臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第405號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第405號

上訴人

即被告

蔡宜

選任辯護人

洪翰中律師

　　　　　　洪俊誠律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2881號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20445、20446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宜（綽號「黑面」、「小黑」）明知愷他命（ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有純淨重逾20公克以上，為賺取不法暴利，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，以持用如附表一編號1所示門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品工具，分別為下列行為：

㈠蔡宜以上開行動電話與張家瑋持用之不詳電話聯繫會面商談愷他命交易事宜後，於民國107年4月27日22時54分許，蔡宜駕駛車牌000-0000號自用小客車，至張家瑋位在臺中市○區○○○路000號住處附近與之見面，雙方約定由蔡宜以黃色色澤愷他命（下稱黃色愷他命）每公斤新臺幣（下同）30萬元、白色色澤愷他命（下稱白色愷他命）每公斤40萬元之價金出售予張家瑋，買賣價金暫讓張家瑋賒欠，待張家瑋販售他人賺取差價，再交付上開價金予蔡宜後，蔡宜即於同日23時10分許，自其上開自用小車內取出黃色愷他命20公斤、白色愷他命17公斤，共計價值1280萬元之37公斤愷他命販賣予張家瑋，迨張家瑋於同年5月上、中旬間將部分愷他命販售予陳少鈞而獲取販毒價款（張家瑋、陳少鈞等人涉嫌販賣第三級毒品部分，由檢察官另案提起公訴）後，因蔡宜催討上開賒欠之買賣價金，張家瑋遂於同年5月15日13時57分許，在臺中市南屯區文心南一路之「歐克佬咖啡店」，交付部分購毒價金460萬元予蔡宜，餘款820萬元則仍賒欠。

㈡因張家瑋涉嫌販賣第三級毒品案件為警查獲後，為配合警方查獲其毒品來源，乃於107年6月27日下午5時9分許，前往臺中市○○區○○路○段000之0號之汽車修配廠與蔡宜見面佯欲交易愷他命，蔡宜原即有販賣毒品之意，見張家瑋洽商愷他命交易後，即告以約有9公斤之愷他命可出售，蔡宜復於同年7月10日20時21分許，駕駛車牌000-0000號自用小客車前往上址張家瑋住處與之會面，告以因張家瑋尚賒欠上開毒品價金，此次將以每公斤愷他命90萬元之價金販售6公斤愷他命予張家瑋，價金540萬元可讓張家瑋賒欠，待張家瑋將愷他命販售他人獲取價差後，再交付上開買賣價金予蔡宜，張家瑋佯以應允，雙方並約定翌日再聯繫交付毒品。嗣於同年7月11日20時44分許至23時30分許間，蔡宜以附表一編號1之行動電話之LINE通訊軟體與張家瑋持用之不詳行動電話聯繫，約定交易愷他命之時間、地點後，蔡宜即依約於同年7月12日11時許，駕駛車牌000-0000號自用小客車，前往約定地點即臺中市○○區○○○○路0段000號前之豐樂公園與張家瑋見面，並自其駕駛之上開自用小客車內取出愷他命欲交付予張家瑋時，旋為埋伏員警查獲而未遂，並扣得愷他命6包、門號0000000000號及門號0000000000號行動電話各1支、牌照000-0000號自用小客車1部（含鎖匙）；復於同日11時56分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往蔡宜位在彰化縣○○鄉○○路0段000巷000號住處執行搜索，並扣得第一次販毒愷他命毒品所得價金150萬元、愷他命4包等物（扣案物品名稱、數量均詳附表一所示），而為警察獲上情，蔡宜並於偵查中繳回第一次販賣愷他命所得其餘價金310萬元。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告之辯護人雖主張證人張家瑋於警詢中就上開犯罪事實一㈡所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云（見本院卷第295頁），惟證人張家瑋經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，而該證述除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，所為之證述較為具體明確，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人張家瑋於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，上開證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其於警詢之證言例外具有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期其有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405號判決可資參照）。本件證人張家瑋於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌前開證人於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有該證人結文在卷可參，並無不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於審理時均未提出、主張上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，從而，上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。

五、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蔡宜（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第20445號卷第14至22、86至89、146至147頁、原審卷第13至14、36至38、72頁背面至73頁、本院卷第260、294、343頁），核與證人張家瑋於警詢、偵查及本院審理中（見偵字第20446號卷一第頁50、69至71、80至83頁、偵字第20445號卷第91至92、94至95頁、本院卷第322至332頁）、證人陳少鈞於警詢、偵查中（見偵字第20446號卷一第88頁，偵字第14625號卷第104至107、204至205頁）證述情節大致相符，且上開證人2人與被告間並無怨隙，其2人應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述之必要，上開證述應非虛妄。此外，復有證人張家瑋出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、107年4月27日之張家瑋上址住處路口監視器錄影翻拍照片及同日東光園路與大興街路口之監視器錄影翻拍照片、張家瑋住處附近電子地圖、10 7年5月15日文心南一路189巷底之監視器錄影翻拍照片、107年5月15日之永春東路、文心南一路等路口監視器錄影翻拍照片與及張家瑋所持行動電話上LINE聯絡人暱稱「黑面」者（即被告）照片、張家瑋與被告於107年6月27日17時9分至17分之對話錄音譯文、107年7月10日東光園路全景之路口監視器錄影翻拍照片、被告與證人張家瑋於107年7月11、12日之LI NE對話翻拍照片家瑋、被告之持用附表一編號1之行動電話之臉書、LINE（暱稱「黑面」、微信之頁面翻拍照片（以上見偵字第20446號卷一第65至68、73至78、85至86、102至119、120、134至142、150至161頁）、原審107年聲搜字第1143號搜索票、臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○區○○○○路○段000號前交易之蒐證照片、在被告住處執行搜索及扣押物品之採證照片（見以上偵字第20445號卷第31至43、59至71頁）在卷可稽；而扣案如附表一編號3所示之晶體，經送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，確檢出第三級毒品愷他命成分（詳細數量、純度、純質淨重均附表一編號3所示），有該局107年10月9日刑鑑字第10700 73867號鑑定書（見偵字第20445號卷第126至127頁）在卷可參，益徵前開證人證述情節，核與事實相符，應堪採信，是被告上開任意性之自白與事實相符，堪信為真實。

二、被告之辯護人於本院審理中雖為被告辯稱：犯罪事實欄一㈡部分係陷害教唆，被告就此部分並無販毒意圖等語。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決可資參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，被告就上開犯罪事實欄一㈡之犯行自警詢、偵查、原審迄本院審理中均坦承不諱，已如前述，而被告於本件犯罪事實欄一㈡查獲前，原已就犯罪事實欄一㈡部分於107年4月27日販賣價值共計1280萬元之37公斤毒品愷他命予張家瑋，亦為被告所自承，顯見被告先前已有販賣毒品愷他命既遂之犯行；而犯罪事實欄一㈡部分係證人張家瑋另案經查獲交保後，為供出上手而自行以電話與被告聯繫，並於106年6月27日下午前往上開環中路之汽車修配場與被告見面佯稱欲交易毒品愷他命，被告並於同年7月10日駕車前往張家瑋之住處與張家瑋談妥交易內容後，雙方再於翌日以電話之通訊軟體聯繫約定交易愷他命之時間、地點，嗣於同年7月12日被告依約駕車前往豐樂公園與張家瑋見面交易遭查獲等情，業據證人張家瑋於警詢、偵查及本院審理中證述明確，並有上開對話錄音譯文、監視器錄影翻拍照片、Line對話翻拍照片等可參，足認被告就犯罪事實欄一㈡部分原已具有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，嗣因張家瑋經警查獲另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，因而供出其毒品來源係被告，配合警員查緝毒品來源，先後與被告聯繫購買毒品事宜，迨被告到達約定交易地點交易，經埋伏警員當場逮捕，並扣得上開物品，被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實行，惟依上開判決意旨，犯罪事實欄一㈡佯裝買家之張家瑋自始並無向被告購買毒品之真意，且被告在警員埋伏監視下加以逮捕，進而查獲被告，自未生交易成功之既遂結果，其犯罪應屬未遂。被告之辯護人上開所辯，顯不足採。

三、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣愷他命之重刑知之甚詳，且愷他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，被告與購毒者張家瑋並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品犯行之必要，足見被告販賣愷他命予張家瑋時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

四、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開犯罪事實欄一㈠、㈡之販賣第三級毒品既、未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告之辯護人雖辯稱：本件應論以接續犯云云；惟查，本件被告2次販賣第三級毒品之對象雖均為張家瑋，然犯罪時間相距2個月，地點亦不同，且被告係於上開犯罪事實欄一㈠販賣既遂取得部分款項後，另行起意而有犯罪事實欄一㈡之販賣未遂犯行，難認該2次販賣有接續犯之關係，被告之辯護人上開所辯，顯不可採，附此敘明。

㈢被告就犯罪事實欄一㈡之犯行，已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為，因證人張家瑋無實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上字第1747號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及審理中對上開販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑，且就被告販賣第三毒品未遂犯行部分依法遞減輕其刑。

㈤又被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定，對被告所為上開販賣毒品之犯行，酌量減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。查本案被告販賣既遂之愷他命高達37公斤，數量龐大，嚴重戕害國人健康，影響社會治安甚鉅，且第2次所持有欲販賣愷他命毒品為6公斤，數量亦非微，若完成毒品交易亦將造成相當之危害，而被告正值青壯，捨正途不就，圖藉販毒之途徑以獲取高達千萬元以上之不法暴利，本院認被告前開販賣第三級毒品之犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，並無刑法第59條規定之適用，併予敘明。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告為獲取暴利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣第三級愷他命毒品犯行，且第1次販賣既遂數量高達37公斤，戕害國人健康且影響社會治安甚鉅，第2次欲販賣之數量為6公斤，雖經警查獲而未遂，然亦對社會治安造成潛在威脅，所為應受相當之刑事非難，不宜寬待，並斟酌被告前無犯罪前科，有臺灣高法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，犯後始終坦承犯行，已取得犯毒價金460萬元，除150萬元為警查扣外，餘款310萬元亦經被告繳回（見偵字第20445號卷第108頁之匯款憑證），足見被告犯後態度良好，暨被告自承高中畢業，曾幫忙家裡做資源回收，現從事中古汽車買賣，與行動不便之母親同住，育有3名小孩，配偶為家庭主婦，經濟狀況尚可之個人智識與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑12年。另說明沒收部分：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號1所示之0000000000號行動電話1支，為被告用以與證人張家瑋聯繫約定販賣愷他命毒品所用之物，為被告供述明確（見原審卷第36頁背面、偵字第20445號卷第55至56頁、偵字第20446號卷一第144至146頁），並有該行動電話及對話內容翻拍照片可稽（見偵字第20446號卷一第144至146、151至155頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項定分別於被告所犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪項中宣告沒收。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。被告如犯罪事實欄一㈠之販賣第三級毒品犯行，已取得販毒價金460萬元乙節，為被告陳明在卷（見偵字第20445號卷第107頁、原審卷第73頁），且其中150萬元為警查扣，餘310萬元業經被告自動繳回由臺中地方檢察署扣押中，此有第三人自動繳交犯罪所得通知書、該署扣押物品清單、贓證物款收入彙計表卷可稽（見偵字第20446號卷二第55至57頁），是附表一編號5之販毒價金460萬元應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告所犯販賣第三級毒品既遂罪刑項中宣告沒收。㈢又按毒品危害防制條例第18條第1 項規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第

三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。經查，如附表一編號3所示之晶體，經內政部刑事警察局鑑驗後，確為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品愷他命（詳細數量、純度、純質淨重等均詳附表一編號3所示），而用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因與該管制毒品在物理上無法析離，均依刑法第38條第1項規定於被告販賣第三級毒品未遂罪項中宣告沒收；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收。㈣其餘附表一編號2、4、6至9所示之物，均非違禁物，且或係與本案犯行無直接關聯，或係檢察官未舉證證明係專供犯本案販毒所用交通工具（最高法院106年度台上字第1948 號判決可資參照），爰不為沒收之宣告，應由檢察官另為適法之處理等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

六、被告上訴雖謂：犯罪事實欄一㈡係陷害教唆，被告並無販賣毒品之犯意；縱無陷害教唆，犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行應屬接續犯，而非分論併罰；並請求依刑法第59條規定減輕其刑；另原審各罪量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴本件被告就犯罪事實欄一㈡有販賣毒品之犯意，並非陷害教唆，且被告就犯罪事實欄一㈠、㈡並非接續犯之關係，而應予分論併罰，均如前述。⑵另被告上開販賣第三級毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述；⑶又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。