臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第551號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第551號

上訴人

即被告

湯育達

選任辯護人

周仲鼎律師（法扶律師）

上訴人

即被告

施羿丞

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

即被告

陳駿傑

選任辯護人

康存孝律師

上訴人

即被告

林昱旻

選任辯護人

張慶宗律師

選任辯護人

彭佳元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1464號中華民國106年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28975、29572、29573號、105年度偵字第3104、3105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、湯育達：

㈠、明知具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有，於民國（下同）104年11月24日23時許為警查獲前之某時，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，自斯時起持有如附表一編號1所示之改造手槍1支及如附表一編號2所示之非制式子彈6顆。

㈡、基於持有海洛因、大麻之犯意，於104年11月24日前之某日，經不詳管道，取得如附表二編號2所示之海洛因及如附表二編號3所示之大麻，而自斯時起非法持有之。另基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104年11月23日下午某時許，在臺中市西屯區環中路、青海路附近，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以新臺幣（下同）50萬元之價格，購入如附表二編號1所示之甲基安非他命（每兩成本7,500多元），而擬以每兩9,000至1萬2,000元不等之價格販賣給他人，從中賺取利差。

㈢、嗣於104年11月24日23時許，湯育達因另案通緝為警查獲，並在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表一所示之槍、彈；另經警取得其同意，至其位於同市○區○○街000○0號2室之租屋處執行搜索，扣得如附表二及如附表四編號1、2所示之物，始查悉上情。

二、陳駿傑與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，承租位於臺中市○○區○○○道0段000巷00弄00號502室房屋作為其等對外販售毒品之貨倉；陳駿傑並於104年11月25日前某日，透過不詳管道，以每公斤約20至23萬元之價格取得純質淨重2,292.87公克以上之愷他命，再將購入之愷他命以非毒品成分之Potassium phthalatemono basic加以稀釋，而擬以每公斤28萬元之價格出售給他人，從中賺取利差。嗣湯育達因上述案件為警查獲後，為向檢、警人員供出其毒品來源以換取減刑之機會，乃於104年11月25日，以通訊軟體「iMessage」聯繫林昱旻，並表明欲購買3,000公克之愷他命（實無購買之真意），林昱旻於湯育達詢問「你那有三個嘛是現金可以讓我賺一個嗎」、「現在我這裡有朋友要三個都是現金」、「你那是否方便」等語時，竟基於共同販賣愷他命以營利之犯意，先回覆湯育達稱「三個一個32.5」等語，向湯育達表示其所需毒品每公斤32萬5, 000元，經湯育達表示「那麼我們約8點」、「他要三硬一英文」等語，林昱旻旋即回稱「三硬要等到星期六」、「英文今天」等語，湯育達再向其表示「英文要三個」等語，林昱旻則向湯育達表示「好」、「現金嗎」等語，雙方聯繫完畢後，林昱旻隨即以通訊軟體「FACETIME」聯絡具有共同販賣愷他命營利犯意之施羿丞，並將湯育達使用之通訊軟體「FA CETIME」之帳號告知施羿丞。施羿丞與湯育達聯繫後，承上開共同販賣愷他命營利之犯意，以通訊軟體「VOXER」聯繫陳駿傑確認後，而與陳駿傑、上開真實姓名年籍不詳之成年人及林昱旻共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由陳駿傑攜帶如附表三編號1所示之愷他命，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並搭載不知情之張瑋仁（經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）前往同市○○區○○○街000號之「○○○」汽車旅館搭載施羿丞後，即前往同市區○○路0段000號之「○○汽車旅館」，由施羿丞持前開愷他命進入林昱旻所承租之該旅館105號房內等待湯育達。嗣員警於同日22時10分許前往「○○汽車旅館」，並徵得林昱旻、施羿丞同意進入105號房內進行搜索，當場扣得如附表三編號1所示之愷他命及如附表四編號3、5所示之物；另查獲在外等候之陳駿傑，在其身上扣得如附表四編號4所示之物，並經其同意後前往臺中市○○區○○○道0段000巷00弄00號502室內執行搜索，並扣得如附表三編號2所示之愷他命，致該次販賣行為未完成而未遂。

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、案件有曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款雖有明文。然行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有概括之犯意，但於被查獲後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，應因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，若仍重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101 年度台上字第871 號判決同此看法）。經查：

㈠、被告湯育達雖辯稱：扣案如附表一所示具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈6顆，與臺灣雲林地方法院104年度訴字第293號案件（下稱另案）遭查獲之可發射子彈具殺傷力之改造手槍4支（含彈匣4只，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈62顆及槍砲主要組成零件之槍管3支（下稱另案槍彈），均係於103年12月下旬之某日，於臺中市西區民權路附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「許仔」之成年男子處取得，故本案與另案應係同一案件等語。然被告於另案偵查中係向檢察官供稱：另案槍彈是我於103年11、12月間向李伯池之友人「許仔」購買，1支槍原本要賣3萬元，4支他算我比較便宜一點，我以8萬元之價格購買，「許仔」分3次拿給我等語（見原審卷第192頁反面）；嗣於另案104年8月10日準備程序亦供稱：我於103年11、12月間向「許仔」購買另案槍彈，我先付訂金，「許仔」後面才把另案槍彈交給我，他是一次把東西全部交給我，我再把剩下的錢全部交給「許仔」等語（見原審卷第203至204頁）；於另案105年2月26日審理時則陳稱：我向「許仔」購買另案槍彈當天先放在汽車的喇叭內，隔天拿到我弟弟湯育璁經營的豆漿店去放，之前被判過槍砲後，因為我對槍砲有好奇感，所以才會再犯等語（見原審卷第212至213頁），均未提及其另有向「許仔」購買如附表一所示之槍、彈。迄本件經警查獲時，始陳稱：如附表一所示之槍、彈是用來防身的，我是於103年12月底，在臺中市西區民權路路邊：以8萬元向「許仔」購買5支槍、80顆左右的子彈云云（見警卷第4頁），觀諸被告湯育達上開陳述，除就如附表一所示之槍、彈用途與另案槍彈不同外，其在原審審理時對於為何另案槍彈遭查獲時為何未一併將如附表一所示之槍、彈交給檢警，雖僅泛稱：因為我被抓時害怕，所以忘記了云云（見原審卷第263頁），但被告湯育達於另案偵查、審理期間，除可清楚說明購買另案槍彈時之金額及「許仔」給予之折扣，就款項之交付過程，亦經其再三確認，堪認其所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈡、再者，縱使被告湯育達前述辯解為真，其自「許仔」處取得如附表一所示具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈6顆，未於104年2月3日3時35分許另案偵查時為警同時查獲，然依一般社會通念，其原有之持有犯意，因另案查獲而中斷，被告自104年2月3日3時35分許另案查獲時起，至同年11月24日23時許間之持有行為，係基於不同之行為決意所為，與前案犯罪事實無實質上或裁判上一罪關係，而為不同之案件。

㈢、據此，被告湯育達及辯護人辯稱本案與臺灣雲林地方法院104年度訴字第293號案件為同一案件，尚非可採，先予敘明。

二、證據能力：本判決所引用供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、辯護人及被告於本院準備程序分別表示沒有意見或同意有證據能力，迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實欄一之㈠部分：此部分犯罪事實，業據被告湯育達於原審、本院、警詢、偵查中均坦承不諱（見聲羈卷第5頁正反面、原審卷第99頁反面、第238頁反面、第262頁反面至第263頁反面、本院卷第159、261頁、警卷第4頁、偵28975卷第38頁反面、第39頁反面），並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、照片4張（見警卷第5至7、9、24至25頁）等件在卷可佐，而扣案如附表一編號1、2所示之手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係口徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射結果均可擊發、認具殺傷力」，有該局104年12月10日刑鑑字第1048014479號鑑定書暨送驗手槍、子彈照片5張附卷可憑（見偵28975卷第68至69頁反面）；另未經試射子彈4顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局106年1月12日刑鑑字第1060000352號函在卷可佐（見原審卷第146頁）。是被告湯育達此部分任意性之自白與事實相符，此部分犯罪事實堪以認定。

二、犯罪事實欄一之㈡部分：

㈠、此部分犯罪事實，亦據被告湯育達於原審、本院、警詢、偵查中均坦承不諱（見聲羈卷第5頁、原審卷第99頁反面、第238頁反面、第263頁反面、本院卷第159、261頁、警卷第4頁、偵28975卷第38頁反面至第39頁反面），並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、照片7張（見警卷第10至12、14、26至29頁）等件在卷可佐，而扣案如附表二所示之物，經送請刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，及衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，分別檢出如附表二所示之毒品成分，亦有如附表二所示之鑑定書、鑑驗書存卷可參，堪認被告湯育達此部分任意性自白為真正。

㈡、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。參以被告湯育達自承其以50萬元購入如附表二編號1所示之甲基安非他命（成本約每兩7,500餘元），而欲以9,000元至1萬2,000元販賣給他人等語，考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告湯育達取得如附表二編號1所示之第二級毒品後，雖尚未及售出，然被告湯育達具營利之意圖至明。

三、犯罪事實欄二部分：

㈠、訊據被告施羿丞（見本院卷160、261頁、原審卷第90、239、263頁反面至264頁、偵29572卷第21至23、162頁反面至第163頁）、被告陳駿傑（見本院卷172、261頁、原審卷第90、239、263頁反面至264頁、偵29572卷第27至29、173頁反面至175頁反面），就此部分犯罪事實於本院、原審、警詢、偵查中均坦認無訛（見本院卷第169、170、261頁、偵29573卷第44頁、偵28795卷第209頁反面【被告施羿丞、陳駿傑於偵查中並以證人身分具結而為證述】，而被告林昱旻則就此部分犯罪事實於偵查及本院坦認無訛（見本院卷第169、170、261頁、偵29573卷第44頁），核與證人即同案被告湯育達於偵查中具結之證述（見偵28975卷第40、43頁正反面）、證人張瑋仁於偵查中具結及警詢之證述（見偵29572卷第170頁反面至第171頁反面、第31頁反面至第32頁）、證人朱美蘭、陳忠和、王星鑫、陳振文、紀芳宜、洪明倫於警詢時之證述（見偵29572卷第47至58頁反面、聲他卷第7頁正反面）大致相符，並有被告湯育達與林昱旻間之通訊軟體對話畫面翻拍照片5張、被告湯育達與施羿丞間以通訊軟體「iMessage」對話畫面翻拍照片6張、被告施羿丞與陳駿傑間以通訊軟體「VOXER」通話錄音譯文及訊息翻拍照片4張、臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片37張及員警職務報告（見偵29573卷第15至16頁、偵28975卷第57至58頁、偵29752卷第97至89頁反面、第62至65、67至70、91至109、183頁）等件在卷可證，且扣案如附表三所示之物，經送請刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，確均含愷他命成分，有如附表三所示之鑑定書附卷可查，堪認被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻上述之任意性自白均為真正。

㈡、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。被告施羿丞、陳駿傑復均坦承係轉手賺取差價等語。則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告林昱旻、施羿丞、陳駿傑應係基於意圖營利之犯意而販賣愷他命，灼然甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行均堪認定，皆應予依法論科。

五、論罪科刑：

㈠、被告4人行為後，藥事法於104年12月2日修正，而於同年月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」而修正後之藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。」是依修正後之法律，其法定刑度已較修正前提高，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告4人行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定。

㈡、甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。再愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。扣案如附表三所示之愷他命均係米黃色結晶，業如前述，顯非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告施羿丞、陳駿傑及林昱旻所販賣未遂之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明知為禁藥、偽藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、偽藥即愷他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪及販賣偽藥未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金；而104年12月2日修正前藥事法第83條第1項販賣禁藥、偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間、販賣第三級毒品未遂罪與販賣偽藥未遂罪間，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項等罪之法定本刑，顯較修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告湯育達販賣甲基安非他命未遂之行為、被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻共同販賣愷他命未遂之行為，各應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及同條例第4條第6項、第3項之規定處斷。

㈢、海洛因、甲基安非他命及大麻、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款所稱之第一、二、三級毒品，不得販賣、持有。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102年度台上字第85、141、517號判決、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議（一）決議同此見解）。故核被告湯育達如犯罪事實欄一之㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；如犯罪事實欄一之㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻如犯罪事實欄二部分所為，均係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨原認被告林昱旻係構成刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪，然此部分業經公訴人於原審當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（見原審卷第352頁），況刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決看法相同），附此敘明。

㈣、被告湯育達因販賣如附表二編號1所示之第二級毒品未遂前意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收；被告施羿丞、陳駿傑及林昱旻因販賣而持有如附表三所示之第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦均應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又本件依被告湯育達所述，其持有第一級毒品海洛因及含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸草，均係供其個人施用（見偵28975卷第38頁反面），而持有之第二級毒品甲基安非他命則是未即販賣即遭查獲，則被告湯育達既非同時取得甲基安非他命及大麻，且持有之目的不同，其持有四氫大麻酚之犯行即無從為販賣甲基安非他命未遂犯行所吸收，而應分論併罰之，附此敘明。

㈤、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例看法同此）。又行為人縱其意在幫助，但其參與犯罪分擔，既已達犯罪構成要件之行為，仍應論以正犯，而非從犯（最高法院65年台上字第590號判例同此見解）。被告林昱旻、施羿丞、陳駿傑與前述真實姓名年籍不詳之成年男子就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈥、非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時寄藏、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時持有不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告湯育達同時持有如附表一編號2所示之非制式子彈6顆之行為，係屬單純一罪；被告湯育達以一持有行為，同時持有如附表一編號1、2所示之槍、彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告湯育達以一行為同時持有如附表二編號1、2所示之毒品，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告湯育達所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、持有第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦、刑之加重減輕：

⑴、被告林昱旻前因強盜案件，經法院判處徒刑確定，於98年7月3日縮短刑期假釋出監，於100年8月6日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；被告施羿丞前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處徒刑確定，於103年6月30日易科罰金執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

⑵、自白減輕其刑：被告湯育達於偵查及原審準備程序、審理時就上開販賣第二級毒品未遂犯行自白犯罪；被告施羿丞、陳駿傑於偵查及原審時、被告林昱旻於偵查中及本院審理時，分別就上開販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告湯育達於偵查中、原審及本院準備程序、審理時就前述非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪雖均已坦承在卷，然其供稱槍、彈之來源為已死亡之「許仔」，尚難認其已供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用。

⑶、未遂減輕其刑：被告湯育達已著手實行上開第二級毒品犯行而不遂；被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻亦已著手實行上開第三級毒品犯行而不遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⑷、本件有無自首規定適用之說明：刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之自首減、免其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁接受裁判，2項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用，而所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而基於確切根據對其犯罪發生合理嫌疑時，即得謂為已發覺。經查：證人即本案承辦員警李建志於原審審理時具結證稱：本案是有證人檢舉被告湯育達持有槍枝，且持有大量之毒品，遂向臺中地檢署檢察官報請指揮偵辦，並向臺灣臺中地方法院聲請對被告湯育達持用之行動電話進行通訊監察等語（見原審卷第248頁正反面），堪認本案司法警察原對於被告湯育達如犯罪事實欄一所為，均已有確切合理之懷疑，應認被告湯育達各部犯行於遭查獲前均已遭有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，而與自首要件不符。

⑸、本件有無供出毒品來源規定適用之說明：本件被告湯育達供稱其毒品來源為被告林昱旻；被告陳駿傑於104年11月26日警詢時陳稱其毒品來源是友人「蔡宗裕」，但蔡宗裕已經死亡而無法聯絡等語（見偵29572卷第28頁反面至第29頁），於同日偵訊時先改稱：我的毒品來源就是被告施羿丞等語（見偵29572卷第175頁），隨即又改稱：我剛剛說毒品來源就是被告施羿丞是不實在的等語（見偵29572卷第175頁反面）。然檢警人員並未因被告湯育達之供述而查獲被告林昱旻販賣甲基安非他命、海洛因或大麻等毒品給被告湯育達之犯行，且依被告陳駿傑上開陳述，亦難認檢、警人員得因其供述而查獲毒品來源，此亦有臺中市政府警察局第五分局106年1月16日函暨所附員警職務報告、臺中地檢署106年3月23日函等件可憑（見原審卷第128、152頁），其等自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。至被告施羿丞於104年11月26日警詢時供稱其毒品來源是被告陳駿傑（見偵29572卷第22頁），然本件係被告湯育達遭查獲後，為協助檢警人員查緝其上手，乃與被告施羿丞等人約在○○汽車旅館交易毒品，而員警事先即已前往該處埋伏監控之情，業據證人李建志於原審審理時具結證稱：當時因為被告湯育達供出毒品來源是被告林昱旻，要配合員警查緝，警方才會到○○汽車旅館105號室進行情蒐。被告陳駿傑於當天21時30分許駕車搭載被告施羿丞及張瑋仁到場後，由被告施羿丞拿手提袋進入汽車旅館內，警方分兩邊行動，分別進入汽車旅館及前往在外等待之被告陳駿傑處進行查緝等語可憑，是當時檢警人員既已在該處埋伏監控，並同時查獲被告陳駿傑及被告施羿丞，尚難認檢、警人員係因被告施羿丞之供述，而查獲其毒品來源即被告陳駿傑，從而亦無同條例第17條第1項規定之適用，併此陳明。

⑹、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告湯育達所犯本案販賣第二級毒品未遂罪、被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，觀其等犯罪之目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，且所欲販賣之毒品數量龐大，殊難認被告4人於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命、愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告4人並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告湯育達所犯販賣第二級毒品未遂犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1年9月。關於被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1年9月。本院認就被告4人所犯前揭犯行量處下述之刑，核無情輕法重之情形，其等及辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，尚無可取。

⑺、被告施羿丞、林昱旻所犯上開犯行，其刑有加重及減輕，應依法先加後減之，且就減輕部分並應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

六、原審認被告湯育達、施羿丞、陳駿傑上開犯行事證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第11條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項、第2項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第51條第5款之規定，並以行為人之責任為基礎，分別審酌：

㈠、被告湯育達⑴未經主管機關許可，非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安存有潛在之威脅及危險，與其持有槍彈之數量、時間之長短，及未持以作為犯罪工具，所生危害尚非至鉅。⑵明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而欲販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），且其欲販賣之第二級毒品數量龐大（驗餘淨重已逾2公斤），若非為警及時查獲，一旦流入市面，將造成國人身心健康之嚴重危害，其行為對社會治安已造成潛在威脅，所為實屬不該。⑶持有海洛因、大麻之數量、時間。⑷犯後坦承犯行，並積極協助檢警人員查緝其上手之犯罪後態度。⑸自陳教育程度為五專肄業之智識程度，暨已婚、無子女、父親過世、現與60歲之母親同住、先前經營永和豆漿早餐店之生活狀況（見原審卷第265頁反面）。⑹品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就持有第一級毒品犯行諭知易科罰金之折算標準，另諭知罰金易服勞役之折算標準。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告湯育達先後為販賣第二級毒品未遂及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，應予分論併罰，已如前述，上開2次犯行之同質性較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告湯育達犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第二級毒品未遂罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰就販賣第二級毒品未遂罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，宣告有期徒刑部分酌定其應執行刑如原判決主文所示，而併科罰金部分依法併執行之。至被告湯育達所犯上開得易科罰金之持有第一級毒品罪，依刑法第50條第1項但書之規定，則不合併定其應執行之刑，附此敘明。

㈡、被告施羿丞、陳駿傑明知愷他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而欲販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，及其等欲販賣之第三級毒品數量龐大（驗餘淨重已近3公斤），若非為警及時查獲，一旦流入市面，將造成國人身心健康之嚴重危害，其行為對社會治安已造成潛在威脅，所為實屬不該。犯後坦承犯行之犯罪後態度良好（其於偵、審中自白而減輕其刑部分，不得重複評價），又被告施羿丞自陳教育程度為高中畢業之智識程度，及未婚、無子女、父母均健在、需扶養同住之母親、目前經營汽車美容工作之生活狀況（見原審卷第265頁反面）；被告陳駿傑自陳教育程度為國中畢業之智識程度，及未婚、無子女、目前與父母同住、需賺錢負擔家計、目前受僱從事綁鐵工作之生活狀況（見原審卷第265頁反面），被告施羿丞、陳駿傑品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。

㈢、綜上，原判決對於被告湯育達、施羿丞、陳駿傑3人之犯行，其認事用法及量刑均無違誤。

七、原審認被告林昱旻上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告林昱旻於本院承認上開犯行，則其於偵查中及本院均自白共同販賣第三級毒品之犯行，仍該當於毒品危害防制條例第17條第2項減刑之要件，業如前述，原審未及審酌此情，被告林昱旻上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林昱旻部分撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告林昱旻明知愷他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而居間共同欲販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，與被告施羿丞、陳駿傑欲共同販賣之第三級毒品數量龐大（驗餘淨重已近3公斤），若非為警及時查獲，一旦流入市面，將造成國人身心健康之嚴重危害，其行為對社會治安已造成潛在威脅，所為實屬不該。犯罪後於偵查曾坦承犯行，於原審又否認，及於本院自白犯罪之態度，及其教育程度為大學肄業之智識程度，及已婚、無子女、與父母、配偶同住、需扶養父母，目前與配偶共同經營早餐店之生活狀況（見原審卷第265頁反面至第266頁），暨其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。至於被告及辯護人請求宣告刑減為有期徒刑2年1月云云，尚非可採。

八、對於被告上訴之說明：

㈠、被告上訴意旨略以：

⑴、被告湯育達部分：本案扣案槍枝、子彈，與臺灣雲林地方法院104年度訴字第293號判決為同一案件，又於警方查獲本案槍械及毒品前，即主動告知並報繳持有之全部槍砲、彈藥及毒品，符合自首之規定。另被告犯後態度良好，毒品部分亦僅屬未遂階段，尚未對社會造成危害，原審量刑過重等語。

⑵、被告施羿丞部分：本件警方於被告指證之前，應不知本安毒品愷他命之來源為陳駿傑，而係被告向警方供述後，始向陳駿傑詢問，進而查知陳駿傑販賣毒品之犯罪事實，自應認被告之供述與警方查獲同案被告陳駿傑，於論理上有先後且相當之因果關係，應符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原審未依該條項之規定減刑，適用法則應有不當。又被告自查獲後，對所犯全部坦承，並如實供述毒品來源，態度甚佳，有正當職業，原審量刑過重，難認與罪刑相當、比例及公平原則無違等語。

⑶、被告陳駿傑部分：被告於偵查及審判時均自白犯罪，態度良好，犯罪情節處於未遂階段，所生危害尚屬輕微，年紀尚輕又無前科，處以最低刑度，在客觀上足堪憫恕，原審未依刑法第59條酌量減輕其刑，不無可議。又素行良好，相較於累犯之被告施羿丞，量處較重之刑度，顯然違反比例、平等原則，原審量刑應屬過重等語。

⑷、被告林昱旻部分：被告於104年11月27日偵查即自白販賣第三級毒品未遂之犯行，雖於原審改稱幫助販賣，惟現被告決定就共同販賣第三級毒品為認罪之表示，仍該當毒品危害防制條例第17條第2項減刑之要件，懇請依原審量處有期徒刑4年2月，減為2年1月等語。

㈡、被告湯育達所犯如犯罪事實欄一之㈠之犯行，與臺灣雲林地方法院104年度訴字第293號案件非屬同一案件。且被告湯育達如犯罪事實欄一之犯行，於查獲前均已遭有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，而與自首要件不符，均已詳述於前，被告及辯護人此部分所辯，尚非可採。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，立法意旨係為鼓勵毒品下游者舉發其上游供應者，以擴大查緝績效，達致從根源遏阻、禁絕之目的；倘該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，縱然下游之人供出線索，或所舉發者僅屬平行之共同正犯而非上、下游關係者，即不合上揭立法趣旨，無該寬典適用餘地（最高法院99年度台上字第2445號判決意旨參照）。本件係被告湯育達遭查獲後，為協助檢警人員查緝其上手，乃與被告施羿丞等人約在○○汽車旅館交易毒品，而員警事先即已前往該處埋伏監控之情，業據證人李建志於原審審理時具結證述明確，業如前述，是當時檢警人員既已在該處埋伏監控，並同時查獲被告陳駿傑及被告施羿丞，尚難認檢、警人員係因被告施羿丞之供述，而查獲其毒品來源即被告陳駿傑，從而被告施羿丞無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告及其辯護人上訴指摘此部分，亦非可採。

㈣、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。且按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號刑事判例參照）。查原判決就如何量定被告等人宣告刑之理由，已以被告等人責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。並審酌其等犯罪之目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，且所欲販賣之毒品數量龐大，殊難認被告4人於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，故無刑法59條酌減其刑之適用。又被告陳駿傑之辯護人雖為其求處緩刑，然審酌本件犯罪事實二共同販賣之毒品來自被告陳駿傑，而被告陳駿傑所欲販賣之毒品數量既多、純度亦高，交易金額亦達數十萬元，顯非單純施用毒品之同儕間所為交易，其雖非累犯但本案犯刑相較於被告施羿丞、林昱旻為重，量刑自有差異，亦不適宜輕縱並宣告緩刑。是以，被告4人之上訴指摘原判決量刑過重及未能酌減其刑云云，均無可取。

㈤、綜上，除上開撤銷改判部分外，被告湯育達、施羿丞、陳駿傑、林昱旻所持其他上訴意旨指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

九、沒收部分：被告為附表一所示之犯行後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2 條第2 項、第11條因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條第2 項、第11條之規定以決定應適用法律，而依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律；第11條則規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。又依刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例第19條亦於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日施行，且上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決同此看法），是修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，且依刑法第2條第2項之意旨，亦無庸為新舊法之比較，應逕依修正後之規定處理。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條第1項定有明文。經查：

㈠、扣案如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又如附表一編號2所示之非制式子彈6顆，經鑑定機關全數試射擊發，認具殺傷力，均屬違禁物，固如前述，然上開子彈業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，均已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收。

㈡、扣案如附表二所示之毒品，係查獲之第一、二級毒品，業經鑑驗屬實，已如前述，被告湯育達自承係分別供本案如犯罪事實欄一之㈠所示犯行之用，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄之海洛因、大麻及甲基安非他命部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又依卷附之鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝第一、二級毒品之包裝袋，因有微量海洛因、大麻及甲基安非他命難以析離，自應視為海洛因、大麻及甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。

㈢、扣案如附表三所示之愷他命，係被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業經認定如前，其為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。其外包裝既用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染上開毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第1項予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。

㈣、扣案如附表四編號1、2所示之物，被告湯育達供稱係犯如犯罪事實欄一之㈡犯行所用之物；如附表四編號3至5所示之物，被告施羿丞、陳駿傑及林昱旻分別供稱係犯如犯罪事實欄二部分犯行所用之物（見原審卷第260頁），爰各依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至被告湯育達所有經扣案之行動電話1支、平板電腦4臺、吸食器2組，及被告施羿丞所有其餘2支經扣案之行動電話、被告陳駿傑所有其餘3支經扣案之行動電話、被告林昱旻所有經扣案之平板電腦1臺，均無證據證明與本案犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項、第2項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞偵查起訴，檢察官王清杰到庭實行公訴。