卷㈠第72、73頁、第140頁背面、第147頁，偵4877號卷㈡第50、51頁，原審卷㈠第127頁，原審卷㈡第66頁背面），且有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片10張在卷可參（見偵4877號卷㈠第47至50頁、第52至56頁）。又上開扣案之褐色結晶經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，驗餘數量89.6977公克，屬第四級毒品麻黃鹼；檢驗前淨重91.6706公克，純度88.5%，純質淨重81.1285公克等情，有該院103年12月30日草寮鑑字第0000000000號、12月31日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書共計2份附卷可資佐證（見偵4877號卷㈡第47、48頁）。

⑶被告雖有多次施用第二級毒品之前科紀錄，但被告購入之麻黃鹼（被告購入時誤認為甲基安非他命），淨重高達91公克以上，顯非計畫供一己之施用；而被告於103年9月23日即已出售高達1萬元之甲基安非他命予證人張家源（如附表編號5），有利用販賣甲基安非他命獲利的經驗；參以被告於偵查中坦承扣案之麻黃鹼（被告原先係誤認為甲基安非他命）有一些自己施用，有一些要賣掉；自己施用，拿來賣，都有。但買回來後自己施用發現很臭，很可能不是安非他命，所以就想用安非他命的價格賣出去，收回本錢；我是買想要賣沒錯等語（見偵4877號卷㈠第140頁背面、偵4877號卷㈡第50頁背面；原審卷㈡第69頁），堪認被告購入麻黃鹼（被告誤認係購買甲基安非他命）之時，主觀上確有營利之意圖及伺機販賣之故意。

⑷按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，故意圖營利而販入，即為販賣罪之著手；惟販賣行為之完成與否，則視標的物之是否交付作為既、未遂之標準。本案查無被告有將該麻黃鹼誤為甲基安非他命已販售予他人之事證，故被告於購入麻黃鹼時主觀上雖有營利之意圖，已著手於販賣毒品，但應尚未售出。另被告於警詢至偵查中所供均係購入甲基安非他命，且被告所犯前揭販賣之毒品犯行亦均係販賣第二級毒品甲基安他命，及檢察官將扣案之毒品送鑑定結果確認係麻黃鹼，業如上述，足見被告主觀上所認識之犯罪構成事實（販賣第二級毒品甲基安非他命未遂）與客觀上所發生之犯罪事實（販賣第四級毒品麻黃鹼未遂）並不一致，確實有所知重於所犯之情形，自應從其實際所犯之罪論處。

⑸綜上，被告於警詢、偵查及原審之自白核與事實相符，應屬可採；被告於本院改口辯稱：購入時僅欲供己持有，沒有俟機販賣之犯意云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。

五、關於犯罪事實欄四即被告施用第二級毒品部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見104年度毒偵字第785號卷第23頁，下稱毒偵卷；原審104年度易字第590號卷第31頁、第45頁背面），且於本院準備程序及審理時均為認罪之表示（見本院卷第67頁、第145頁背面），而被告被警查獲後之104年4月17日4時40分許，經警徵得其同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104年5月6日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1份在卷可稽（見毒偵卷第27頁），並有尿液鑑驗代碼對照表、尿液採驗作業管制紀錄表各1紙附卷足憑（見毒偵卷第25、26頁），足認被告自白施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與事實相符，堪以採信。

六、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第四級毒品麻黃鹼未遂、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年1月23日修正，並經總統於同年2月4日以華總一義字第00000000000號令公布施行，該條第2項並未修正；而該條第4項原規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，提高為「五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第4項並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定。

二、所犯罪名

(一)核被告陳俊偉就犯罪事實欄一、二即附表編號1至5所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所示之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪；就犯罪事實欄四所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次販賣、施用前持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃鹼純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品、販賣第四級毒品未遂、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並以販賣罪論處，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。查被告既兼以營利目的而向「阿德」販入扣案之麻黃鹼，於首次未及賣出、交付前，即遭警查獲。故被告意圖營利而販入麻黃鹼後繼續持有之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，然此與販賣第四級毒品未遂罪間有法規競合關係，應論以販賣第四級毒品未遂罪處罰；至於意圖販賣而持有第四級毒品部分，不另論罪。起訴意旨認被告所為應係犯毒品危害防制條例第5條第4項之罪，尚有未當，惟起訴之基本社會事實同一，原審於審理時已當庭告知被告所犯販賣第四級毒品未遂罪之法條（見原審卷㈠第215頁背面），本院於準備程序及審理時，亦已告知被告所犯販賣第四級毒品未遂罪之法條（見本院卷第66頁背面、第145頁背面），無礙被告防禦權之行使，故本院自得依法變更起訴法條。

(三)被告陳俊偉與證人羅富新就附表編號5所示之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

(四)被告所犯5次販賣第二級毒品罪、販賣第四級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告①於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度易字第1086號判決判處有期徒刑6月確定；②於98年間因施用毒品案件，經原審以98年度易字第153號判決判處有期徒刑7月確定；上開二案經原審以98年度聲字第979號裁定應執行有期徒刑1年確定。③於98年間又因施用毒品案件，經原審以98年度易字第400號判決判處有期徒刑6月確定；另於98年間先後④因施用毒品案件，經原審以98年度苗簡字第903號判決判處有期徒刑3月確定；⑤因詐欺案件，經原審以98年度苗簡字第924號判決判處有期徒刑5月確定；⑥因施用毒品案件，經原審以98年度易字第918號判決判處有期徒刑7月確定；⑦因恐嚇取財案件，經原審以98年度苗簡字第1025號判決判處有期徒刑4月確定；⑧因施用毒品案件，經原審以98年度易字第1031號判決判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑9月確定，上開③至⑧各案經原審以99年度聲字第198號裁定應執行有期徒刑2年8月，經本院以99年度抗字第392號裁定抗告駁回確定，入監執行後（與上開有期徒刑1年部分接續執行），於102年1月23日縮短刑期假釋出監，於102年6月17日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第27頁至第36頁），其於5年以內故意再犯本件如犯罪事實欄一至四所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、被告已著手於販賣第四級毒品犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，就被告所犯販賣第四級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告犯附表編號1至編號5之罪及販賣第四級毒品未遂罪，於本案警詢、偵查及原審審理時已自白犯行；於本院就附表編號1至編號5之犯行，亦自白不諱，有警詢、偵查、原審準備程序與審判筆錄、及本院準備程序與審判筆錄在卷可憑；故就被告所犯附表編號1至編號5之罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；另就被告所犯販賣第四級毒品未遂罪，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑；並均依法先加後減之。

六、另被告於犯罪事實欄四所示時、地，經警對其實施臨檢盤查，在其所犯上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭施用毒品之犯行而自首，並同意採尿送驗，有被告於104年4月16日之警詢筆錄及自首情形紀錄表各1份附卷足憑（見毒偵卷第22至24頁、第36頁），本院審酌當時情狀，認與自首之要件該當，就被告所犯施用第二級毒品罪，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

七、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之，若僅「自白」或「指認」而未據以查獲與被告前開販毒有關之事實，仍不得遽認係供出來源。又供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院98年度台上字第1765號、104年度台上字第1134號、103年度台上字第3603號等判決意旨參照）。經查：

(一)被告供稱附表編號1至編號3的上手即毒品來源為綽號「阿德」之唐順德；編號1及編號3的上手即部分毒品來源也有綽號「阿勇」之洪龍貳云云。然查：

⑴唐順德部分：經原審函詢結果：①苗栗縣警察局覆稱略以：有關綽號阿德涉嫌販毒部分，目前由行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗查緝隊偵辦中等語，有該局104年4月23日苗警刑字第0000000000號函暨所附職務報告、刑事案件移送書可參（見原審卷㈠第151、153、154頁）；②行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局覆稱略以：上手綽號「阿德」之男子，該隊已報請「溫股」指揮偵辦中等語，有該局104年5月1日苗栗機字第0000000000號函可憑（見原審卷㈠第156頁）；③臺灣苗栗地方法院檢察署覆稱略以：綽號阿德部分，仍在調查中等語，有該署104年5月7日苗檢珍溫103偵4877字第10016號函可參（見原審卷㈠第162頁）；經本院函詢結果：行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局覆稱略以：綽號「阿德」即唐順德，業於104年7月20日緝獲，惟唐順德否認有販賣毒品予陳俊偉，有該局105年3月11日苗栗機字第0000000000號函可參（見本院卷第106頁）。臺灣苗栗地方法院檢察署則覆稱略以：陳俊偉有供出上手唐順德，警方有依此供述調查唐順德，但未查獲犯罪事證而簽結，有該署105年3月15日苗檢珍溫103偵4877字第06201號函可參（見本院卷第112頁）；復經本院查詢唐順德之前科資料，唐順德現亦沒有涉及販賣第二級毒品案件，由檢察官偵查中（見本院卷第52頁至第55頁）；故未因被告之供述而查獲上手唐順德，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

⑵洪龍貳部分：經原審函詢之結果，臺灣新竹地方法院檢察署覆稱略以：被告洪龍貳違反毒品危害防制條例案件，係因扣案毒品而查獲，非因陳俊偉供述而查獲等語，有該署竹檢坤清104偵4689字第011234號函可稽（見原審卷㈠第158頁）。至於證人即苗栗縣警察局刑事警察大隊的承辦員警劉喜陽於本院審理時雖證稱：曾移送一件洪龍貳販賣甲基安非他命給被告之案件至苗栗地檢署等語（見本院卷第155頁），但依洪龍貳之前科紀錄所示，並無苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署所偵查起訴之販賣第二級毒品的案件（見本院卷第56頁至第58頁）；洪龍貳所涉及販賣第二級毒品案件僅有臺灣新竹地方法院所審理之104年度訴字第235號一案（見本院卷第126頁至第139頁），該案所認定之事實亦無洪龍貳販賣甲基安非他命予被告。至於苗栗縣警察局雖曾移送被告洪龍貳販賣第二級毒品案件，但販賣之對象係鄭文棋，該案亦經臺灣苗栗地方法院檢察署陳轉移送給臺灣新竹地方法院檢察署偵查後，因罪嫌不足，以104年度偵字第12191、12192、12193號案為不起訴處分，故應係證人劉喜陽之記憶有誤，才誤認曾移送洪龍貳販賣甲基安非他給命被告的案件。況被告於警詢時係供稱：於103年10月下旬曾向洪龍貳購買2兩（約70公克）甲基安非他命云云（見本院卷第109頁背面），所供述之購買時間在附表編號1至編號5被告販賣甲基安非他命的時間之後，故即使被告供述洪龍貳為其上手屬實，亦與本案被告所販賣的甲基安非他命來源無關。

⑶被告於本院審理時改口稱：所有販賣出去的安非他命，毒品來源都是彭琪鑑，上次開庭我沒有想清楚，就套上唐順德下去，那時間點是完全不對的，這5件販賣毒品都是10月6日之前所販賣的，10月6日之前東西都是從彭琪鑑那邊買來的云云。但查，被告於警詢係供稱甲基安非他命的來源都是「阿德」（見警卷第16頁）；後於羈押中經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局借提，始供出於103年7月26日向彭琪鑑購買6萬元買2兩重之甲基安非他命（見警卷第30頁）；而被告於原審既已一再爭執其已供出上手而查獲，對於何人係被告所販賣之甲基安非他命的上手，應係被告關注的焦點；惟於本院準備程序時，請被告指明各次販賣甲基安非他命之上手，被告已明確供出附表編號1至編號3的上手是唐順德，附表編號4及編號5之上手係彭琪鑑；後再補充陳述附表編號1及編號3之部分甲基安非他命來源是洪龍貳（見本院卷第67頁），但迄本院言詞辯論期日之前，均未具狀更正陳述，難認被告於本院準備程序之陳述有錯誤之可能。況被告供稱向彭琪鑑購毒時間為103年7月26日，距離附表所示最接近時間即附表編號5之103年10月1日已逾2個月之久，被告本身有施用甲基安非他命之惡習，又分別於103年9月23日、103年10月1日出售10公克及2公克的甲基安非他命，應無再有剩餘而於103年10月3日及10月4日再出售合計達7公克的甲基安非他命之可能，復無證據證明被告向彭琪鑑該次所購買之毒品與本件附表編號1至編號3販賣之毒品有直接關聯；故被告於本院審理時改口供稱所有販賣出去的安非他命（包括附表編號1至編號5）之毒品來源都是彭琪鑑云云，應係事後為求減刑之優惠而為不實之供述，故不足採信。

(二)被告供稱附表編號4至5的上手即毒品來源為綽號「東東」之彭琪鑑；經原審函詢結果：①苗栗縣警察局覆稱略以：被告另有供出其他毒品來源係彭琪鑑，彭嫌涉案部分，移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦中等語，有該局104年4月23日苗警刑字第0000000000號函暨所附職務報告、刑事案件移送書可參（見原審卷㈠第151、153、154頁）；臺灣苗栗地方法院檢察署覆稱略以：該署有因陳俊偉供述查獲彭琪鑑販毒案，並已移轉臺灣新竹地方法院檢察署偵辦，至於綽號阿德部分，仍在調查中等語，有該署104年5月7日苗檢珍溫103偵4877字第10016號函可參（見原審卷㈡第162頁）；又被告所供來源彭琪鑑雖經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第5357號為不起訴處分（見原審卷㈡第61-1、61-2頁），但該不起訴處分經臺灣高等法院檢察署檢察長撤銷發回後，已由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9467號案提起公訴（見本院卷第120頁），足見被告供出毒品來源為彭琪鑑部分，確實因而破獲；故被告所犯附表編號4及編號5之罪，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

(三)被告供稱第四級毒品麻黃鹼之上手即毒品來源為綽號「阿德」即唐順德部分：經本院函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺灣苗栗地方法院檢察署之結果，並未查獲唐順德之具體犯罪事證，業如上述；且經本院查詢唐順德之前科資料，唐順德現亦沒有涉及販賣第二級毒品案件，由檢察官偵查中；故未因被告之供述而查獲上手唐順德，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

(四)被告供稱104年4月16日為警查獲施用第二級毒品甲基安非他命之上手即毒品來源為羅富新部分：被告於本院準備程序時供稱：施用第二級毒品的來源是羅富新，先則辯稱：那時忘記上手的名字云云，後則改稱：搞錯上手，且曾跟檢察官說過上手云云（見本院卷第67、68頁）。經查，被告為警查獲時，係供稱：毒品我是向綽號「小鳥」的男子購買，真實姓名、電話都不知道。他大約40歲，身材矮小，身高約150公分至160公分左右；我於104年1月初下午13時許，在苗栗縣中山路阿秋電子遊藝場後方停車場，以新台幣2000元向他購買安非他命毒品2小包（重量我不清楚）云云（見毒偵卷第23頁背面），並未指證毒品之來源係羅富新。而本案被告與羅富新依起訴書之記載，就附表編號5之販賣第二級毒品罪，為共同正犯，在原審是居於共同被告之地位，被告豈有可能忘記羅富新之姓名？雖被告又改稱搞錯上手，惟依上述警詢筆錄記載，被告能明確供出購買「小鳥」之年齡、特徵，交易的時間地點，亦無所稱「搞錯上手」之可能。再者，被告供稱曾向檢察官供述其上手，但檢察官傳喚被告於104年7月16日到檢察署接受偵訊，被告並未前往（見毒偵卷第43頁），被告自無可能向檢察官供出上手。故此部分未因被告之供述而查獲上手羅富新，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

(五)綜上所述，被告犯附表編號4及編號5之罪，因供出來源而查獲上手彭琪鑑，應依毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑（被告已先依同條第2項規定減輕其刑）。被告犯附表編號1至編號3之罪、販賣第四級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪部分，未因被告供出來源而查獲上手，無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

八、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參見）。又刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允，有該條之立法說明可參。亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告販賣第二級毒品之次數多達5次，對象有5人，已屬小範圍助長毒品之散播；且被告雖係購入麻黃鹼，但數量高達91公克以上，主觀上本欲購入甲基安非他命，係因受他人欺騙，才沒有遂行繼續販賣甲基安非他命之犯行，否則散佈毒品之對象將能更多，可見被告漠視法律之不良態度；參以被告有多次毒品前科，足見被告素行非屬良好，難認有被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不具備適用刑法第59條之要件。

九、沒收部分

(一)按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決意旨參照）。扣案之褐色結晶1包，經鑑定結果含有第四級毒品麻黃鹼成分，業如前述，且為被告所有，預備供其販賣而持有，揆諸上開說明，既屬違禁物，就驗餘之第四級毒品麻黃鹼，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，無庸再予宣告沒收）；且扣案包裝上開毒品所用之包裝袋1個以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該包裝袋與殘留其上之第四級毒品愷他命因無法析離，故應與所盛裝之毒品併依同規定沒收。

(二)又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。則被告如附表編號1至3所示各次販賣毒品之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

(三)未扣案之不詳廠牌行動電話機具1具，為被告所有，供其聯繫販賣毒品所用之物，業據其供明在卷（見偵4877號卷㈠第153頁，原審卷㈡第67頁），且有卷附通訊監察譯文可稽，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣毒品犯行主文項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至門號0000-000000號SIM卡1枚，並非被告所有（見原審卷㈡第67頁），係案外人朱佩君所有，以上有台灣大哥大及遠傳電信通調閱查詢單1份可證（見警卷第101頁）；又被告用以施用第二級毒品之鋁箔紙，未據扣案，且非違禁物，故就上開物品均不另為沒收之諭知；至扣案之空夾鍊袋38個、門號0000-000000號行動電話1具、門號0000-000000及0000-000000號雙卡行動電話1具與本案無涉，亦據被告供明在卷（見原審卷㈡第67頁），亦不另為沒收之諭知，一併敘明。

肆、本院之判斷：

一、駁回上訴部分（附表編號1至編號3之罪、販賣第四級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪部分）

(一)被告上訴意旨略以：①附表編號1至編號3之罪、販賣第四級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪部分，被告均已供出上手，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；②又被告沒有販賣麻黃鹼之意圖，僅係單純持有，所犯不是販賣第四級毒品未遂罪；③並請求依刑法第59條酌減其刑；④且陳慶賜雖非被告之上手，但係依被告之供述才查獲，審酌此一情狀後，原審量刑過重云云。

(二)經查：①被告就附表編號1至編號3之罪、販賣第四級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪部分，均不符合供出上手因而破獲之要件；②又被告誤認扣案之麻黃鹼係甲基安非他命，於購入之時即有意圖營利之犯意；③被告所犯上開各罪，並無情輕法重之情形，無刑法第59條之適用；均如上述。④又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審認被告犯如附表一編號1至編號3之罪、販賣第四級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，不僅自己施用毒品，更任將甲基安非他命販賣他人，及欲伺機販售第四級毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力。惟念及被告自警詢起即坦承犯行，販賣毒品既遂及未遂之次數，持有毒品之種類、數量、時間，販毒金額尚屬不多，且於警詢中即將購買毒品之來源主動供出，使警察積極查緝，已足見其犯後態度良好；暨被告於警詢自述高中畢業、從事飲料批發商工作，家庭經濟狀況勉持，於原審自述家裡尚有父母、太太及小孩；及其品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，已斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，且所科處之刑，無裁量權濫用或失之過重之情形；又被告雖供出非上手之陳慶賜因而破獲（見本院卷第107頁），亦僅屬被告犯後態度情狀之一部分，即使併予審酌，亦不影響原審量刑之妥當性。綜上，被告此部分上訴，均無理由，均應予駁回。

二、撤銷改判部分（附表編號4及編號5部分）

(一)原審認被告犯附表編號4及編號5之販賣第二級毒品罪犯行，均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：附表編號4及編號5之犯行，被告所供出之上手彭琪鑑業經檢察官以販賣第二級毒品罪嫌提起公訴，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件，業如上述；原審認未依毒品危害防制條例第17條第1項之予以減輕其刑，尚有未洽；被告上訴指謫原審認事用法有誤，關於原審未適用刑法第59條及量刑過重部分，雖無理由，但關於未予減輕其刑此部分則為有理由，應由本院予以撤銷改判。原審所定應執行刑亦併予撤銷。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多項施用、持有毒品及恐嚇前科，素行難認良善；及毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，不僅自己施用毒品，更任將甲基安非他命販賣他人，編號5之金額更高達1萬元，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力。惟念及被告自警詢起即坦承犯行，連同附表編號1至編號3之販賣毒品既遂次數為5次，對象為5人，且於警詢中即將購買毒品之來源主動供出，使警察積極查緝，已足見其犯後態度良好；暨被告於警詢自述高中畢業、從事飲料批發商工作，家庭經濟狀況勉持，於原審自述家裡尚有父母、太太及小孩；及其品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表編號4及編號5主文欄所示之刑，並與駁回被告上訴部分原審所量處之刑，定其應執行之刑。

(三)被告如附表編號4至編號5所示2次販賣毒品之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，並於附表編號4及編號5所示各次犯行之主文項下分別宣告沒收之，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表編號5部分，因係由被告與證人張家源交易並收取價金，且被告並未將該價金交予證人羅富新等情，亦據被告及證人羅富新供明在卷，堪認附表編號5僅被告有犯罪所得，是此部分爰不另為連帶沒收之諭知。未扣案之不詳廠牌行動電話機具1具，為被告所有，供其聯繫販賣毒品所用之物，業據其供明在卷（見偵4877號卷㈠第153頁，原審卷㈡第67頁），且有卷附通訊監察譯文可稽，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號4及編號5所示各次販賣毒品犯行主文項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至門號0000-000000號SIM卡1枚，並非被告所有，係案外人朱佩君所有，另門號0000-000000號SIM卡1枚，亦非共犯羅富新所有，以上有台灣大哥大及遠傳電信通調閱查詢單各1份可證（見警卷第101、104頁），而證人羅富新用以聯繫販賣毒品所用之行動電話1具，亦未扣案，且無證據證明係證人羅富新所有之物；均不另為沒收之諭知。另數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同條第9款之規定自明。被告經本院宣告各該罪之刑，與上訴駁回部分，於定其應執行之刑時，就沒收之從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定，諭知併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。