臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第1508號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1508號

　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度金上訴字第1510號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林緯隆

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

被告

劉士華

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度原訴字第33號中華民國108 年3 月26日、108 年5 月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度少連偵字第70號、107 年度偵字第5923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因施用毒品案件，先後經臺灣苗栗地方法院分別以105 年度苗簡字第497 號、105 年度苗簡字第698 號刑事簡易判決分別量處有期徒刑3 月、5 月確定，並經同上法院以105 年度聲字第1269號裁定應執行有期徒刑7 月確定，經入監執行後，於民國106 年2 月13日改以易科罰金而執行完畢。劉士華曾因施用毒品案件，先後經臺灣苗栗地方法院分別以105 年度苗簡字第1295號、106 年度苗簡字第438 號、106 年度苗簡字第981 號刑事簡易判決分別判處有期徒刑2月、3 月、3 月確定，前開各案並經同上法院以106 年度聲字第1446號刑事裁定定應執行有期徒刑6 月確定，甫於107年6 月15日執行完畢出監。

二、詎其等竟不知悔改，為以下犯行：乙○○自107 年9 月20日起，參與真實姓名年籍不詳綽號「紅蘋果」等成年男子為首，及劉士華（於107 年9 月22日加入）、林○成（同案少年，另由臺灣苗栗地方法院少年法庭審理中，惟所參與並非本案詐欺犯行）、劉○峰（同案少年，業經臺灣苗栗地方法院少年法庭審結，惟所參與並非本案詐欺犯行）等所組成具有持續性，牟利性之不法詐欺集團組織，乙○○除介紹下線車手劉士華、林○成、劉○峰參與該詐欺集團外，並親自參與、指示集團內車手（劉士華、林○成、劉○峰）去苗栗縣頭份、竹南地區內之自動櫃員機提領詐騙款項後繳回給乙○○，再由乙○○轉交給真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，以此方式轉交回集團。乙○○除擔任向下線車手收取詐騙款項之工作外，另會依「紅蘋果」指示交付金融卡及車資予下線車手，其與「紅蘋果」約定薪資為每次收取詐騙款項後，即可從中分得每張提款卡新臺幣（下同）3,000 元之報酬。乙○○再與劉士華約定可得當日提領金額百分之3 之報酬。乙○○與劉士華加入上揭具有持續性，牟利性之不法詐欺集團組織，並與詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於加重詐欺取財之不法犯意聯絡，由該詐欺集團成員以如附表一所示之詐騙方式，詐騙如附表一所示之丙○○、甲○○，致其等陷於錯誤，依指示轉帳至如附表一所示之人頭帳戶（彰化銀行帳號00000000000000帳戶），乙○○再交付劉士華其聽從「紅蘋果」指示，於107 年9 月22日當天至苗栗縣頭份市之空軍一號客運站所領取之上開彰化銀行金融卡及密碼，由乙○○駕駛車號000-0000號自小客車搭載劉士華、劉士華下車至自動櫃員機提領，於附表二所示之時間、地點，提領丙○○、甲○○匯入之款項，金額合計為12萬6000元，乙○○復依該詐欺集團成員之電話通知，將所提領之現金扣除自己與劉士華可得之報酬後，於107 年9 月22日深夜某時在臺中市南屯區某統一超商門口予交付真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員。嗣經警調閱監視錄影畫面，報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮偵辦，始循線查悉上情。

三、案經丙○○、甲○○告訴及苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，上訴人即公訴人（以下簡稱：公訴人）及上訴人即被告（以下簡稱：被告）乙○○、被告劉士華於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第129 頁至第137 頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告2 人所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○及劉士華迭次於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時、與本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第5923號卷第43至57頁、第169 至173 頁；原審卷第207 至212 頁、第217 至221 頁；本院卷第138 頁至第141 頁），且有苗栗縣警察局頭份分局偵查報告書（見107年度少他字第30號影卷第9 至13頁；指認犯罪嫌疑人紀錄暨照片一覽表（指認人：劉士華、乙○○）（見107 年度偵字第5923號卷第123 至127 頁；107 年度少連偵字第70號卷第126 至130 頁）、職務報告（見107 年度少連偵字第70號卷第312 頁）及如附表一、二所示之證據在卷可佐（詳附表一、二）。上開證據與被告2 人之自白互核均大致相符，足認被告乙○○、劉士華上開任意性自白，與事實相符，其犯行洵堪認定。

二、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、劉士華上開參與犯罪組織、加重詐欺取財等犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪部分

一、關於被告涉及組織犯罪防制條例之說明：

1.按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一發起、參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯發起或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其發起、參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度臺上字第1066號判決意旨參照）。

2.次按，刑法責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與發起、參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於發起、參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一發起、參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以發起、參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其發起、參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一發起、參與犯罪組織行為割裂再另論一發起或參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度臺上字第1066號判決意旨參照）。

3.本案被告等人所參與之犯罪組織係詐欺集團，原本即係以犯詐欺取財罪為目的而組成，是被告乙○○、劉士華分別於107 年9 月20日、同年月22日經「紅蘋果」吸收加入該犯罪組織之後，被告2 人即於其參與行為繼續中緊密時間之107年9 月22日隨即實行詐欺取財犯行，是雖其參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爰認定被告2 人所犯參與犯罪組織罪，與三人以上共同詐欺罪，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條之4第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，檢察官就被告此部分罪數，認應論以數罪等語，尚有誤會。

二、核被告乙○○、劉士華所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

三、再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告參與「紅蘋果」為首之詐欺集團，雖其不負責施以詐術，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告乙○○、劉士華及該犯罪集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔任施詐、聯繫、提款等任務，各具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，以成其事，揆諸上開說明，被告乙○○、劉士華及上開集團其他成員間，就所犯上開加重詐欺犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

四、被告乙○○、劉士華等2 人與上開詐欺集團之其餘共同正犯等，利用同一詐術詐騙告訴人甲○○，使其接續多次匯款至如附表ㄧ所示之帳戶，再由被告2 人接續多次提領告訴人甲○○所匯款項，渠等犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是本件就告訴人甲○○，應論以接續犯之一罪。

五、又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。本案被告2 人就如附表一編號1 、2 所示被害人所為之三人以上共同詐欺取財罪，各罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。

六、被告乙○○前曾因施用毒品案件，先後經臺灣苗栗地方法院分別以105 年度苗簡字第497 號、105 年度苗簡字第698 號刑事簡易判決分別量處有期徒刑3 月、5 月確定，並經同上法院以105 年度聲字第1269號裁定應執行有期徒刑7 月確定，經入監執行後，於106 年2 月13日改以易科罰金而執行完畢；另被告劉士華曾因施用毒品案件，先後經臺灣苗栗地方法院分別以105 年度苗簡字第1295號、106 年度苗簡字第438 號、106 年度苗簡字第981 號刑事簡易判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、3 月確定，前開各案並經同上法院以106年度聲字第1446號刑事裁定定應執行有期徒刑6 月確定，甫於107 年6 月15日執行完畢出監等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院108 年度金上訴字第1508號卷第61至84頁；本院108 年度金上訴字第1510號卷第17至34頁），被告2 人受此等有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。按司法院釋字第775 號解釋謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。本院審酌被告劉士華雖有上揭施用毒品等前科素行而構成累犯，惟因考量被告劉士華構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、罪質並不相同，尚無從依刑法第47條第1 項加重其刑之必要。另被告乙○○部分，本院斟酌其自98年間，即多次因詐欺、竊盜、毀損、侵占、毒品等案件經法院判刑確定，足見其素行非佳，且其先前刑案紀錄所侵害之法益態樣已有與本案相同之情形，本院審酌其品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告乙○○於前案執行完畢甫1 年多後，再犯本案之罪，有對刑罰反應力薄弱之情形，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形，附此說明。

七、爰不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨認被告乙○○、劉士華上開如犯罪事實欄二所示之加重詐欺犯行部分，尚構成洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪嫌等語。

（二）惟按收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金：以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，洗錢防制法第15條第1 項第2 款定有明文。由此可知該款所定之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1 項第2 款規定」等語，依前開立法說明可知，洗錢防制法第15條第1 項第2 款之規定，係無法認定該法第3 條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即人頭帳戶）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，究與洗錢防制法第15條第1 項第2 款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。

（三）經查，被告乙○○、劉士華於本案固為負責提領贓款之車手頭及車手，被告乙○○會依詐欺集團成員「紅蘋果」指示交付如附表二所示之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶金融卡及車資予下線車手被告劉士華，並指示被告劉士華至苗栗縣頭份、竹南等地之自動櫃員機提領詐騙款項後繳回給被告乙○○，再由乙○○將上開領得之金額交付予詐欺集團成員所指定之人，然其等係依詐欺集團上手之指示，持上手交付之提款卡提領款項，被告等提領款項之目的係在取得該帳戶內之財物，且提領之款項係人頭帳戶內之詐欺犯罪所得，其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段，應為詐欺取財犯行之一部分，而應論以刑法之加重詐欺取財罪，如前述說明，當無再適用洗錢防制法第15條第1項第2 款規定予以論罪之餘地；況被告等人所取得之提款卡係由詐欺集團上手所交付，詐欺集團上手並未具體指明交付上開帳戶金融卡之來由，本無從得悉該提款卡所屬帳戶之所有人，是被告2 人單由金融卡之外觀，並無法判斷各該金融帳戶金融卡所有人為何人，亦無法知悉「紅蘋果」所屬詐欺集團究係以何方式取得上開金融機構帳戶，且依卷內現存事證，亦無從認定被告等實際參與取得所持用提款卡之相關事宜，自難認被告等就其所持用之提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見，基於罪疑為輕、有利被告之原則，自難徒以被告等人有提領上開帳戶款項之事實，遽認被告等人有公訴意旨所指之洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪。再被告等2 人於本案所為僅係持提款卡提領帳戶內款項，目的應係在於取得該帳戶內之財物，所為之提領行為亦僅係為獲取犯罪所得之手段，其並未製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是被告2 人上開所為，自難以洗錢防制法第15條第1 項第2 款之規定相繩，移送併辦及追加起訴意旨認此部分與起訴經本院認定加重詐欺取財有罪部分，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，具裁判上之一罪關係，故均不另為無罪之諭知，附此敘明。

肆、原判決撤銷之理由

一、原審認被告2 人所犯各罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，洗錢防制法第15條第1 項第2 款，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○、劉士華等2 人上開犯行，並未構成洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，應爰不另為無罪之諭知，已如前述（理由欄參、七），原審未查，為被告2 人此部分有罪之諭知，即有未洽。

二、至檢察官上訴意旨另以：本案情形，被告等2 人所涉參與犯罪組織罪嫌，法定本刑為6 月以上5 年以下，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪嫌為輕，依據夾結學理及判決，自應去除夾結效果，各論以實質競合。故被告所犯1 次參與犯罪組織1 罪與其餘共同加重詐欺罪，應予分論併罰。且被告參與組織犯罪，請依組織犯罪防制條例第3 條第3 項前段之規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年。及被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○已與附表一編號2 告訴人甲○○達成調解，應較附表一編號1 之刑度從輕量刑，原審均量處有期徒刑1年2月，未符合比例原則等語。

三、然查：

（一）檢察官上訴部分：

1.罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決依據上述意旨，已說明被告參與之詐騙集團犯罪組織係一個以詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，而其所犯上開之罪與其參與犯罪組織後首次所犯加重詐欺取財犯行之間具有局部同一性，而有想像競合犯關係，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，核其論斷，尚無違誤。

2.原判決對於被告2 人所犯如其參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，而從一重論以加重詐欺取財罪部分，何以不依想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣告刑前強制工作，已說明犯組織犯罪防制條例第3 條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年，同法第3 條第3 項定有明文，此項強制工作為義務性規定，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作。經查，刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3 條第1 項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作之餘地等情綦詳，核其論斷，在法理上尚非無據，縱學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨徒憑己見，謂原判決就被告所犯上開之罪，未併宣告付強制工作為不當云云，依上述說明，尚非確論。

（二）被告乙○○上訴部分：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審之量刑已本於被告乙○○之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處被告上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，而其定應執行刑並已審酌犯罪態樣為詐欺集團之領款車手、車手頭及時間間隔均為同一天提領等情，而從低度定刑（1 年2 月、1 年2月僅定刑1 年5 月），依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法。被告乙○○上訴意旨雖謂其已與附表一編號2 之告訴人甲○○和解，應較附表一編號1 之刑度為輕，足見原審之量刑違反比例原則等語。惟查，被告乙○○固與告訴人甲○○達成調解，此有臺灣苗栗地方法院108 年度苗司原簡調字第4 號調解筆錄在卷可憑（見原審卷第203 至204 頁），惟上開調解成立內容雖載明被告乙○○願給付甲○○新臺幣12萬8 千元，惟給付方式係被告乙○○自108 年10月起，共分16期，按月於每月10日前給付8 千元，至清償完畢為止，如一期未依約履行，視為全部到期等語，故被告乙○○迄於本院言詞辯論終結前，尚未實際支付告訴人甲○○任何賠償。況附表一編號2 所示之告訴人甲○○遭詐騙之總金額為118,999 元，相較附表一編號1 所示之告訴人丙○○遭詐騙之金額為7985元，附表一編號2 之告訴人因犯罪而受到損失之金額較高，本應就被告乙○○此部分之犯行諭知較高之刑度，然原審審酌被告乙○○已與附表一編號2 之告訴人調解成立，雖迄今尚未給付任何賠償，仍諭知與附表一編號1 所示之犯行相同之刑度，並無任何違反比例原則之情形，益見被告乙○○與告訴人甲○○調解成立之情形，業經原審採認作為量刑之事由，是被告乙○○上開與告訴人甲○○調解成立之事實，尚非影響量刑之新事實，被告乙○○據此提起上訴，尚屬無據。

（三）綜上所述，檢察官上訴仍執詞認前揭被告所為參與犯罪組織及所犯三人以上共同詐欺取財共3 罪，應予分論併罰，且應適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定諭知強制工作，非有理由；被告乙○○以量刑過重為由，就此部分提起上訴，經核均無理由，應予駁回。

四、惟原審判決既有如上述一所示之違誤之處，被告乙○○上訴意旨指摘上情，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二、三項所示。

五、爰審酌被告2 人均正值壯年，四肢健全，不思以正途獲取財物，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團，被告2 人共同持該集團以不正方法取得之他人金融機構帳戶金融卡提領民眾遭騙款項，擔任詐欺集團最下游之車手工作，與其他詐欺集團成員分工合作以遂行詐欺取財犯罪行為，所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅，應予譴責非難，惟念及被告2 人犯後坦承本案之犯罪事實（惟被告乙○○爭執上開犯行不構成特殊洗錢罪），犯後態度尚可，且被告乙○○業與告訴人甲○○達成調解，有臺灣苗栗地方法院108 年度苗司原簡調字第4 號調解筆錄在卷為憑（原審卷第203 至204 頁），復斟酌被告2 人參與本案詐欺集團期間、層級高低及可獲取報酬多寡，及各告訴人受詐騙之款項數額，兼衡被告乙○○自述為國中肄業之智識程度，先前從事高速公路清潔工作、日薪1000元之經濟狀況及離婚、育有1 名3 歲子女、該名子女由被告祖母扶養，目前家中尚有妹妹、弟弟、父親均在工作之生活狀況，而被告劉士華自述為高職畢業之智識程度，入監前因說話會結巴而找不到工作之經濟狀況，及離婚、育有1 名9 歲之未成年子女現由母親與弟弟照顧，之前從事送貨司機之工作，月薪約28000 元之家庭生活及經濟狀況（本院卷第143 至144 頁）等一切情狀，分別量處被告乙○○、劉士華如主文第二、三項所示之刑，並均定其應執行之刑。

伍、沒收：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。故本件被告與其他共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為沒收或追徵，對於不法利得分配明確時，應依各人實際所得之金額為沒收之諭知。本案被告乙○○於原審審理時供稱：本案其被起訴的部分，所使用的就只有劉士華手上那張提款卡，其上游是按照提款卡的數量，每張提款卡給他3000元的報酬，對於本案的報酬是3000元，本案檢察官起訴的是劉士華提款的行為，沒有意見等語（原審卷第253 至254 頁）；而被告劉士華則於原審審理時供稱：我的報酬是當日提領金額3%，我拿到3780元，之前在檢察官那邊有說要繳回，但是因為我家經濟狀況不好，所以尚未繳回等語（見原審卷第210 頁）；足徵本案被告乙○○之犯罪所得為3000元，被告劉士華之犯罪所得為3780元，因均未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案之OPPO廠牌手機1 支，被告供稱為其所有之手機，但並供非犯本案所用，本案是使用「紅蘋果」匯給他的1 萬元買中古的蘋果廠牌手機做為跟「紅蘋果」、劉士華聯絡使用，目前在桃園等語（原審卷第113 頁、第251 至253 頁），故該未扣案之蘋果廠牌手機1 支，方為供本案犯罪所用之工具，因未據扣案，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨認扣案之OPPO廠牌手機1 支為犯罪所用，請求宣告沒收，容有誤會。

三、末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告等人所宣告之多數沒收，自應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官韓茂山提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。