臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1444號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1444號

上訴人

即被告

易定文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第611號中華民國105年6月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第226號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、易定文前於民國88年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5133號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5645號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第898號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年3月2日出所，89年9月27日保護管束期滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年11月8日以89年度戒偵字第656號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1299號提起公訴並聲請強制戒治，於92年4月27日入臺中戒治所執行強制戒治，於93年l月9日因新法修正釋放出所，刑罰部分則經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第346號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑l0月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第346號判決各判處有期徒刑10月、8月確定，應執行有期徒刑1年4月確定。上開應執行之有期徒刑10月、1年4月接續執行，於93年7月19日入監，指揮書執行完畢日為95年9月1日，於95年1月27日假釋出監，縮刑期滿日為95年8月6日，嗣經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑6月10日，於95年10月28日入監，指揮書執行完畢日期為96年5月7日。再與本院96年度聲減字第1452號裁定減刑後之應執行有期徒刑1年部分(臺灣臺中地方法院95年度訴字第1469號判決違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有期徒刑7月、同院96年度沙簡字第29號判決詐欺有期徒刑3月、同院95年度訴字第1282號判決施用第一級毒品有期徒刑1年、施用第二級毒品有期徒刑7月)接續執行，於97年4月26日縮刑期滿執行完畢而於翌日出監。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易緝字第364號判決各判處有期徒刑9月、5月，再經本院以97年度上易字第1901號判決將原審關於判處有期徒刑9月部分撤銷，改判處有期徒刑8月，並與前開原審判處有期徒刑5月部分，合併定應執行有期徒刑11月確定(下稱第1案)；又因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3193號判決判處有期徒刑3月，再經本院以97年度上易字第1855號判決上訴駁回確定(下稱第2案)；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4545號判決各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定(下稱第3案)；上開第1、2、3案嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2年8月確定〈下稱甲案，刑期起算日期98年7月18日，指揮書執畢日期101年3月17日〉。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2822號判決各判處有期徒刑1年2月、3月，應執行有期徒刑1年3月，再經本院以99年度上訴字第76號判決上訴駁回確定(下稱第①案)；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3088號判決判處有期徒刑1年確定(下稱第②案)；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3168號判決判處有期徒刑1年6月，再經本院以98年度上訴字第2539號、最高法院以99年度台上字第1402號判決駁回上訴確定(下稱第③案)；又因恐嚇取財、竊盜、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第4099號判決各判處有期徒刑8月、4月、3月，應執行有期徒刑1年1月，再經本院以99年度上易字第361號判決駁回上訴確定(下稱第④案)；上開第①、②、③、④案件，嗣經本院以99年度聲字第1204號裁定定應執行有期徒刑4年7月確定〈下稱乙案，刑期起算日期101年3月18日，指揮書執畢日期105年10月17日〉。上開甲案、乙案經接續執行，於104年8月13日縮短刑期假釋出監(假釋期滿日期為105年5月20日，其中甲案已於101年3月17日執行完畢)，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑9月7日，於105年1月30日入監，指揮書執行完畢日期為105年11月5日。

二、易定文基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月29日16時左右，在臺中市大安區某處路邊，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，隨即在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於104年12月30日凌晨1時30分左右，在臺中市大安區東西四路與南北七路交叉口，見易定文形跡可疑而上前盤查，發現其為毒品列管人口，在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其涉犯本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動自其穿著之褲子右邊口袋內取出並交付其所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之玻璃球吸食器1支(內含微量甲基安非他命殘渣，經警刮下裝成1包，該包甲基安非他命驗前淨重0.0732公克，驗餘淨重0.0716公克)供警查扣，並向員警承認上開施用第一、二級毒品犯行而接受裁判，且經警在徵得其同意後，採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經易定文自首暨臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。又刑事訴訟法第159條之5第2項規定當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；即為刑事訴訟法第159條第1項所定「法律有規定」之傳聞例外(最高法院105年度台上字第2276號判決可資參照)。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

二、被告於警詢、檢察官偵查、原審準備程序、審判及本院審判時(見毒偵卷第33頁、第60頁背面至第61頁、原審卷第35、45頁、本院卷第57頁背面)，對其有於上揭時、地施用第一、二級毒品之犯罪事實均坦承不諱，且被告於上開時、地為警查獲後，經警依法對其採集尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺中市政府警察局大甲分局違反毒品危害防制條例案尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105 年3月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告〈報告編號00000000〉各1紙在卷足憑(見毒偵卷第43至44頁、第71頁)，並有被告所有供施用本件第二級毒品甲基安非他命用之玻璃球吸食器1支扣案可資佐證。又因上開吸食器內留有淡黃色粉末殘渣，為警自上開玻璃球吸食器內刮下後取得淡黃色粉末1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分(驗前淨重0.0732公克、驗餘淨重

0.0716公克)無訛，有衛生福利部草屯療養院105年1月22日草療鑑字第1050100189號鑑驗書1紙存卷足憑(見毒偵卷第67頁)。此外復有臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局大甲分局大安所查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、扣案物照片共5張(見毒偵卷第40至41頁、第45頁、第51至52頁、第68頁)附卷可稽，足見被告上揭所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。至被告於本院審判時，雖辯稱：其係將海洛因和甲基安非他命放在玻璃管內，用打火機燒烤之方式產生煙氣後，吸食煙氣施用，沒有用注射的等語(見本院卷第57頁背面)，然被告於警詢時供稱：其以將海洛因加水稀釋，再用注射針筒注射在手臂，將甲基安非他命放入玻璃管圓球內底下用打火機點火燒，再吸取它產生的白煙等語(見毒偵卷第33頁)；於檢察官偵查時供稱：其以針筒注射方式吸食海洛因，以玻璃球燒烤方式吸食甲基安非他命等語(見毒偵卷第60頁背面)，已明確供稱二者之施用方式有別。況警方在被告所有之玻璃球吸食器內刮取之淡黃色粉末，經送鑑驗結果，僅確認為第二級毒品甲基安非他命，並未檢出第一級毒品海洛因成分，足認被告於本院所辯其係將海洛因和甲基安非他命均放在玻璃管內再點火施用一節，與客觀事實不符，無從採信。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照)。查被告前於88年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5133號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5645號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第898號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年3月2日出所，89年9月27日保護管束期滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年11月8日以89年度戒偵字第656號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1299號提起公訴並聲請強制戒治，於92年4月27日入臺中戒治所執行強制戒治，於93年l月9日因新法修正釋放出所，刑罰部分則經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第346號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑l0月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告本次施用第二、一級毒品之時間，雖在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，然其於5年內已再犯前開施用毒品等案件，經依法追訴處罰，依上說明，被告本次施用第一、二級毒品之行為自不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，應予依法論處。

四、復按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告分別施用海洛因、甲基安非他命各1次之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告上開1次施用第一級毒品罪、1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加減：

(一)累犯部分：

①二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行(非屬合併處罰範圍)者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論(最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照)。

②被告於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易緝字第364號判決各判處有期徒刑9月、5月，再經本院以97 年度上易字第1901號判決將原審關於判處有期徒刑9月部分撤銷，改判處有期徒刑8月，並與前開原審判處有期徒刑5月部分，合併定應執行有期徒刑11月確定(下稱第1案)；又因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3193號判決判處有期徒刑3月，再經本院以97年度上易字第1855號判決上訴駁回確定(下稱第2案)；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4545號判決各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定(下稱第3案)；上開第1、2、3案嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2年8月確定〈下稱甲案，刑期起算日期98年7月18日，指揮書執畢日期101年3月17日〉。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2822號判決各判處有期徒刑1年2月、3月，應執行有期徒刑1年3月，再經本院以99年度上訴字第76號判決上訴駁回確定(下稱第①案)；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3088號判決判處有期徒刑1年確定(下稱第②案)；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3168號判決判處有期徒刑1年6月，再經本院以98年度上訴字第2539號、最高法院以99年度台上字第1402號判決駁回上訴確定(下稱第③案)；又因恐嚇取財、竊盜、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第4099號判決各判處有期徒刑8月、4月、3月，應執行有期徒刑1年1 月，再經本院以99年度上易字第361號判決駁回上訴確定( 下稱第④案)；上開第①、②、③、④案件，嗣經本院以99 年度聲字第1204號裁定定應執行有期徒刑4年7月確定〈下稱乙案，刑期起算日期101年3月18日，指揮書執畢日期105年10月17日〉。上開甲案、乙案經接續執行，於104年8月13日縮短刑期假釋出監(假釋期滿日期為105年5月20日，其中甲案已於101年3月17日執行完畢)，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑9月7日，於105年1月30日入監，指揮書執行完畢日期為105年11月5日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽被告於本件犯行時雖仍在上開假釋期間，但其上開甲案之徒刑既已於101年3月17日執行完畢，依上說明，仍應認被告係於上開甲案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)自首部分：

①按刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，且不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首(最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641號判例意旨參照)。

②經查，本件查獲員警陳俊明於職務報告載稱：本件於104年12月30日凌晨1時30分左右，執行巡邏勤務經過臺中市大安區東西四路2段與南北七路口時，發現一重機車與自小客停於路口中央，見警方巡邏車抵達前自小客立即駛離現場，而車號000-000號重機車駕駛即走向排水溝疑似丟棄不詳物品並欲駛離現場，警方立即攔下盤查。駕駛即被告神色慌張異常，經查詢其刑案資料發現為列管之毒品治安顧慮人口，經詢問被告身上是否有違禁物品，被告向警方表示說：我讓你們搜查，經警方輕拍身上衣物，在其褲子右邊暗袋發現異物鼓起，遂命被告取出該物品，發現用衛生紙包裹，經打開檢視為玻璃吸食器1支警方詢問被告玻璃吸食器用途？被告坦承為施用毒品甲基安非他命所使用之工具，再詢問甲基安非他命毒品在何處使用？被告供稱已將甲基安非他命以火烤融化在玻璃吸食器內以利隨時施用等字句，此有職務報告書1紙在卷可查(見毒偵第31頁)。又被告於為警查獲當日製作警詢筆錄時，經警詢問被告除施用甲基安非他命外，是否還有吸食其他毒品，被告自承其還有注射第一級毒品海洛因等語，此亦有其警詢筆錄可查(見毒偵卷第33頁)，足見被告因形跡可疑遭員警攔查時，並無事證證明執勤員警知悉被告有本案施用毒品之情事。而經員警查詢結果，被告固為毒品列管人口，然被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受員警盤查前有施用毒品之犯行，尚難據為認定員警已然知悉被告有施用毒品情事之憑證。是被告為警盤查時，雖經警員輕拍被告褲子右邊暗袋發現異物鼓起，然警方尚無證據證明上開口袋內之異物即是施用毒品器具，被告於員警在無其他事證足以合理懷疑其上開施用第二級毒品犯行前，即主動取出並交付上開玻璃球吸食器且坦承前揭施用甲基安非他命犯行，復於員警尚無確切根據合理懷疑其有第一級毒品海洛因犯行前，於警詢時主動坦承前揭施用海洛因犯行，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判，核與自首之要件相符，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告因同時有累犯加重及自首減輕其刑之事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。

(三)又查被告為警查獲後，雖於104年12月30日警詢時供稱其毒品海洛因及甲基安非他命來源是在臺中市○○區○○路000巷○○○○○○○○○○○○○號「阿賓」之男子購買等語(見毒偵卷第33至34頁)，另於同日檢察官偵訊時供稱其施用毒品海洛因及甲基安非他命之來源是在臺中市○○區○○路○○○○○○○號「阿賓」之男子購買，並指出綽號「阿賓」使用門號0000000000號行動電話等語(見毒偵卷第60頁背面)。惟本件並未因被告之供述而查獲上手綽號「阿賓」之人，此經檢察官於起訴書內記載明確(見起訴書第3頁第1至3列)，是被告就指認上手綽號「阿賓」之人部分，既無因主動供出毒品海洛因或甲基安非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此說明。

六、原審以被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告已有因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒及論罪科刑之紀錄，竟仍不知禁絕遠離毒品，既戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全，惟念其犯後於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承犯行，態度尚可；兼衡其高中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況及到庭檢察官於法院審判時之具體求刑等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年4月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。

七、被告提起上訴，雖主張：㈠被告之犯罪時間是於假釋中，依刑法規定，假釋中再犯罪者應視為再犯，但原判決卻認定被告為累犯，並依法加重被告刑期，此判決違背法令；㈡被告於犯後均坦承犯行，原審到庭檢察官及法官於準備程序均同意認定被告符合自首減刑規定，但檢察官於原審審判時卻表示該案件因員警移送書未載明，所以該案不符合刑法第62條要件，並建請法官依累犯規定加重其刑，而原審雖在判決書中有敘明被告符合刑法第62條減刑要件，但在量刑時卻未依自首之規定為對被告有利之認定。請求勘驗被告於原審準備程序及審判時之訊問光碟，以作為被告上訴理由之有利證據，並傳喚大甲分局大安分駐所承辦員警及副所長證明被告上訴理由所言非虛；㈢被告於104年12月29日16時許，係以燒烤玻璃球將一級毒品海洛因及二級毒品甲基安非他命產生煙霧後，再以口鼻吸食方式，「同時施用」第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，是以一行為同時觸犯上開之罪，依刑法第55條規定該行為是想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪嫌處斷，況且亦無證據顯示被告是將第一、二級毒品分開使用，亦無針筒佐證被告係以注射方式施用第一級毒品海洛因，但被告在原審之陳述並未被採信，懇請鈞院明鑑等語。然查，本件原判決參照最高法院上開刑事庭會議決議意旨，認被告於本案之所為屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並認定被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命均核與自首要件相符，已適用刑法第62條規定減輕其刑，復已具體斟酌刑法第57條所列情形，就被告所犯而於法定刑度內量刑，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並未偏執一端而有失之過重之情事。又被告辯稱其係「同時施用」第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，與客觀事實不符而不可採，已如上述，況本件縱未有針筒扣案，然除被告之任意性自白外，尚有其尿液檢驗報告可佐證其有施用第一級毒品之犯行。又者，檢察官之具體求刑，雖為法院量刑時得以斟酌之事項之一，然非謂法院之量刑即應受檢察官具體求刑之拘束(最高法院101年度台上字第3848號判決參照)，本件自不能以法院適用自首之規定減刑後之量刑與檢察官具體求刑之刑度相同，即指稱法院之量刑未審酌被告有利之部分。是以，被告提起上訴，並未提出有利之證據，徒以上情指摘原審量刑過重等語，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回其之上訴。至被告於上訴理由狀中，雖請求勘驗被告於原審準備程序及審判時之訊問光碟，並傳喚大甲分局大安分駐所承辦員警及副所長等語(見本院卷第12頁)，欲證明其有自首及原審確有其所指之情事，惟被告於本院審判程序時，經審判長問其有無證據提出或聲請調查時，被告答稱：沒有等語(見本院卷第57頁)，本院衡酌被告既已合乎自首之要件，其於原審復已為任意性之自白，就此部分自無再加以調查之必要，附此說明。

八、末按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104年12月17日修正之刑法第2條第2項定有明文；而104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明文。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。查被告犯施用第二級毒品罪而經警扣得之淡黃色粉末即甲基安非他命1包(驗前淨重0.0732公克、驗餘淨重0.0716公克)，係查獲之第二級毒品，原審依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否(修正後規定為「不問屬於犯罪行為人與否」)，宣告沒收銷燬之(包括用以包裹上開毒品難以析離之包裝袋)；又被告犯施用第二級毒品罪而經警扣得其所有之玻璃球吸食器1支，為供被告犯罪所用之物，原審係依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收(玻璃球吸食器既已扣案，即無於全部或一部不能沒收時，追徵其價額之問題)；雖均未及適用修正施行後之法律，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，故原判決適用行為時法論科，未及比較適用，並不構成撤銷之原因(最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照)。從而，原判決雖未及適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及104年12月17日修正後刑法第38條第2項前段等規定，但適用法律之結果既無違誤，故無撤銷之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。