臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2040號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2040號

上訴人

即被告

林有仁

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第375號中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22793號），提起上訴，及臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併案審理（109年度偵字第24024號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林有仁前於民國106年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣雲林地方法院以106年度簡字第103號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於106年7月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列之行為：

㈠、基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2所示之行動電話下載之微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」帳號發送販賣內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息，適陳○○看見上揭暗示販毒之訊息後，乃以微信通訊軟體與林有仁私訊聯絡，雙方隨即相約於108年7月9日晚上9時16分許之數分鐘後，在臺中市○區○○路0段00號某火鍋店外之道路上見面，林有仁即販賣並交付10包內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳○○，再向陳○○收取新臺幣（下同）5,000元之價金，而完成交易。

㈡、緣員警於查獲陳○○後，陳○○向員警供稱其上開毒品咖啡包之來源為使用微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」帳號之人，陳○○即依員警之授意，見林有仁仍以微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」帳號發送上揭販賣毒品咖啡包之訊息，即以微信通訊軟體私訊林有仁，向林有仁佯稱欲購買內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包。林有仁另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2所示之行動電話下載之微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」帳號與陳○○聯絡，雙方隨即相約於108年7月22日下午5時30分許，在臺中市○區○○路0段0號優勝美地汽車旅館210號房內交易；俟雙方見面後，林有仁販賣並交付4包內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳○○，再向陳○○收取2,800元之價金，並於完成交易後欲離開時，旋為在該處埋伏之員警當場查獲而販賣未遂，並為警扣得甫收取之毒品價金2,800元（業已由承辦員警領回）、如附表編號1所示甫販賣內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包、如附表編號2所示供上開2次販賣毒品咖啡包所用之行動電話1支及販賣毒品咖啡包予陳○○之所得5,000元，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查上訴人即被告林有仁（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵7732號卷第21至22頁、第23至33頁、第167至171頁、聲羈卷第13至16頁、原審卷第48頁、第84至85頁），核與證人陳○○於警詢、偵查中所證述之購毒情節大致相符（見偵7732號卷第52至53頁、第55至58頁、第60頁、第64至65頁、第162頁、第163頁），並有偵辦嫌疑人林有仁涉嫌違反毒品案職務報告（見偵7732號卷第15至20頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人陳○○】（見偵7732號卷第67至69頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄【108年7月22日17時30分起至17時50分止；臺中市○區○○路0段0號優勝美地汽車旅館210號房】（見偵7732號卷第71至72頁）、扣押物品目錄表（見偵7732號卷第73頁）、彰化縣警察局員林分局領據（見偵7732號卷第77頁）、被告【暱稱：「營熊熊（圖示）專賣店營」】與證人陳○○【暱稱：「刀仔」（後更名為「莫忘初衷」）】在微信通訊軟體之通訊譯文1份（見偵7732號卷第87至102頁）、對話紀錄及個人資訊截圖共44張（見偵7732號卷第103至115頁）、108年7月22日之毒品交易影像2張（見偵7732號卷第117頁）、108年7月22日之現場照片及毒品咖啡包初步鑑驗照片共3張（見偵7732號卷第118至119頁）、扣案物照片5張（見偵7732號卷第121至123頁）、被告駕駛車牌號碼000-0000號之車輛車行紀錄匯出文字資料及路線平面圖（見偵7732號卷第201頁、第203頁）、108年9月18日及108年11月7日員警職務報告（見偵22793號卷第29頁、第137頁），復有扣案如附表編號1所示之內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包、如附表編號2所示之行動電話1支及如附表編號3所示內含販賣毒品所得5,000元之現金款項可資佐證。又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包4包，經送衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定後，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑定結果詳如附表編號1備註欄所載），有該院109年1月2日草療鑑字第1090100001號鑑驗書1份在卷可憑（見偵22793號卷第191頁、第193頁）。

㈡、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品4-甲基甲基卡西酮亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，應足以認定。

㈢、綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮既遂及未遂各1次之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：

㈠、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項之規定，業經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文將法定罰金刑上限提高，對被告並無較有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，修正後規定雖降低其法定刑度，然擴張本罪之處罰範圍，依本案之情形，被告持有第三級毒品之純質淨重未達20公克以上，是依修正前之規定未符合犯罪之構成要件，故以適用修正前規定較有利於被告。

⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。本件被告所犯販賣第三級毒品既、未遂各1次犯行，業據其於偵查中及原審審理時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用。亦即修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告並無較有利之情形。

⒋綜上比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告最為有利；依上揭說明，自應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。

㈡、核被告就犯罪事實欄、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告雖持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，然因無積極事證足資認定被告販賣前持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之數量已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

㈢、被告所犯前開1次販賣第三級毒品既遂及1次販賣第三級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告前於106年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣雲林地方法院以106年度簡字第103號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於106年7月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪在前，於該案之有期徒刑易科罰金執行完畢後5年內，即再犯上開與毒品相關之販賣第三級毒品既、未遂各1次之犯行，足見其有特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，爰認就各該犯行適用累犯規定，均予以加重其刑，並無使被告其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

㈤、被告就犯罪事實欄、㈡所載之販賣第三級毒品犯行，已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈥、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品既遂及未遂各1次之犯行，於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告販賣第三級毒品既遂及未遂各1次之犯行，均減輕其刑，並就販賣第三級毒品既遂部分，依法先加後減之，就販賣第三級毒品未遂部分，依法遞減輕之。

㈦、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24024號移送併辦部分，與起訴判刑之犯罪事實相同，為同一案件，應併予審理。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

㈠、原審依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項（此部分雖未及比較毒品危害防制條例修正前後對被告有利與否，然所適用修正前規定論處，與本院所認相符，對被告並無不利，應由本院逕予補充說明），刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及於原審審理時自稱國中畢業、未婚、沒有小孩、現幫忙家裡的檳榔攤工作、家裡只有媽媽、月收入約4至5萬元、收入需要撫養母親之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別就販賣第三級毒品既遂罪部分，量處有期徒刑3年8月，就販賣第三級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑1年10月，並定其應執行有期徒刑4年2月；復敘明沒收部分：

⒈扣案如附表編號1所示之內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。⒉扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有且係供被告犯罪事實欄、㈠、㈡所示販賣第三級毒品（誤載為第二級毒品）既遂、未遂聯絡購毒者所用之物等情，業據被告於警詢中及原審審理時供述明確（見偵7732號卷第25頁、原審卷第83頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第三級毒品既遂、未遂之罪刑項下分別諭知沒收。⒊被告就犯罪事實欄、㈠所示販賣第三級毒品所得為5,000元，被告於原審審理時供稱：108年7月9日販賣5,000元毒品給陳○○是包含在被查扣的54,100元等語（見原審卷第83頁），是就上開扣案被告之犯罪所得5,000元，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯販賣第三級毒品既遂之罪刑項下諭知沒收。⒋至於被告為警查獲時扣案如附表編號3所示之現金款項，除上開已宣告沒收之5,000元外，其餘現金款項查無證據證明與本案有關，自無從為沒收之諭知；另扣案如附表編號4所示之行動電話，被告於警詢中及原審審理時供稱：該行動電話是私人電話，聯絡家人及朋友所用等語（見偵7732號卷第25頁、原審卷第83頁），且尚乏證據證明被告有以上開行動電話供本案販賣第三級毒品之犯行使用，亦無從為沒收之諭知，併此敘明。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、被告上訴意旨略以：原判決認被告為累犯，固非無見，惟原判決認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，則僅係論述其理由為被告前案與本案所犯皆與毒品相關之罪，足見其有特別惡性，且前案執行完畢後再犯對刑罰之反應力薄弱云云，然查被告前案為持有毒品罪與本案販賣毒品罪兩者罪名即有不同，且前案亦未對他人造成危害；另原判決所指前案執行完畢後再犯本案云云，該情形本即為累犯之構成要件之一，當無法做為刑罰反應力是否薄弱之審酌情狀，更何況前案之執行係為易科罰金，而非入監執行。此外，最高法院108年度台上字第1606號判決意旨指出諸多審酌具體標準，原判決均未加以審酌及論述，難謂妥適，請撤銷原判決，改諭知有利於被告之判決云云。

㈢、查被告所提出之最高法院108年度台上字第1606號判決，其撤銷該案二審法院判決意旨，雖然提到：「至如何能避免發生『罪刑不相當』之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品與竊盜慣犯之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑」等語，然觀諸該案判決全文，是因該案被告違反廢棄物清理法第46條第4款非法清理廢棄物罪（按：法定最輕本刑為有期徒刑1年），該案二審判決未及依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量該案被告是否應依累犯規定加重最低本刑，逕判處被告有期徒刑1年1月，最高法院因而為上開指摘，且該案最高法院判決所指摘應否依累犯加重其刑之重點仍係在「被告是否會因為加重其刑，而導致所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」，而個別案件之不同行為人，相異犯罪情節，應審酌之事項及基礎，原即有相當差異，難以相互比附援引，被告片面選擇援引該個案，持以指摘原判決依累犯加重其刑不當，難認有何合理性，先予敘明。又查被告前於106年間即曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣雲林地方法院以106年度簡字第103號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於106年7月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，本院考量被告曾因前開案件經法院論罪科刑及易科罰金執行完畢，且屬故意犯，前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名雖未盡相同，然均係違犯毒品危害防制條例之罪名，其漠視毒品之相關禁止規定，且毒品戕害國民身體、削弱國力，更對社會治安造成隱患，其潛在危害重大，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑之易刑處分，對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，原審依該條項規定予以加重其刑，並無違背罪刑相當原則。另辯護人雖為被告請求從輕量刑，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告販賣第三級毒品既遂犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就販賣第三級毒品未遂犯行則已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且被告係為牟不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符，本院亦認為依被告犯罪行為之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌第三級毒品咖啡包於國內流通之泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之人，並非不知毒品危害甚大，況依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告於本案犯行實施前即有因持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行遭判刑之紀錄，詎被告猶再犯本案販毒犯行，其惡性實屬重大；又若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定對販賣毒品之被告減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告本案所犯販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑1年9月，原審就被告所犯販賣第三級毒品既遂罪，先依累犯加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，僅量處有期徒刑3年8月，而就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，先依累犯加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，僅量處有期徒刑1年10月，均核無情輕法重之情形，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開2罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。是被告上訴意旨猶謂原審依累犯規定加重其刑不當，暨辯護人為被告利益請求從輕量刑等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。