臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第14號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第14號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張順賢

選任辯護人

張右人律師（法扶律師）

被告

王俊明

選任辯護人

范成瑞律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第309號，中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32205、33633號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王俊明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列販賣第一級毒品犯行：

㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由黃元煌於106年10月5日11時38分許、11時58分許、12時4分許，利用公用電話門號00-00000000、00-00000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號（搭配SONY廠牌手機使用，手機及門號SIM卡原經臺中市政府警察局第一分局另案扣押鑑驗中，現移由臺灣臺中地方法院107年院保字第1908號扣押，下同），相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市東區台中路與忠孝路口，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予黃元煌，黃元煌則將現金500元付予王俊明，而完成交易。

㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由黃元煌於106年10月17日6時1分許，利用公用電話門號00-00000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後自臺中市○○區○○路000號4樓其住處窗戶，將數量不詳之海洛因1包丟予樓下之黃元煌收受；黃元煌再於同日11時59分許、12時18分許，利用公用電話00-00000000、00-00000000號與王俊明持有之行動電話門號0000-000000號聯繫，相約在上址樓下將價款500元付予王俊明，而完成交易。

㈢基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由謝鴻飛於106年10月12日18時43分許、20時34分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市○○區○○路000號4樓其住處樓下，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予謝鴻飛，謝鴻飛則將現金500元付予王俊明，而完成交易。

㈣基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由謝鴻飛於106年10月14日12時59分許、13時9分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市○○區○○路000號4樓其住處樓下，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予謝鴻飛，謝鴻飛先將現金300元交予王俊明，隔1、2日再給付200元，而完成交易。

㈤基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由謝鴻飛於106年11月9日9時29分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市○○區○○路000號4樓其住處樓下，以200元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予謝鴻飛，謝鴻飛則將現金200元付予王俊明，而完成交易。

㈥基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由唐明義於106年10月4日12時10分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市○○區○○路000號4樓其住處附近，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予唐明義，唐明義則將現金500元付予王俊明，而完成交易。

㈦基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由唐明義於106年10月5日5時49分許、6時2分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市○○區○○路000號4樓其住處附近，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予唐明義，唐明義則將現金500元付予王俊明，而完成交易。

㈧基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由唐明義於106年10月7日5時15分許、5時18分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，王俊明隨後在臺中市○○區○○路000號4樓其住處附近，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予唐明義，唐明義則將現金500元付予王俊明，而完成交易。

二、張順賢明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列販賣第一、二級毒品犯行：

㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由黃元煌於106年9月13日11時34分許、11時41分許、11時48分許，利用公用電話門號00-00000000、00-00000000、00-00000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號（搭配不詳廠牌手機使用，手機及門號SIM卡均未扣案，下同），相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市中區公園路原水準賓館前，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予黃元煌，黃元煌則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由黃元煌於106年9月30日9時13分許、9時21分許，利用公用電話門號00-00000000、00-00000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市北屯區大坑卡多里飯店前，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予黃元煌，黃元煌則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈢基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由黃元煌於106年10月1日8時42分許、9時30分許、9時31分許，利用公用電話門號00-00000000、00-00000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市東區富苑汽車旅館前，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予黃元煌，黃元煌則將現金1000元付予張順賢，而完成交易。

㈣基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由黃元煌於106年10月1日17時6分許、17時19分許，利用公用電話門號00-00000000、00-00000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，黃元煌隨後與王俊明各出資500元，共乘機車至臺中市東區旱溪東路新天地餐廳後方之公園門口，以1000元之價格，向張順賢購得數量不詳之海洛因1包，並將現金1000元交予張順賢，而完成交易。

㈤基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由謝鴻飛於106年10月1日17時7分許、17時16分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市東區旱溪東路新天地餐廳附近之統一便利商店前，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予謝鴻飛，謝鴻飛則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈥基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由謝鴻飛於106年10月7日18時1分許、18時18分許、18時20分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市北屯區大坑卡多里飯店附近之統一便利商店前，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予謝鴻飛，謝鴻飛則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈦基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由唐明義於106年10月18日15時10分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市中區三民路與民權路附近某處路旁，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予唐明義，唐明義則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈧基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由唐明義於106年10 月21日19時（起訴書誤給為21時）16分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市西區樂群街某處路旁，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予唐明義，唐明義則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈨基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由張順賢於106年10月27日15時10分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打唐明義持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市○○區○○里○○巷00號其住處附近，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予唐明義，唐明義則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

㈩基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由張順賢於106年9月20日17時1分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打王俊明持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品海洛因，張順賢隨後在臺中市○○區○○里○○巷00號其住處附近，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包予王俊明，王俊明則將現金1000元付予張順賢，而完成交易。基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由王俊明於106年10月7日20時40分許、20時57分許、21時10分許，利用所持有之行動電話門號0000-000000號，撥打張順賢持有之行動電話門號0000-000000號，相約交易毒品甲基安非他命，張順賢隨後在臺中市北區北屯路東東芋圓附近，以500元之價格，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命1包予王俊明，王俊明則將現金500元付予張順賢，而完成交易。

三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張順賢、王俊明（嗣於本院審理中撤回上訴）及辯護人等於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實業據被告王俊明、張順賢分別於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱。被告王俊明販賣海洛因予黃元煌、謝鴻飛、唐明義部分，並經證人黃元煌（見偵32205號卷第62至67頁、第87至89頁）、謝鴻飛（見偵32205號卷第90至94頁、第113至115頁）、唐明義（見偵32205號卷第116至124頁、第168至171頁）於警詢、偵訊證述綦詳，復有被告王俊明持有之行動電話門號0000-000000號與證人黃元煌所利用之公用電話門號00-00000000、00-00000000、00-00000000號之通信監察譯文（見偵32205號卷第74、75頁）；與證人謝鴻飛所持有之行動電話門號0000-000000號之通信監察譯文（見偵32205號卷第101、102頁）；與證人唐明義所持有之行動電話門號0000-000000號之通信監察譯文（見偵32205號卷158頁反面、159頁）及臺中市政府警察局第一分局107年3月29日中市警一分偵字第1070014432號函附員警職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本（見原審卷第114至121頁）、107年4月27日中市警一分偵字第1070021338號函（見原審卷第125頁）、臺中市政府警察局第一分局西區所被告王俊明毒品案件持有之門號0000-000000號通聯紀錄表影本（見原審卷第178頁反面）等可稽。另被告張順賢販賣海洛因予黃元煌、謝鴻飛、唐明義、王俊明、販賣甲基安非他命予王俊明部分，並經證人黃元煌（見偵32205號卷第62至67頁、第87至89頁）、謝鴻飛（見偵32205號卷第90至94頁、第113至115頁）、唐明義（見偵32205號卷第116至124頁、第168至171頁）、王俊明（見偵32205號卷第25至30頁、第192至194頁）於警詢、偵訊證述綦詳，復有被告張順賢持有之行動電話門號0000-000000號與證人黃元煌所利用之公用電話門號00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-000000 00號之通信監察譯文（見偵33633號卷第46至48頁，偵32205號卷第71頁）；與證人謝鴻飛所持有之行動電話門號0000-000000號之通信監察譯文（見偵33633號卷第45頁）；與證人唐明義所持有之行動電話門號0000-000000號之通信監察譯文（見偵33633號卷第44頁反面）；與證人王俊明所持有之行動電話門號0000-000 000、0000-000000號之通信監察譯文（見偵33633號卷第43、42頁）等可稽。以上，足認被告王俊明、張順賢之任意性自白，與事實相符。

㈡被告王俊明上揭以500元之價格販賣海洛因2次予證人黃元煌、2次予證人謝鴻飛、3次予證人唐明義，以200元之價格販賣1次海洛因予證人謝鴻飛；被告張順賢上揭以500元之價格販賣海洛因2次予證人黃元煌、2次予證人謝鴻飛、3次予證人唐明義，以1000元之價格販賣海洛因1次予證人黃元煌、1次予合資之證人黃元煌及王俊明、1次予證人王俊明，以500元之價格販賣甲基安非他命1次予證人王俊明，雖無從認定被告王俊明、張順賢之販入價格，以計算其確切獲利金額；然毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱臻明確外，委難察得實情。參以毒品危害國民健康與社會安定，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本案被告王俊明、張順賢與購毒者非屬至親，如無利潤可求，顯無平白花費鉅大心力規避查緝從事交易之理，足認被告王俊明購入海洛因、被告張順賢購入海洛因及甲基安非他命之價格必較出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。

㈢綜上所述，本案被告王俊明上揭8次販賣第一級毒品海洛因及被告張順賢上揭10次販賣第一級毒品海洛因、1次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

㈠核被告王俊明就犯罪事實欄一㈠至㈧所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告張順賢就犯罪事實欄二㈠至㈩所示之所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一所示之所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告王俊明、張順賢上揭各次因販賣而持有海洛因及被告張順賢因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，已各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告王俊明上揭販賣第一級毒品共8罪；被告張順賢上揭販賣第一級毒品共10罪、販賣第二級毒品1罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論處罰。

㈢刑之加重、減輕：

⒈累犯：司法院大法官會議於108年2月2日作成釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項之累犯，不分情節，一律加重最低本刑之規定，抵觸憲法罪刑相當原則及比例原則，相關機關應自解釋公布日起2年內，修正之，並具體指明「於修法前，為避免罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。查：①被告王俊明曾因竊盜案件，經原審法院100年度中簡字第106號判處有期徒刑3月確定；另因毒品危害防制條例案件，經原審法院100年度訴字第2010號判處有期徒刑1年2月、5月，上訴後，復經本院100年度上訴字第2187號就上開其中1次有期徒刑1年2月改判處有期徒刑10月，另1次有期徒刑5月駁回上訴，嗣經最高法院101年度台上字第1314號駁回上訴確定，上開兩案均確定後，由本院101年度聲字第747號裁定應執行有期徒刑1年4月（第1案）；又因竊盜、毒品危害防制條例案件，經原審法院101年度中簡字第823號、101年度訴字第879號、101年度訴字第1234號分別判處有期徒刑5月、11月、10月確定，經原審法院101年度聲字第3043號裁定應執行有期徒刑1年11月（第2案）；再因竊盜、毒品危害防制條例案件，經原審法院101年度簡字第428號、101年度中簡字第1324號、101年度訴字第1975號分別判處有期徒刑5月、4月、1年確定，經原審法院101年度聲字第4498號裁定應執行有期徒刑1年7月（第3案），3案接續執行於105年4月14日假釋，至105年9月17日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。②張順賢曾因毒品危害防制條例案件，經原審法院97年度訴字第3236號判處有期徒刑8月（共2罪），由本院97年度上訴字第2856號判決駁回上訴確定；又因毒品危害防制條例案件，經原審法院97年度訴字第4026號判處有期徒刑8月（共2罪），由本院97年度上訴字第3065號駁回上訴確定；再因肇事逃逸罪案件，經本院99年度交上更一字第7號判處有期徒刑8月確定；另因毒品危害防制條例、詐欺案件，經原審法院97年度訴字第3826號、97年度訴字第3827號、97年度訴字第4561號、97年度訴字第4614號、98年度中簡字第2239號分別判處有期徒刑9月、4月、10月、8月（共2罪）、8月、5月確定，經本院99年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑5年6月（第1案）；又因毒品危害防制條例案件，經原審法院98年度訴字第849號、98年度訴字第1351號、98年度訴字第1065號分別判處有期徒刑10月（共2罪）、11月、11月確定，後經原審法院98年度聲第4039號裁定應執行有期徒刑3年（第2案），2案接續執行於105年1月28日假釋（假釋期間至106年7月13日），後假釋經撤銷，應執行殘刑1年5月15日（現執行中），惟第1案已於103年10月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告（王俊明、張順賢）前案紀錄表在卷足憑。被告王俊明受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯上揭販賣第一級毒品共8罪，被告張順賢受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯上揭販賣第一級毒品共10罪、販賣第二級毒品1罪，均成立累犯（被告張順賢於假釋時，其前開第1案既已執行完畢，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，仍應論以累犯），而被告王俊明、張順賢所犯販賣毒品罪刑嚴重，本案情節依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，自無不當，故均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查：①被告王俊明如犯罪事實欄一編號㈠至㈧所示販賣第一級毒品犯行，業經被告王俊明於偵查、原審及本院審理中均自白，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（其中法定刑為死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑），並予先加後減之。②被告張順賢就犯罪事實欄二㈢至㈥、㈩所示販賣第一級毒品犯行、所示販賣第二級毒品犯行部分，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕條件，固無疑義。另被告張順賢就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈦、㈧、㈨所示販賣第一級毒品犯行部分，於原審及本院審理中亦均坦承不諱，其於106年12月14日警詢、偵訊時雖曾否認此部分犯行，然嗣經警借提查證毒品來源而於106年12月20日製作警詢筆錄時，被告張順賢則表明：「「我已承認，判輕點」、「他們4個咬我，咬到何時？唐明義、黃元煌（按即犯罪事實欄二㈠、㈡、㈦、㈧、㈨所示購毒者）…」、「可不可以合併」等語，有106年12月14日警詢、偵訊筆錄及原審勘驗106年12月20日警詢光碟譯文可憑（見偵33633號卷第34至41、32至33頁，原審卷第151至159頁），並經證人即警員祝競信於原審證稱：「（問：方才你有提到被告張順賢有跟你表示他說他都要認罪，讓你跟檢察官表達，被告張順賢是用什麼方式跟你講的？）用口頭表示」、「（問：口頭怎麼說？）被告張順賢說他全部都承認，希望我這邊跟檢察官說看能不能判輕一點」等語在卷（見原審卷第183頁）。依上開勘驗結果及警員祝競信證述其詢問被告過程觀之，堪認被告張順賢及辯護人主張被告張順賢於106年12月20日製作警詢筆錄時，已向有偵查犯罪職權之警員坦承全部犯行，尚非無由。亦即被告張順賢就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈦、㈧、㈨所示販賣第一級毒品犯行部分，亦應認有於偵查及審判中均自白之情形。是被告張順賢上揭10次販賣第一級毒品犯行及1次販賣第二級毒品犯行，業經被告張順賢於偵查及審理中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（其中法定刑為死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑），並予先加後減之。

⒊查本案並無因被告王俊明、張順賢供述而查獲毒品來源之情，另被告張順賢於106年10月1日、9月20日販賣海洛因予王俊明之犯行（犯罪事實欄二㈣、㈩），係警方於通訊監察中發現，非經被告王俊明供述而查獲等情，有臺灣臺中地方檢察署107年2月13日中檢宏潛106偵33633字第18203號函、107年7月25日中檢宏潛106偵32205字第1079060997號函、臺中市政府警察局太平分局107年7月25日中市警太分偵字第1070026988號函（見原審卷第76、135、138頁）、臺中市政府警察局太平分局108年1月15日中市警太分偵字第1080001469號函在卷（見本院卷第205頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒋再被告王俊明如犯罪事實欄一編號㈠至㈧所示販賣第一級毒品犯行，其販賣對象僅黃元煌、謝鴻飛、唐明義3人，其中7次販賣價格各為500元，1次販賣價格為200元；被告張順賢如犯罪事實欄一編號㈠至㈩所示販賣第一級毒品次犯行，販賣對象僅黃元煌、謝鴻飛、唐明義、王俊明4人，其中3次販賣價格各為1000元，7次販賣價格各為500元，圖謀利得微少，較諸大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害尚非甚鉅，被告王俊明上揭8次販賣第一級毒品、被告張順賢上揭10次販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例規第17條第2項規定減輕其刑，並處以最低刑度，仍屬過苛，而處以最低刑度即無期徒刑，尤其失衡，均難謂符合罪刑相當及比例原則，均應再依刑法第59條規定遞減輕其刑。至被告張順賢如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，因第二級毒品甲基安非他命對國民健康及社會安定之危害仍鉅，其法定最低度刑為有期徒刑7年，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無法重情輕之情，此部分則與刑法第59條規定酌減其刑之要件不合，併予敘明。

㈣撤銷改判（被告張順賢如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈦、㈧、㈨）部分：原審認被告張順賢犯如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈦、㈧、㈨所示販賣第一級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑；又所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告張順賢如犯罪事實欄二編號㈠至所示販賣第一、二級毒品犯行，業經被告張順賢於偵查、原審及本院審理中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業經調查認定如前所述。原審以：犯罪事實欄二㈠、㈡、㈦、㈧、㈨所示部分，被告張順賢於106年12月14日警詢、偵訊時曾否認此部分犯行，106年12月14日經警借提主要係在追查毒品來源，難以被告張順賢空泛供陳其已承認，判輕點及可不可以合併云云，謂其有意擴大原自白之範圍，而認此部分不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。被告張順賢及辯護人據此提起上訴，指摘原審判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告張順賢此部分予以撤銷，所定應執行刑併予撤銷之。爰審酌被告張順賢此部分所為販賣毒品犯行，除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，誠該非難，惟考量被告張順賢自始坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌其販賣毒品對象、價額、次數、所獲取之利益等情，兼衡被告張順賢所自陳之教育程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷第193頁反面），量處如主文第2項所示之刑。

㈤上訴駁回部分：原審認被告王俊明如犯罪事實欄一㈠至㈧所示販賣第一級毒品犯行；被告張順賢如犯罪事實欄二㈢至㈥、㈩所示販賣第一級毒品犯行、所示販賣第二級毒品犯行部分，事證明確，分別適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以被告王俊明、張順賢之責任為基礎，審酌被告2人皆曾經觀察、勒戒及強制戒治，並有毒品危害防制條例前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知悔改，明知海洛因或甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，為圖謀一己私利販賣海洛因或甲基安非他命，供人施用，顯可非議，2人販賣對象、價額、次數不多，圖謀利得微少，所生危害及犯罪情節非屬至重，均坦承犯行，態度尚佳，暨被告王俊明自陳國中肄業，以前從事水電工作及園藝工作，每月薪資新臺幣2萬多元，未婚無子，需扶養母親；被告張順賢自陳國中肄業，以前從事醫院打臘工作，每月薪資新臺幣2、3萬元，已離婚，子女成年，須扶養姊姊之智識程度、生活狀況，暨考量2人各次販賣毒品價額等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8、附表二編號3至6、10、11所示之刑，並就被告王俊明部分定其應執行之刑，暨說明沒收之依據及理由（如後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適。被告張順賢以原審量刑過重為由提起上訴；檢察官上訴意旨則指摘原審量刑及定應執行刑過輕，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，所為裁量並未逾越法律授權範圍與裁量權目的，且無違背公平正義情形，經核於法尚無違誤，其上訴均無理由，均應予駁回。並由本院就被告張順賢上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之徒刑，定其應執行之刑。

㈥沒收：末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項分別定有明文。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、

陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。是本件被告販賣毒品所得，應依刑法相關規定宣告沒收；供販賣毒品所用之物，則依毒品危害防制條例相關規定宣告沒收（追徵部分回歸適用刑法規定），且併執行之。

⒈扣案SONY廠牌手機1支及門號0000-000000號SIM卡1張（原經臺中市政府警察局第一分局另案扣押鑑驗中，現移由原審法院107年院保字第1908號扣押），係供被告王俊明如犯罪事實欄一㈠至㈧所示販賣第一級毒品所用之物，且均由被告王俊明管領使用，屬於被告王俊明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

⒉未扣案供被告張順賢如犯罪事實欄二㈠至㈩所示販賣第一級毒品、所示販賣第二級毒品所用之不詳廠牌手機1支及門號0000-000000號SIM卡1張，且均由被告張順賢管領使用，屬於被告張順賢，尚無證據足證業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（被告張順賢於原審審理時雖供稱販毒所用之手機及門號SIM卡，已於106年11月13日因通緝為臺中市政府警察局第五分局查獲扣押，惟經原審函詢該分局結果，當時係扣押搭配門號0000-000000號SIM卡之智慧型手機1支，並非扣押本件販毒所用之門號SIM卡，被告張順賢復供稱伊無法確定該分局扣押之手機是否曾搭配本件販毒所用之門號SIM卡使用，故難認該分局扣押之手機即為本件販毒所用之手機，見原審卷第89頁、第102至112頁、第191反面至192頁）。

⒊未扣案之被告王俊明犯罪事實欄一㈠至㈧所示販賣毒品所得各500元、500元、500元、500元、200元、500元、500元、500元；被告張順賢犯罪事實欄二㈠至所示販賣級毒品所得各500元、500元、1000元、1000元、500元、500元、500元、500元、500元、1000元、500元，不問其成本若干，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

附表一（被告王俊明部分）：┌──┬───────┬───────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │ 沒 收 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 1 │犯罪事實欄一㈠│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 2 │犯罪事實欄一㈡│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 3 │犯罪事實欄一㈢│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 4 │犯罪事實欄一㈣│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 5 │犯罪事實欄一㈤│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年柒月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣貳佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 6 │犯罪事實欄一㈥│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 7 │犯罪事實欄一㈦│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 8 │犯罪事實欄一㈧│王俊明犯販賣第一級毒品│扣案之SONY廠牌手機壹支（含││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│門號0000-000000號SIM卡壹張││ │ │年捌月。 │）沒收。未扣案之犯罪所得新││ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一││ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │└──┴───────┴───────────┴─────────────┘附表二（被告張順賢部分）：┌──┬───────┬───────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │ 沒 收 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 1 │犯罪事實欄二㈠│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 2 │犯罪事實欄二㈡│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 3 │犯罪事實欄二㈢│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年玖月。 │張）、犯罪所得新臺幣壹仟元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 4 │犯罪事實欄二㈣│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年玖月。 │張）、犯罪所得新臺幣壹仟元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 5 │犯罪事實欄二㈤│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 6 │犯罪事實欄二㈥│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 7 │犯罪事實欄二㈦│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 8 │犯罪事實欄二之│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │㈧所示。 │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 9 │犯罪事實欄二㈨│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 10 │犯罪事實欄二㈩│張順賢犯販賣第一級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑柒│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年玖月。 │張）、犯罪所得新臺幣壹仟元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│ 11 │犯罪事實欄二│張順賢犯販賣第二級毒品│未扣案之不詳廠牌手機壹支（││ │ │罪，累犯，處有期徒刑參│含門號0000-000000號SIM卡壹││ │ │年捌月。 │張）、犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │└──┴───────┴───────────┴─────────────┘