臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1356號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1356號

上訴人

即被告

林致新

選任辯護人

謝尚修律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度訴字第 945號中華民國105年6月15日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第22038號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林致新前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2239號判決判處有期徒刑 6月確定（下稱第①案）；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2440號判決判處有期徒刑3年2月確定（下稱第②案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例正式施行，前揭第①案所處刑期經臺灣臺中地方法院以98年度聲減字第125號裁定減為有期徒刑3月，並與不得減刑之第②案合併定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，經入監執行後，於民國 100年4月7日假釋出監，本應至100年11月9日假釋期間始行屆滿；惟其於假釋期間內，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度訴字第 977號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑 8月確定（下稱第③案）；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度訴字第1529號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經非常上訴，經最高法院以101年度台非字第437號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑 9月確定（下稱第④案）；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2588號判決判處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定（下稱第⑤案）；嗣第③、④案經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第420號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，再與上開假釋遭撤銷後所餘殘刑有期徒刑7月2日，及第⑤案所處有期徒刑1年之刑期接續執行，於104年2月9日假釋付保護管束出監，至104年3月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為徒刑執行完畢。

二、詎林致新仍不知悔改，其與符宇承、洪俊輝（渠等 2人所涉加重竊盜犯行，經原審分別判處有期徒刑 1年、10月確定）於104年9月1日中午，聚集在符宇承位於臺中市○區○○街0○ 0號之住處，共同謀議尋找可供下手之民宅，再以洪俊輝所有之破壞剪予以破壞進入行竊。謀議既定，渠等 3人即共同基於結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜之犯意聯絡，並均意圖為自己不法之所有，由洪俊輝騎乘其所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車並搭載符宇承，林致新則將自己所有之手套 1雙，及洪俊輝所有、客觀上足供作為兇器使用之破壞剪 1把，分別裝入符宇承所有之背包並由其隨身攜帶，再騎乘其母林蔡麗珠所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車尾隨在後，沿途尋找作案目標。嗣於同日13時59分許，渠等3人分騎2車抵達臺中市大里區大明路322巷後，均下車步行至林江山所居住之大明路320巷20之 1號住宅，並繞行至該住宅後門（案發前該門係鐵門，開啟方式係向外開啟，案發後已更換為不鏽鋼門）處，由林致新自上開背包內取出破壞剪 1把交予符宇承，符宇承再持該破壞剪剪斷後門旁之鐵窗，致具有安全設備性質之鐵窗失其防閑功能，洪俊輝則自鐵窗缺口處爬進林江山之住宅內，開啟後門讓符宇承、林致新得以進入。洪俊輝、符宇承、林致新侵入該處住宅後，在屋內竊取林江山所管領監督之SONY廠牌相機1台、NIKON廠牌相機 1台、現金新臺幣（下同）約1800元得手，並將之放入林致新所背負之背包內。林致新等 3人尚未及離去，屋主林江山及其妻張蘭香適巧返家並開門進入屋內，洪俊輝察覺後，隨即向仍滯留在樓上之符宇承、林致新示警，並向住宅後門逃去。林江山、張蘭香察覺該處住宅遭人侵入，立即上前攔阻洪俊輝，惟當時洪俊輝已先至後門外，且因其腿部行動不便，而欲將後門推闔以阻止林江山尾隨追逐。此時甫下樓之符宇承見狀，隨即拉扯林江山欲使其鬆手不再施力推開後門，尾隨在後之林致新則獨自一人基於準強盜之犯意，為脫免逮捕而以手臂勒住林江山之頸部，並將林江山甩至旁側，導致林江山之頭部撞擊牆壁，並受有臉部挫傷之傷害，而達於難以抗拒之程度，洪俊輝、符宇承及林致新均因而得以先後趁隙逃離現場。而渠等 3人所竊得之財物中，除將其中NIKON 廠牌相機遭棄置於路旁外，其餘所得現金由洪俊輝、符宇承各分得100元之零錢（合計為200元），林致新則分得1600元及SONY廠牌相機。

三、嗣經林江山、張蘭香報警處理，員警據報到場，在臺中市○○區○○路000號前發現符宇承所棄置之NIKON廠牌相機（已發還張蘭香），並調閱鄰近路口之監視錄影畫面，因而查知林致新等人所騎乘之機車車牌號碼，先於104 年9月2日11時38分許，前往洪俊輝位於臺中市○○區○○○街00號之住處查訪，並由洪俊輝當場提出作案時所著上衣1件、短褲1件、布鞋1雙，及騎車時所戴之安全帽1頂，供警查扣；再於 104年9月2日17時許，持檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路000 巷00號前拘提林致新，當場扣得其於本案騎乘機車時所戴之安全帽1頂、犯案時所穿著上衣1件（其餘手錶 2只、工具組 1件、原子筆2枝、皮夾1個均與本案無關）。林致新再帶同員警至臺中市○區○○街00號旁土地公廟，取出上開準強盜所得贓物SONY廠牌相機（已發還張蘭香），並為警當場查扣供前揭犯罪所用之藍色背包 1只（符宇承所有）、破壞剪1把（洪俊輝所有）、手套1雙（林致新所有，其餘一字起子、螺絲起子各1把均與本案無關）。員警另於104年9月2日17時30分許，持檢察官核發之拘票，在符宇承位於臺中市○區○○街0○0號住處將其拘提到案，並扣得符宇承於本案騎乘機車時所戴安全帽1頂，及犯案時所著上衣1件、牛仔褲1件、球鞋1雙等物，始查悉上情。

四、案經林江山訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號刑事判決參照）。上訴人即被告林致新（下稱被告）、證人即同案被告符宇承於106年1月13日接受內政部警政署刑事警察局所為之測謊鑑定，係由本院於105 年11月29日審理時，當庭徵得被告及符宇承之同意後，依法囑託該局施測，渠等 2人並無被迫接受測謊之疑慮；而實施測謊人員具有犯罪偵查及測謊實務之學、經歷，更曾為美國測謊協會會員，且在國內多次擔任測謊鑑定課程講座，並經美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格及參與國內鑑定、測謊之研習課程，足認其具備良好專業訓練及相當測謊經驗；又本件測謊儀器運作正常，測謊處所選定為臺灣臺中地方法院檢察署測謊室，測試當時環境狀況良好，無不當外力干擾，被告及符宇承於測謊時均簽署測試具結書，再次表明同意接受測謊，並自述施測前之睡眠及身體狀況正常，測前24小時內並無服用或吸食藥物等情，均有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定資料表、說明書、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書在卷足稽（詳參本院卷第148頁反面至154頁正面）。本案關於被告及符宇承接受內政部警政署刑事警察局所作成之測謊鑑定結果，形式上已符合測謊基本程式要件，揆諸前揭說明，自已具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力均表示沒有意見（詳參本院卷第80頁反面至第82頁正面），另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、而被告於原審審理時就有無以手勒住告訴人林江山頸部乙節所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

四、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、 訊據被告林致新對於其夥同洪俊輝、符宇承參與前揭加重竊盜犯行等情固坦承不諱，惟矢口否認有何加重準強盜之犯罪事實，並辯稱：當時係洪俊輝發現屋主回來而通知符宇承離開，符宇承再到三樓叫伊趕快走，因為洪俊輝腿部不方便，所以要阻止屋主將後門鐵門推開，此時符宇承下去一樓，並用右手扣住林江山之脖子，大聲喊叫洪俊輝快跑；屋主一時無法反應，張蘭香則在旁邊受到驚嚇，伊看到林江山被扣住脖子才下來，張蘭香原本想要拉開符宇承，但因看到伊突然下來而受到驚嚇，伊看到張蘭香發呆站在原處，就趁機衝出門外，伊並未勒住屋主之脖子等語。選任辯護人則為被告辯護稱：

㈠本案於原審曾有進行測謊，結果為「無法判別」，嗣於第二審審理期間雖進行第二次測謊，結果不利於被告，然因本案相關人等之陳述多所歧異矛盾，於此缺乏其他具體可資信賴之證據情況下，第二次測謊自不生輔助或補強心證之效果。

㈡考量共犯洪俊輝係在屋外推門，並未親見屋內林江山遭勒頸之過程，證據證明力不高；而共犯符宇承與被告間具有高度利害衝突，且均有多次翻異，證明力亦有可疑；告訴人林江山自後方遭襲，並未看到實際勒頸者為何人，證明力亦屬低落，僅張蘭香之立場最為客觀。惟張蘭香於104 年9月2日警詢時表明：勒住林江山之人是穿白色短袖上衣、長褲之人，對照被告等 3人於案發當日之穿著，真正下手勒住林江山之人，確非被告而係共犯符宇承無誤。

㈢再依證人即同案被告洪俊輝於第二審審理時之證述，顯見被告應是繼洪俊輝之後，藉林江山與符宇承發生拉扯之際，趁隙先行離開房屋，才能先於符宇承追過因腿傷而無法快走之洪俊輝。故而本案 3人離開房屋之順序，應為洪俊輝、被告，最後才是符宇承。

㈣告訴人林江山於本案雖有受到勒頸之強暴行為，然關於其頭部挫傷係身體傾倒時撞擊，而非頭部直接受到攻擊所致，且直接受力之頸部並無留下其他擦挫傷，且嗣後林江山仍與張蘭香旋即起身共同追呼被告等至屋外巷弄，足見告訴人林江山雖有受到強暴行為，但尚未達到「不可抗拒」程度。

㈤關於被告於104年12月2日原審審理程序自認下手施暴於林江山，係因認為其與符宇承必然被認定為共犯，是於見到符宇承忽然否認犯行時，擔心引起原審法院負面觀感，進而導致二人無法獲得刑法第59條之寬典，故而出面坦承是自己下手施暴，此係因被告不諳法律規定所致，實難作為不利被告之認定依據。

㈥又本案竊盜所得物品及金錢非鉅，被告於原審審理期間已向林江山及張蘭香誠摯道歉且獲得諒解，表示不再追究被告責任，此有和解書在卷為憑。本案審理結果如認被告係犯加重準強盜罪，請考量被告在客觀上情堪憫恕，而依刑法第59條予以酌減其刑。

二、惟查：

㈠被告於前揭時、地，夥同洪俊輝、符宇承等人攜帶破壞剪等足供作為兇器使用之工具，前往告訴人林江山上址住處，以破壞鐵窗之方式侵入屋內，並竊取相機 2台及現金約1800元等財物得手，嗣因屋主返家而遭察覺，渠等 3人乃先後奔出告訴人林江山之住處，告訴人林江山則受有臉之挫傷等情，業據證人即同案被告洪俊輝、符宇承於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳參偵查卷第10至12頁、第53至55頁、第 148頁、第150至151頁，原審卷第2宗第4頁正面至第10頁正面，本院卷第107至112頁）核與證人即告訴人林江山、證人張蘭香於警詢、偵查及原審審理時證述明確（詳參偵查卷第68至69頁、第73頁、第75至78頁、第80至81頁、第83頁、第207至209頁，原審卷第 1宗第209頁正面至220頁反面），復為被告所是認，並有扣案物品照片、車輛詳細資料報表、監視錄影畫面擷取照片、證人張蘭香受傷照片、告訴人林江山受傷照片、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、贓物認領保管單、監視錄影器設置位置圖、告訴人林江山住宅照片（詳參偵查卷第46至47頁、第70、74、79、82頁、第84至90頁，原審卷第 1宗第202至205頁），及被告、符宇承、洪俊輝於案發當日騎車所戴安全帽、犯罪當時所著衣褲，及供本案犯罪所用之藍色背包 1只（符宇承所有）、破壞剪1把（洪俊輝所有）、手套1雙（被告所有）扣案足憑。就此部分之事實堪以認定，合先敘明。

㈡而證人即告訴人林江山、證人張蘭香於警詢中均證稱：破壞伊住家後門鐵窗入內行竊者共有3人，其中第3名年輕人係穿著黑色短袖上衣、白色短褲等語（詳參偵查卷第68頁反面、第77頁反面）；而證人張蘭香於警詢時更證稱：「（問：嫌疑人逃逸順序為何？）洪俊輝是第一個逃跑，勒住我配偶林江山脖子是最後一個跑走的。」等語（詳參偵查卷第76頁正面），核與證人即告訴人林江山於原審審理時證稱：「我印象中是架住我的人最後出去。」等語（詳參原審卷第1宗第212頁反面），尚屬相符。則就當日參與加重竊盜犯行之洪俊輝、符宇承及被告等 3人先後離開案發現場之順序觀察，參諸被告於警詢時自承：「逃跑順序是洪俊輝、符宇承，然後才是我。」等語（詳參偵查卷第30頁正面），及被告又於偵訊時表示：「（問：你是第幾個逃出去的？）洪俊輝是第一個，我是最後一個出門口……。」等語（詳參偵查卷第 149頁反面）；而證人即同案被告洪俊輝於原審審理時亦證稱：「我先出來，符宇承第二個出來，林致新第三……。」等語（詳參原審卷第2宗第7頁正面），均足證明被告即為案發當日最後一位奔出告訴人林江山住處之人，兩相對照前揭證人林江山、張蘭香之指訴內容，應可推知被告即為下手勒住告訴人林江山頸部之竊嫌。況且被告於原審審理時更自承：伊於案發當日係穿著黑色上衣、白色馬褲，符宇承則穿著白色上衣、黑色褲子（詳參原審卷第 2宗第60頁正、反面），被告上開「黑衣白褲」之衣著特徵，亦與證人即告訴人林江山、證人張蘭香前揭於警詢中所敘述之第 3位竊嫌尚屬相符，且與符宇承所著「白衣黑褲」明顯有別，益足徵明被告確為最後一位離去案發現場，並對告訴人林江山勒住頸部施加強暴行為之犯罪行為人無訛。

㈢另被告於原審審理時，先於104年12月2日審理期日坦承：「（問：當天情形到底如何？）我就衝下一樓，是我勒住林江山的脖子，女被害人大叫抓賊，我就衝出去了。」、「（問：是否你勒住被害人脖子，符宇承才有空隙可以出去？）對。是我勒住林江山的脖子，女被害人就大喊抓賊，符宇承就趁隙跑出去，我也跟著跑出去……。」等語（詳參原審卷第1宗第161頁反面至第162頁正面）；嗣於105年1月6日審理期日，被告又以證人身分陳稱：「（問：你有無去勒住林江山脖子？）有，是我勒的。」、「（問：你大約勒住林江山脖子多久時間？）也是一、兩秒而已。」、「（問：與證人確認，你下樓之後，你到底有無勒住林江山的脖子？）有。」等語（詳參原審卷第 1宗第222頁正、反面、第225頁正面），足徵被告先後 2次均向原審坦言確有以手勒住告訴人林江山之頸部，且該 2次審理期日間隔將近一月之久，被告已有充裕時間得以權衡己身利害得失，惟被告仍維持相同之供述，自難率謂被告上開不利於己之自白係出於強暴、脅迫或不當外力干預所致，本院自無摒棄不採之理。至於被告於本院審理時雖辯稱：伊在原審審理期間因為擔心如果翻供可能會對刑期有影響，所以在符宇承已經翻供否認強盜以後，伊仍繼續自白，直到後來新指定之辯護人要伊講出事實，伊才在原審審理期日改口否認犯罪云云（詳參本院卷第82頁反面），然而被告於105 年1月6日審理期日之前，已改由陳惠玲律師擔任義務辯護人，且庭訊當日該名義務辯護人亦有到場參與詰問程序，惟被告仍於該次審理期日為前揭不利於己之陳述，直至進行覆主詰問時，被告始突然翻異前詞，改稱是由符宇承勒住告訴人林江山之脖子云云（詳參原審卷第1宗第225頁正、反面），足徵被告前揭供述先後有別之真正原因，純係考量利害關係後之自我決定，尚與辯護人有無更異或是否對其勸說等情並無直接關聯。又同案被告洪俊輝早於 104年11月27日經原審依加重竊盜罪判處有期徒刑10月，而同案被告符宇承則於104年12月2日原審審理時，堅稱其並未對於告訴人林江山施暴，斯時被告已可察覺同行前往案發地點竊取財物之參與犯罪者，渠等 3人各自之供述情節及法律適用情形差異至鉅，被告實毋庸為自己所未謀議或實行之犯罪承擔責任。倘若其僅有參與行竊並趁隙逃離現場，非無可能與同案被告洪俊輝之犯罪情節雷同而受輕罪判決，則被告一旦繼續維持先前於警詢及偵查中否認勒頸之說詞，未必即遭法院推認其有準強盜之犯罪事實，更無須顧慮是否有刑法第59條適用之問題，被告又何必反而坦承其所未為之勒住告訴人林江山頸部事實經過？再者，如被告早已知悉真正下手勒住告訴人林江山之人應為符宇承，而符宇承既未提供被告任何實質上之經濟利益，與被告之間亦無特殊情誼，在其得悉符宇承於原審業已否認對於告訴人林江山施加暴力後，被告亦無為符宇承頂替準強盜罪而使自己面臨長期監禁之動機。準此以言，被告前揭所述其因顧慮刑期受影響而自白準強盜罪云云，自屬無稽，要難採信。

㈣又被告雖於原審及本院指稱：當時是符宇承勒住告訴人林江山脖子，伊則趁隙逃離現場云云，然而依據被告於警詢時所述：「我只有看到符宇承撥開男被害人（林江山）而已，沒看到有人勒住男被害人（林江山）脖子，我不知道因為我沒看到。」等語（詳參偵查卷第30頁正面），及被告在偵訊時供稱：「（問：誰勒住林江山的脖子，把他往牆壁甩？）我沒看到，我已衝出去了，我沒有看到誰勒林江山的脖子……。」等語（詳參偵查卷第 149頁反面），則被告於警詢及偵查中尚且表明自己並未見到有人勒住林江山之頸部，又何能於事後突然直指符宇承即為對於林江山勒頸施暴之人？又經本院囑託內政部警政署刑事警察局對被告及符宇承等人實施測謊鑑定，經該局以熟悉測試法、區域比對法等鑑定方法施測結果，被告對於「你有沒有勒他（林江山）的脖子？」、「本案，你有沒有勒他（林江山）的脖子？」等 2則提問，皆答稱「沒有」，惟均呈現不實反應；同案被告符宇承對於同樣 2則提問，雖亦均答稱「沒有」，則無不實反應，有內政部警政署刑事警察局106年1月19日刑鑑字第1060500052號鑑定書及所附測謊鑑定資料表、說明書、圖譜分析量化表、具結書、測謊鑑定人員資歷表、圖譜等在卷可稽（詳參本院卷第148至155頁）。是依前揭測謊鑑定結果，被告否認勒住告訴人林江山之辯解，其真實性已堪存疑，反而以同案被告符宇承所述較為可採；再對照上開證人林江山、張蘭香、洪俊輝等人所為不利於被告之證述，且被告於原審亦確實多次坦承其有徒手勒住告訴人林江山頸部之事實，已足認定被告確係出手對於告訴人林江山施加強暴手段之人。而上開測謊鑑定係辯護人所聲請之調查證據事項，並非本院依職權為之，則被告及辯護人僅因此一測謊鑑定結果對其不利，並未具體指摘上開鑑定過程及方法有何不可信之特殊情況，即遽謂該測謊鑑定不足採信，實非允洽。

㈤而林江山、張蘭香於原審審理時雖改稱：不記得在場竊嫌離開之先後順序等語，惟細繹證人張蘭香於原審審理時證稱：「（問：當時妳有無面對面看到架住妳先生的歹徒？）有看到，但我現在沒有印象。」、「（問：所以妳到底有無看到架住妳先生之歹徒的長相？）有看到，但我現在沒有印象了。」、「（問：當時妳在104 年9月2日第三次警詢筆錄，妳講到洪俊輝是第一個跑走的，勒住林江山脖子的是最後一個跑走的，對於警詢筆錄有何意見？是否為當時的情況？）確實警詢筆錄時的印象比較深刻。」等語（詳參原審卷第 1宗第216頁反面至第217頁正面）。則被害人林江山雖有可能因為遭人自後勒住頸部，以致無從於第一時間清楚辨識對其施暴之人長相及衣著特徵，然而在旁之張蘭香則有足夠反應時間得以見聞事發經過，縱使其於偵查或原審審理時對於部分情節已趨淡忘，然而證人張蘭香亦已表明其在警詢時印象較為深刻，顯見證人張蘭香在警詢時所述仍具備相當之可信性，自得據為本院判斷被告犯罪事實之依憑。再依證人張蘭香於原審審理時所稱：伊沒有注意架住告訴人林江山之竊嫌長相或穿著等語（詳參原審卷第1宗第218頁反面），顯見其對於勒住告訴人林江山頸部之人所留存之記憶或印象，並非在於其面容或穿著，而係取決於前述之奔出該處住宅先後順序。是以證人張蘭香於104 年9月2日警詢時固曾證稱：架住伊先生林江山之人是穿白色短袖上衣、長褲云云（詳參偵查卷第73頁反面），其真實性即堪存疑，非可憑此即遽為有利於被告之認定。辯護人徒執證人張蘭香上開警詢時關於竊嫌穿著之證詞，認為案發當日勒住告訴人林江山之人應為符宇承，而非被告，所為推論恐有未周，尚難為採。

㈥又證人即同案被告洪俊輝雖於本院審理時證稱：本案為警查獲後，伊與符宇承及被告都在霧峰分局拘留室內，當時符宇承說大家官司不要互咬，才對著伊與被告說奔出案發現場之順序，並說洪俊輝是不是第一個出來，符宇承是不是第二個，被告是否為第三個，但實際上符宇承與被告是哪個人先到屋外，伊並不知道云云（詳參本院卷第108 頁正、反面）。惟參諸證人即同案被告洪俊輝於原審審理時早已證述：「（問：在案發之後，你是否有跟符宇承、林致新討論到當時在被害人家中發生的事情？）沒有討論到……。」等語（詳參原審卷第2宗第7頁正面），顯見洪俊輝從未提及渠等 3人曾就奔出案發現場順序乙節有所商議。況且依據被告、符宇承、洪俊輝之警詢筆錄所載，員警並未向渠等透露告訴人林江山或張蘭香係以奔出案發現場之先後順序，據以判斷是由何人勒住告訴人林江山之頸部，符宇承又何須刻意針對此節與被告及洪俊輝商議套招？而被告如非最後一位自案發現場逃離之竊嫌，即使符宇承確有上開出言探詢並要求確認之舉動，被告自當立即表示異議，而無屈意配合符宇承並為其設詞虛構之必要。從而，證人即同案被告洪俊輝於原審審理時既已表明被告是最後一位奔出案發現場之人，且其上開證述是在公開法庭接受詰問時之應答內容，並無證據證明遭受外在不當干預；至於證人即同案被告洪俊輝於本院審理時所述，不僅關於前揭所稱符宇承要求針對如何離開案發現場套招乙節不足採信，且因證述當時洪俊輝與符宇承於本案之加重竊盜罪刑均經判決確定，僅餘被告所涉加重準強盜罪之刑事訴訟程序尚未終結，則洪俊輝縱使出言迴護被告，而使其證詞陷於混沌不明之狀態，亦不致使其自身或其他共同正犯符宇承遭受再為重刑判決之立即危險。是以證人即同案被告洪俊輝非無可能基於前揭利害關係之考量，故而於本院審理時翻異前詞，改稱是先看到被告衝出屋外，之後才看到符宇承。其上開證詞既與先前在原審時所述明顯矛盾，且又非無迴護被告之強烈動機，仍應以證人即同案被告洪俊輝在原審所為關於奔出案發地點先後順序之證述較為可信。

㈦再者，依卷附臺中市政府警察局霧峰分局104 年12月31日中市警霧分偵字第1040048980號函及檢附告訴人林江山住處屋內照片所示（詳參原審卷第1 宗第201至205頁），告訴人林江山之住處後門緊鄰廚房，擺設廚具，空間狹隘，且該後門（案發後已更換為不鏽鋼門）門框寬度顯然不大。參以證人張蘭香於偵查中亦證稱：該處住宅後門很小，約僅60至70公分寬，當時伊與林江山要抓第 1個小偷，所以擋在後門，後面2個小偷也過不去等語（詳參偵查卷第208頁反面），則案發當時告訴人林江山、張蘭香與同案被告洪俊輝在後門口相持不下之際，加以符宇承亦在該處門內，空間已甚擁擠，設若本件確為符宇承架住林江山頸部並將之甩至旁側，在符宇承尚未逃出而堵住門口之前，尚有林江山、張蘭香等人仍在後門附近，衡諸常情，斷再無空間可供被告越過林江山、張蘭香及符宇承等人而先行穿越後門逃出。況依證人即告訴人林江山、證人張蘭香歷次證述內容，亦從未提及在場竊嫌有人利用林江山遭人勒住頸部之空檔，側身閃避而從縫隙中逃離現場之情事，益徵被告前揭所辯如何利用他人對峙空檔脫身之情節顯與事實不符，亦不足採。

㈧此外，依據卷附仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書之記載，告訴人林江山係34年次出生之年長者，於本案發生時已屆70歲之高齡，面臨年少力強之被告突然徒手勒住其頸部，客觀上已難期待其有足夠之反制能力得以抵禦或排除此一侵害。尤其人體頸部係連接頭部與軀幹之重要部位，其內更有頸動脈、頸靜脈而運輸血液連通大腦中樞，卻無顱骨或胸骨得以提供大範圍且穩固之保護，相對於其他身體部位而言尚屬脆弱，一旦遭受他人徒手攻擊並勒住頸部，勢必直接影響呼吸之順暢或氧氣之供輸，其危害性已不容小覷，遑論年事已高且抵禦能力大不如前之告訴人林江山？此觀證人張蘭香於警詢時證稱：「因為我那時候看到我配偶林江山被勒住脖子，我怕我配偶被勒死，那時候我就知道我跟我配偶沒有能力抓住跟抵抗他們。」等語（詳參偵查卷第75頁反面），而證人即告訴人林江山亦於警詢時證稱：伊當時脖子被勒住，意識不是很清楚，也因為被勒住而無法動彈等語（詳參偵查卷第80頁反面至第81頁正面），益足為證。準此以言，告訴人林江山因為遭受被告勒住頸部，已陷於呼吸困難、神智不清且無法動彈之危險狀態，縱使歷時短暫而未於頸部留下明顯勒痕，惟已足以使告訴人林江山處於客觀上難以抗拒之程度，而無法壓制急欲逃離現場之被告。至於告訴人林江山其後恢復意識及人身自由後，雖有奮力追出屋外之舉動，惟因為時已晚而無從繼續尾隨追逐，然告訴人林江山無視於甫遭勒頸之身體不適而奮力起身追逐犯嫌，顯係基於保護自身與家人生命、財產之本能反應，非可據此否定其先前已遭被告勒住頸部而難以抗拒，以致被告等 3人均先後奔出屋外之客觀事實。從而，辯護意旨所稱告訴人林江山雖有受到強暴行為，但尚未達到不可抗拒程度等語，亦與事理有違，不足為採。

三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告加重準強盜之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、罪名之認定：

㈠按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字5253號判例要旨參照）。又按刑法第321條第1項第2 款規定「毀越門扇、墻垣或其他安全設備」之加重竊盜罪，係以門扇、墻垣為安全設備之例示；所稱「門扇」，則不以接連門廳之進出口大門為限，即其他可供出入住宅或建築物之門戶亦屬之（最高法院93年度台非字第 233號刑事判決參照）。則一般住宅所裝設之鐵窗，其目的主要係用以防盜及維護居住安全，並非作為供出入住宅之門戶使用，而與「門扇」之概念尚有未合，自屬前揭條文所稱之「其他安全設備」。再按刑法第321 條第1項第2款所謂「毀越」，係指毀損或超越及踰越而言，此與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。又「越」字應解為「超越」或「踰越」，而非謂啟門入室即可謂之越（最高法院93年度台上字第6687號刑事判決參照）。則行為人如係持器械破壞鐵窗後，再從缺損之鐵窗空隙攀爬進入屋內，不僅已使該安全設備喪失防閑作用，更係踰越進入屋內而非單純啟門入室，亦已符合刑法第321條第1項第 2款「毀」、「越」安全設備之要件。則被告林致新就前階段之竊盜犯罪部分，既係夥同符宇承、洪俊輝等人犯之，且當時係由符宇承手持事先攜帶之破壞剪，將告訴人林江山住處後門鐵窗之鐵條剪斷後，由洪俊輝從鐵窗缺口處攀爬進入屋內，再開啟後門使符宇承及被告得以侵入該處住宅，並在屋內竊得相機、現金等財物得手。上開破壞剪既足以剪斷金屬製成之鐵條，如持以攻擊他人，勢將造成他人生命、身體、安全之危險，客觀上自足供作兇器使用。被告就前階段之竊盜犯行，自應評價為刑法第321條第1項第1、2、3、4款之結夥三人、攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪。

㈡又刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價。該條雖未如同法第328 條強盜罪將實行強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒明列為構成要件之一部，惟行為人於竊盜或搶奪犯罪之際，當場實行之強暴、脅迫，若已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法與強盜行為之客觀不法相當，即足當之。亦不以其所實行之強暴行為，已達使人受傷之程度為必要（最高法院100 年度台上字第3445號刑事判決參照）。次按刑法第329 條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院釋字第 630號解釋甚明。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒（最高法院98年度台上字第4418號刑事判決參照）。被告於竊得前揭財物後，因屋主返回住處而發現渠等 3人之蹤跡，被告為脫免逮捕，乃徒手將告訴人林江山之頸部勒住，並將之甩至旁側，致告訴人林江山之頭部撞擊牆壁成傷，顯係以施加不法腕力之積極攻擊行為，致使告訴人林江山在客觀上達到難以抗拒之程度，而無法繼續阻擋被告等3人之離去，亦與刑法第329條準強盜罪之構成要件相互合致。

㈢另按刑法第 329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第 330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第 329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院42年台上字第523號判例要旨參照）。準此以言，被告林致新先係涉犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之結夥三人、攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪；其後又因脫免逮捕，而對告訴人林江山施以強暴行為，致其難以抗拒而順利逃離現場，亦已合於刑法第329條準強盜罪之構成要件。惟其竊盜部分有刑法第321條第 1項第1款、第2款、第3款、第4款之加重情形，核其所為，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪。

㈣而刑法第 329條準強盜罪，以施以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果。被告徒手勒住告訴人林江山頸部並將之甩開，致告訴人林江山之頭部撞擊牆壁，而受有臉部挫傷之傷害，已如前述；惟被告上開強暴行為既係為求脫免逮捕，難認其主觀上另外萌生傷害之故意，告訴人林江山所受前揭傷害，僅係被告準強盜施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院100年度台上字第810號刑事判決同此結論）。

二、犯罪之參與：

㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。此乃共同正犯之成立，所據者不論係由司法院釋字第109 號解釋確立之主客觀擇一標準，抑或是學說上之功能支配理論，必須以犯罪參與者彼此間之犯意聯絡與客觀之行為分擔結合判斷，方足以認定共同正犯之刑事責任範圍。其中共同正犯之犯意聯絡，其範圍之認定與共同正犯逾越實屬一體之兩面，所謂「一部行為，全部責任」，當係在合同意思範圍以內，始有此一刑事責任擴張之可言，設若實際之犯罪實行，與原先之犯意（犯罪計畫）有所出入，而此一誤差在經驗法則上通常為其他正犯所難以預見或估計者，即屬共同正犯逾越（最高法院102年度台上字第4757號刑事判決參照）。

㈡查被告與洪俊輝、符宇承就上述加重竊盜犯行，固有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；惟於渠等 3人竊盜得手之際，因告訴人林江山返家而發現渠等行蹤，告訴人林江山並上前欲阻止渠等離去，被告因而臨時出手勒住告訴人林江山之頸部，以求脫免逮捕，此一突發狀況原非被告等 3人從事竊盜犯行之初所得預見或估計。則被告上開施以強暴之準強盜犯行，既係超越其等原先計畫竊盜之範圍，而為洪俊輝、符宇承所無法預見，就被告所犯加重準強盜犯行，自無從論以共同正犯，併予敘明。

三、罪數之認定：

㈠按財產法益應以財產監督權之個數，為法益之個數，與財產所有者之為一人或數人無關（最高法院98年度台上字第1118號、96年度台上字第4931號刑事判決參照）。又同時同地以一竊盜行為竊取多數動產，如以為該多數動產屬於一人所有或監管，因只侵害一個財產監督權，固僅應論以一個竊盜罪；如知悉該多數動產分屬數人所有或監管，則應認為侵害數個財產監督權，而論以該罪之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5864號刑事判決參照）。本案被告夥同洪俊輝、符宇承等人所竊取之財物中，雖有相機 2台及現金約1800元，惟其中相機 2台係告訴人林江山之媳婦所有，此據證人即告訴人林江山於原審審理時證述甚詳（詳參原審卷第1宗第213頁反面），而非盡歸告訴人林江山所有之財物。然告訴人林江山既為上開住處之屋主，對於住宅內屬於其親人所有之財物應具有財產監督權，且侵入住宅行竊之被告、符宇承、洪俊輝等人單憑財物之外觀，亦無從得悉是否分屬不同人所有，或為數人所監督管領，揆諸前揭說明，僅能認為被告係侵害單一之財產監督權，而無數個財產法益同時被侵害之情形。

㈡再按強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若數人共同管領財物，對該財物同具重疊之支配關係，對該數人施以強暴脅迫致使不能抗拒而取其財物，或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯之例處斷（最高法院88年度台上字第3181號刑事判決參照）。本件被告為脫免逮捕而施強暴行為之對象，僅有告訴人林江山一人，而不及於同在現場之張蘭香；且被告於奔出案發現場之際，縱有踩踏張蘭香腳部之舉動，衡情應屬無意中不慎為之，無從認定被告亦有對於該屋女主人張蘭香施以強暴之意思（詳如後述）。從而，綜合觀察被告上開所為加重準強盜之犯罪歷程，其所侵害者實為告訴人林江山之財產監督權及人身自由，無從認為係以一行為而侵害數個法益持有人之財產及自由法益，尚無刑法第55條前段想像競合犯之適用，附此敘明。

四、刑之加重與減輕：

㈠查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2239號判決判處有期徒刑 6月確定（下稱第①案）；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2440號判決判處有期徒刑3年2月確定（下稱第②案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例正式施行，前揭第①案所處刑期經臺灣臺中地方法院以98年度聲減字第125號裁定減為有期徒刑3月，並與不得減刑之第②案合併定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，經入監執行後，於100年4月7日假釋出監，本應至100年11月 9日假釋期間始行屆滿；惟其於假釋期間內，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度訴字第977號判決分別判處有期徒刑 7月、3月，應執行有期徒刑 8月確定（下稱第③案）；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第1529號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經非常上訴，經最高法院以101年度台非字第437號判決判處有期徒刑8 月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第④案）；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度易字第2588號判決判處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑 1年確定（下稱第⑤案）；嗣第③、④案經臺灣臺中地方法院以 102年度聲字第420 號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，再與上開假釋遭撤銷後所餘殘刑有期徒刑7月2日，及第⑤案所處有期徒刑1年之刑期接續執行，於104年2月9日假釋付保護管束出監，至104年3月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告前受有期徒刑之執行完畢後， 5年之內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。

㈡再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100 年度台上字第3336號判決意旨參照）。本院衡酌被告對於前揭加重準強盜犯行，於法院審理期間時而坦承，忽又否認，其供詞一再反覆，難認對其自身不法行為已有悛悔改過之心，且被告先係侵入屋內行竊遭屋主發現，卻徒手勒住年逾七十之告訴人林江山頸部，以圖脫免逮捕，其後更將之甩至一旁而使告訴人林江山臉部成傷，依其犯罪情節觀之，恐已足以引起一般社會大眾之指摘與憤怒，實無任何可值憫恕之處。本院綜核上情，認被告所為在客觀上並無從引起一般人普遍之同情，縱予宣告加重準強盜罪之法定最低度刑即有期徒刑 7年（被告另須依累犯規定加重其刑），與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院認為並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審經審理結果，認被告林致新犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按刑法第321 條第1項第2款所謂毀越安全設備，其「越」是指踰越或超越而言，已如前述。則被告夥同洪俊輝、符宇承行竊之際，既係由符宇承持破壞剪剪斷後門鐵窗，再由洪俊輝從鐵窗缺口處爬入屋內，即已該當「毀越」安全設備之構成要件。乃原判決於主文欄及理由中之論罪科刑，均記載被告為「毀壞」安全設備，並未彰顯渠等踰越窗戶等安全設備之加重情節，其主文及理由之記載與犯罪事實之認定已非一致，顯有矛盾，難認妥適。

㈡又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準。而依本案起訴書犯罪事實欄所載，就張蘭香遭受被告施暴部分，係認為被告以腳踩踏張蘭香之腳背部，致使張蘭香受有腳背紅腫之傷害，以此強暴方式致使張蘭香亦因而難以抗拒（詳參起訴書第 3頁第1至4行）。則公訴意旨於證據並所犯法條欄雖未論及被告所施加之強暴手段，同時侵害林江山、張蘭香之人身自由法益，而應依刑法第55條前段論以想像競合犯，惟因起訴書已於犯罪事實欄就張蘭香之被害情節詳予描述，即不能遽認此部分不在起訴範圍之列。是以原審於審理後，既認為無法特定踩踏張蘭香腳背之人，且可合理懷疑係竊嫌情急之下未及注意而為，不能認係被告對張蘭香施以強暴手段（詳參原判決第17頁），自應就公訴意旨所稱張蘭香遭受被告踩踏腳背而施以強暴手段部分，於判決理由中載述不另為無罪諭知之旨，始稱完備。惟原判決僅以附此敘明方式論述此節，已有理由不備之瑕疵可指。

㈢依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於105 年7月1日正式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪所得、犯罪工具之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處，而無比較新舊法何者較有利於被告之問題。且依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收。原審未及適用刑法修正後之沒收規範，以致未於原判決主文欄中併為沒收、追徵被告前揭犯罪所得之諭知，已非允洽。

二、被告上訴意旨略以：

㈠案發當時係符宇承用右手勒住告訴人林江山頸脖，當時另一位被害人張蘭香則面向符宇承與林江山二人，而符宇承叫洪俊輝快走，被告則趁機由符宇承背後快速跑出，過程中甚至連和被害人對上一眼都沒有，如何能謂被告以強暴方式致被害人難以抗拒？再依張香蘭受傷照片所示，其係右腳腳背受傷紅腫，惟被告當時係側向張蘭香，且間隔符宇承與林江山二人，絕無可能踩踏到張蘭香之右腳腳背，僅有可能踩到張蘭香之左腳腳背。有無可能係張香蘭上前欲掰開符宇承緊勒林江山之右手，符宇承於慌張之下，用右腳踩踏張蘭香之右腳腳背？而被告當時以右手側背重約6至7公斤工具及贓物之背包，且背包半側更遮擋於被告胸前，被告何能於事發緊急之狀態下，上前踩踏張蘭香，或用常人動作慣性之右手去勒住被害人林江山之頸脖？

㈡被告身高173公分，而符宇承身高171至172公分，相差僅1至2 公分，足見二人身高相近，均符合告訴人林江山所稱：「個子很高」的人，非僅被告一人鶴立雞群，且依一般人正常視力，無論目測距離遠近，如何能夠辨別符宇承與被告僅有1公分之身高落差？自不能以此作為論罪之證據。

㈢原審雖以被告之穿著，符合告訴人林江山警詢時所描述勒住其脖子之人穿著特徵，惟林江山在偵查中改稱忘記了，在原審審理時復強調：伊是被人從後面勒住脖子，看不到掐他脖子那個人的穿著等語，則告訴人林江山於警詢時所為關於犯罪行為人穿著特徵之描述是否正確，殊值懷疑。而證人張蘭香於原審審理時更一再證稱：因為當時很緊張，伊對於歹徒之穿著沒有印象等語，況且自證人張蘭香看到被告與符宇承出現至離開，短短不過一、兩分鐘，被告與符宇承又各穿一黑一白之穿著（一為白上衣黑短褲，一為黑上衣白短褲），案發當時倉促之間，證人張蘭香能否對於犯罪行為人觀察明白，本有可疑，故其於警詢時之指認難認客觀可信。原審以被告之衣著與告訴人林江山、張蘭香之描述相符為由，認定施行強盜犯行者為被告，恐有率斷之虞。

三、惟查：被告縱使身負裝有工具及贓物之背包，但其行動能力自非完全受到限制，雙手亦得自由伸展彎曲，衡情仍有餘裕得以勒住告訴人林江山之頸部，自不能僅因其有背包在身，遽認其在客觀上無從對於告訴人林江山勒頸施暴。而原判決關於認定被告與符宇承身高差異乙節，雖因渠等 2人身高差距僅約1至2公分，致客觀上難以一目了然清楚區辨。惟本案認定被告涉犯加重準強盜罪所憑證據，並非僅有上開身高差異乙節而已，縱使排除原判決此部分之理由論述，仍無從推翻原審所為不利於被告之認定。被告據此為由提起上訴，亦非允洽。至於被告其餘所提上訴理由，無非仍執前揭否認其涉犯加重準強盜罪之辯解，並指摘原審認事用法之不當，惟關於本院如何依據卷內證據資料綜合評價後，認為被告確有徒手勒住告訴人林江山頸部，且告訴人林江山當時確已達到難以抗拒之程度，及被告上開辯解如何不予採信之理由，業經本院逐一說明指駁如上，已毋庸再予贅述，被告徒以前揭情詞提起上訴，自非可取。被告上訴雖無理由，惟原判決關於被告之部分既有上開違誤之處，即屬難以維持，應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯事由之前科紀錄外，尚有其餘多筆施用毒品及竊盜犯行，並遭法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足徵被告素行非佳，亦未能從前案中記取教訓並心生警惕，反而於本案中對於上前制止之告訴人林江山施以勒頸強暴行為，造成告訴人林江山於遭甩開時受有臉部挫傷，被告所為之主觀惡性非輕，犯罪所生危害不容小覷；且被告於犯罪後，僅坦承較輕之加重竊盜罪部分，而就加重準強盜部分則供詞一再反覆，僅於原審審理期間曾一度坦承犯行，餘則皆矢口否認有何勒頸情事，被告犯後態度非無可議；再參以被告曾於原審審理時當庭對於屋主林江山及其配偶張蘭香表示歉意，且林江山、張蘭香亦書立同意書表示不再追究本案（詳參原審卷第1宗第259頁），及其犯罪動機、目的、手段、強盜財物之價值、被告於警詢時自承具有國中畢業學歷之智識程度、家庭經濟狀況勉持（詳參偵查卷第28頁正面）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以資儆懲。

五、沒收部分：

㈠犯罪所得部分：按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。被告因犯上開加重準強盜罪所得財物，除其中相機 2台均已發還屋主林江山之妻張蘭香領回，依刑法第38條之1第5項之規定，已毋庸宣告沒收或追繳外，其餘未扣案之現金1800元，依被告於警詢時自承：「（問：你們如何分贓？於何處分贓？）因為下雨，所以我 們3人就到富台新村國宅樓下的涼亭內分贓，總共計算得手新臺幣1800元多（很多零錢），他們2人均分零錢大約 200元左右（每人100元），其他都是我留著。」等語（詳參偵查卷第30頁反面），核與證人即同案被告符宇承、洪俊輝亦證稱：伊有分到一些零錢或銅板等語相符（詳參偵查卷第12頁正面、第14 9頁反面），堪可採信。則就被告實際分受之1600元犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定沒收，並依同條第3 項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所用之物部分：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。扣案之破壞剪1把、藍色背包（即扣押物品清單所列之袋子）1只、手套 1雙，係供本件前階段加重竊盜罪使用之物，其中破壞剪係用以破壞案發現場後門鐵窗，並據同案被告洪俊輝於原審審理時供稱係其所有（詳參原審卷第1宗第107頁）；藍色背包則為裝載贓物及破壞剪等工具之用，亦據同案被告符宇承於原審審理時供稱為其所有（詳參原審卷第 2宗第56頁）；手套 1雙係用以避免於現場留下指紋，具有掩飾犯罪人身分之功能，另據被告於原審審理時坦言係其所有（詳參原審卷第2 宗第56頁），基於責任共同原則，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

㈢至於同案被告洪俊輝遭扣案之安全帽1頂、上衣1件、短褲 1件、布鞋 1雙；被告遭扣案之安全帽1頂、上衣1件；同案被告符宇承遭扣案之安全帽1頂、上衣1件、牛仔褲1件、球鞋1雙，僅係渠等 3人於騎車途中或作案時偶然穿著或配戴，雖可作為識別被告等 3人身分之用，但無諭知沒收之必要；另其餘為警查扣之一字起子1把、螺絲起子1把、手錶 2只、工具組1件、原子筆 2枝、皮夾1個等物，則無證據證明與被告前揭犯罪有何直接關聯，爰均不予諭知沒收，附此敘明。

伍、公訴意旨另以：被告林致新於脫免逮捕之際，尚有以腳踩踏張蘭香之腳背行為，使張蘭香受有腳背紅腫傷害，被告以此強暴方式使張蘭香難以抗拒等語。依證人張蘭香於偵訊時證稱：是第2或第3名逃離之竊嫌用力踩踏伊之右腳等語（詳參偵查卷第208 頁），及證人張蘭香於原審審理時證稱：踩伊腳的好像是另外一個竊嫌，就是前面先走的那個人踏到伊等語（詳參原審卷第1宗第216頁反面），則依證人張蘭香上開偵查中及原審審理時之證述，已難認定確係被告踩踏其腳背。又依本件案發時之情狀，被告與符宇承均急於逃離現場，且後門處空間擁擠，不論係被告或符宇承於通過張蘭香站立處所逃離現場時，非無可能疏未注意而踩踏證人張蘭香之腳背；此觀證人張蘭香於原審審理時證稱：伊覺得歹徒是沒注意才不小心踩到伊之腳等語（詳參原審卷第1宗第220頁），其理自明。綜上所陳，依據卷內現存之證據資料，尚無法特定踩踏張蘭香腳背之人，且可合理懷疑係竊嫌情急之下未及注意而為，即不得率認係被告所為，亦不得推認係被告對於在場之張蘭香施強暴之手段。惟起訴書就此部分既已載明於犯罪事實內，即應認為業已起訴，不因檢察官未予論列法條適用情形，而可異其認定。且張蘭香與告訴人林江山係不同之被侵害對象，人身自由法益個別，倘若被告確實為求脫免逮捕，對於在場之林江山及張蘭香分別施以強暴手段，衡情應成立刑法第55條前段之想像競合犯關係，屬裁判上之一罪。則本院既已認定被告並未對於張蘭香故意施加強暴手段，然依公訴意旨之犯罪事實欄所載，應係認為此部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑之加重準強盜犯行具有裁判上之一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第330條第1項、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。