臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2376號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2376號

上訴人

即被告

曹雋瑀

選任辯護人

陳宏毅律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1058號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9608號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「阿寶」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍與丙○○（經臺灣彰化地方檢察署檢察官於民國108年6月4日以107年度偵字第9846號案為不起訴處分）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由黃憲忠透過李俊昌（臺語綽號『鴨味仔』）取得甲○○之聯絡電話後，即於107年4月27日下午4時56分許、6時35分許、6時46分許，以門號0000-000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000-000000號行動電話，聯繫交易毒品之事宜，雙方意思合致後，甲○○即委由丙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，於同日下午6時58分許，持價值新臺幣（下同）1000元之海洛因1包，前往彰化縣○○市○○路000號之員榮醫院與黃憲忠會合，俟彼此確認來意後，兩人即騎乘機車離開，並於騎乘途中，丙○○將手中之海洛因1包交予黃憲忠，黃憲忠則交付現金1000元，以此方式完成交易第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局對黃憲忠持用之門號0000-000000號行動電話執行通訊監察，發現甲○○亦涉有販賣第一級毒品罪嫌，爰依通訊保障及監察法第18條之1之規定陳報認可通訊監察取得其他案件之內容，經臺灣彰化地方法院認可後，因而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序事項：

（一）證據能力之說明：

1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即購毒者黃憲忠於警詢時之證述，屬上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人於本院審理時已爭執其證據能力（本院卷第155頁），復無符合其他傳聞法則例外之情形，依上開規定，證人黃憲忠於警詢時之證述，無證據能力。

2.又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，其餘有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第86頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

3.關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第86頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

4.被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及其選任辯護人雖於本院準備程序時主張被告於107年9月5日警詢時之自白，受戒斷症狀，且服用精神科藥物，回答上注意力沒有辦法專注，加上警察一再影響被告原否認犯罪的陳述，警察問話的方式明顯有偏頗，是該次被告之自白非出於任意性，應無證據能力（本院卷第86頁、第119頁至第120頁）。惟該次警詢之錄影、錄音光碟已經原審法院於109年6月17日及本院於109年11月3日分別進行勘驗，結果均未發現警方有何以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法訊問之情事，亦無被告及其選任辯護人主張之戒斷症狀、意識不清或精神不濟之狀況，且依被告陳述之內容，被告能充分暸解詢問者之意思，並依照自己意思回答，又被告並非一開始即為有罪之陳述，亦應無訊問前受警方不正影響始為自白，此有原審法院勘驗筆錄（原審卷第109頁至第113頁）及本院勘驗筆錄（本院卷第96頁至第119頁）附卷可按，因此本件被告於107年9月5日警詢時所為之自白，並無遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情形，參酌下述其他證據，足認被告於107年9月5日警詢時所為之自白，核與事實相符之部分，依法自得為證據。

（二）又按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。查，被告於107年9月5日警詢時所製作之筆錄，經被告及其選任辯護人於本院準備程序時聲請勘驗，嗣經本院當庭勘驗上開警詢時之錄音光碟，並將上開錄音譯文逐字記載於勘驗筆錄（本院卷第96頁至第119頁）上，是本判決關於被告於警詢時所陳述之內容，自應以本院勘驗筆錄所載勘驗之內容為準。

二、實體事項：

（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其有於上揭時間與證人黃憲忠電話聯絡，並委託證人丙○○前往與證人黃憲忠見面等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣第一級毒品予黃憲忠，電話的內容就是見面而已，那時候我還有欠黃憲忠錢，我麻煩丙○○去幫我問黃憲忠，黃憲忠是不是要跟我拿錢，如果是的話，麻煩丙○○先幫我出錢還給黃憲忠等語（本院卷第84頁）；辯護人則以：從107年4月27日的監聽譯文，不能佐證被告有叫丙○○拿毒品給黃憲忠的事實，丙○○既然已經不起訴，本件即無補強證據去論斷丙○○有交付毒品給黃憲忠。被告在警詢的時候，會做認罪的表示，係因警察不斷說「我們資料調得非常齊全，你絕對跑不掉，你如果願意配合，我們絕對給你幫忙」、「能幫忙只有你自己，是你做的絕對跑不掉」、「要做什麼，說吧，自己說要負責任」、「你本來就賣藥啊，不然呢」等等，顯見警察做筆錄的態度、問話的問法上，都對被告非常不利，都是要讓被告一昧做認罪的表示等語（本院卷第161頁）為被告辯護。

（二）經查：

1.證人即購毒者黃憲忠之證述內容：①於偵查中證稱：（問：107年4月27日是否與被告約定在員榮醫院交易毒品海洛因？）是我打電話跟甲○○講我要1000元的海洛因，他說他等一下會叫朋友過來，我們就約在員榮醫院門口等，後來有一位男子騎機車過來問我是不是「阿寶」的朋友，我說是，他就叫我跟他走，我就騎機車跟在他後面，然後我們平行叫我拿錢給他，他就給我1小包海洛因，（問：【提示卷附第80頁監聽譯文】是否為你與甲○○於107年4月27日通話的內容？）是我跟甲○○的對話。（問：【提示上開監聽譯文】譯文中「那天在『龍ㄟ』那有沒有，阿忠咩」，是何意思？）阿忠就是我本人，『龍ㄟ』我不記得了。（問：【提示上開監聽譯文】譯文中「啊你500勒？」是何意思？）500是我之前欠甲○○的錢，他是要問我說有沒有還他500元，我就跟他說「500喔，我到了再跟你說」，我們當天也是約在員林。（問：【提示上開監聽譯文】譯文中「『鴨味仔』跟那個前兩天都有來啊，說錢有拿給你啊」是何意？）『鴨味仔』就是李俊昌，甲○○的意思是我欠他500元，我當天有拜託『鴨味仔』幫我拿500元給甲○○，但他有沒有拿給甲○○我不知道。（問：【提示上開監聽譯文】譯文中「沒關係，改天我帶他去對質」，是何意？）甲○○說要帶李俊昌來跟我對質，『鴨味仔』應該是先出錢，我說我回來要還給他。（問：【提示卷附第80頁背面監聽譯文】這通譯文是要做什麼？）我要跟甲○○購買海洛因。（問：上開監聽譯文中說「等一下會有人跟你聯絡」是何意？）甲○○的意思是說他沒空過來，他會找他朋友過來。（問：上開監聽譯文中說「我一樣在橋下這」橋下是指哪裡？）是指龍燈公園，但甲○○叫我換去別的地方，他叫我去員榮醫院。（問：上開監聽譯文中說「法院再過去」是何意？）因為我不知道員榮醫院在哪裡，我跟他確認員榮醫院在哪裡。（問：為何這次通話紀錄你記得那麼清楚？）因為這次甲○○沒有自己來而是叫別人來，又是晚上，所以我記得特別清楚，平常都是我直接找甲○○，只有這次甲○○找朋友過來等語（偵卷第96頁反面、第152頁正反面）；②又於原審審理時證述：（問：107年4月27日下午16時56分這第一通提到500元，是在講何事？）我欠甲○○500元，『鴨味仔』說有拿給甲○○，『鴨味仔』自己有去找甲○○我不知道，後來我問『鴨味仔』說有拿給甲○○，後來沒有拿給甲○○。（問：107年4月27日這通電話講何事？）我拿500元給『鴨味仔』說要還給甲○○。（問：這通電話你後來說「改天我帶他去對質」，是要找『鴨味仔』一起過去跟甲○○對質拿這500元就對了？）對。（問：【請提示證人黃憲忠同上筆錄之通聯監察譯文107年4月27日下午6時35分】這通是在講何事？）甲○○載他朋友跟我聯繫。在員榮醫院拍到了。（問：去員榮醫院做何事？）我拿1000元給甲○○的朋友，他朋友拿1000元的海洛因給我。（問：那一天甲○○跟你講好要賣毒品給你，然後他沒有貨必須要跟他朋友調？）是，沒錯。（問：在員榮醫院那邊如何交易？）騎摩托車，一邊騎一邊交易，騎很慢。（問：你把現金拿給對方，對方把毒品拿給你？）對。（問：在員榮醫院完成交易，一人騎一台？）是，一人騎一台。（問：【請提示同卷第74頁背面，107年4月27日監視錄影畫面】警方拍照有跟另一台車並行的畫面就是你講的交易過程？）是等語（原審卷第182頁至第184頁）。③綜上，證人黃憲忠於偵查中及原審審理時之證述內容前後一致，並無明顯重大瑕疵，且勾稽證述情節亦與卷內通訊監察譯文、監視器翻拍照片相互吻合，並無歧異之處，故證人黃憲忠於查中及原審審理時證稱有於107年4月27日晚間6時58分，以1000元向被告委託之人購得海洛因1包等語，信而有徵，並非無憑，當屬實情。

2.又被告曾於107年9月5日警詢時供承：（問：嘿啊，這500元是什麼？是什麼錢？老實說喔）就是去找他的……。（問：簡單來說就是欠你的藥錢啦齁？簡單來說啦，是不是？）嗯。（問：齁？）【點頭】。（問：是啦齁？是不是？來，第一通的內容啦齁，你要說清楚啊，是黃憲忠欠你藥錢嗎？第一通的內容啦齁，是黃憲忠打電話要找我啦齁，但是他還欠我那個……新臺幣500元的那個毒品錢啦齁，是不是這樣？你說話啊，問你都不說話。是不是啊？）也可以說是欠我，也可以算是欠我上面的，因為我……（問：同樣意思啊，你上手是不是一定找你？對不對，阿忠跟你上手又不熟，他怎麼可能去找阿忠？也是一樣意思。我們這個藥不就是一個對一個、一個對一個？哪有可能跳過中間人，啊中間人跟他不熟，哪有可能賣給他？怎麼可能會有往來？對不對，這時阿忠如果錢不給你跑路，他也是找你啊對不對？說那麼多？簡單來說就是欠你的藥錢，就是齁……．這樣有問題嗎？有問題嗎？）這樣就變成我賣藥了啊？（問：你本來就賣藥啊，啊不然咧？）啊我只是幫他調而已。（問：同樣啊，就是賣啊。調有調的罰則啊，跟調的都是賣藥，但是罰則不太一樣啊，吃藥你如果有供出來，我們查到上面的也是會幫你減刑啊，我從頭到尾都跟你說了啊，我們證據很齊全，沒齊全不會來找你，齁對不對？而且你說的，你要自己負責，現在可以幫你的就這樣而已，進來口吻都一致，一個字都沒改。來，第二通啦，啊第二通是什麼？來繼續看下去，你說你沒空啦……啊等一下喔，第二通是你說你沒空，你等一下會叫人過去員榮，第二通你會叫人去員榮找阿忠，你叫人去員榮找阿忠幹嘛？）就拿錢啊，拿那個500元啊。（問：就只有拿500元那麼簡單而已嗎？）嘿啊。（問：是嗎？好，沒關係。任你說，是我那個是我說，所以我會派人去員榮找阿忠……找黃憲忠拿之前欠的500元。第三通（複述通話內容），第三通什麼意思？來說詳細喔，你沒注意，第二通、第三通不要打自己的臉喔。所以說？）嗯。（問：你不是說叫人找阿忠收錢而已？他說沒啦我叫人拿出去給你，對不對？第二段跟第三段就不一樣馬上打自己的臉，我就說拿出證據來，你就打自己的臉，所以說，你就照實說就對了，你就照實說，你有做就有做沒做就沒做，對不對？你就照實說。檢察官法官都會看你的筆錄，你就遇到了，完全都不知道，怎樣又怎樣的，這都跟你沒關係，這都蒐集得很齊全，說白一點，我們就是已經看到了，能夠幫你忙的就是坦白，我知道的就知道都幫你查，幫你減一次或兩次的機會。）想去外面抽根菸讓我想一下（問：沒有啦，抽菸，抽菸？你就照實說就對了啊，啊你若不照實說也沒關係啊，看你怎麼說我們就怎麼打啊，你就已經卡到了就看你怎麼幫你自己了這樣而已，趕快做一做不要再拖也不是辦法了，三點半了等一下我們也要放飯了，對不對？說那麼多……我從頭到尾就跟你說很多遍了，我們證據都準備得很齊全才會叫你做筆錄，沒證據不會叫你做筆錄啦，就是有證據才會叫你做筆錄，啊你要照實說是最好，如果你不照實說我們也沒差啊，啊不要拖我們的時間，大家的時間，對不對，好，來，第三通的意思是什麼呢？來吧，說吧，來你說，後面這句筆錄給你看啦，第三通什麼意思？）叫他過來拿錢，後來也是……好像……（問：也是？怎樣？）後來好像……就是……（問：說白一點啦，有交易毒品嗎？你有叫人拿毒品去給阿忠嗎？說白一點就是這樣啦。）有，我有……。（問：好第三通啦齁，第三通內容是？你跟誰？這個下一句再問齁，我叫朋友拿毒品……是海洛因還是安非他命？）海洛因。（問：我叫朋友拿海洛因去員榮醫院附近跟黃憲忠進行毒品交易。你是……派何人拿毒品海洛因過去員榮醫院附近跟黃憲忠進行毒品交易？來你是派誰去？你是派誰拿毒品去……？任你說，黃憲忠？你派誰去？你派誰去你絕對知道的啦，除非你是……）【抓頭】（問：你是下面幾十個少年仔喔？不知道派哪一個喔？沒有啦，他少年仔沒那麼多。）沒有啦。（問：對啊，啊沒你就快點說啊，不要在那邊拖時間啦，沒意思。）員榮醫院？（問：嘿啊，員榮醫院。）我不太記得。（問：你派誰去你不知道？）我不太記得。（問：不太記得就……啊男生還是女生？）男生。（問：喔，好，男生。我印象中是派一個男的去跟黃憲忠進行毒品交易，但是派誰去我忘記了。問，本次警方提示107年4月27日路口監視器影像供你檢視，來你看一下，這面是剛剛跟你說的內容，你說你派人去員榮醫院，這是阿忠，脫不過去了，騎機車，員榮醫院在這裡，這個人，影像中是否是阿忠跟那個……你派去的那個男的在員榮醫院進行毒品交易的監視器影像？）【沉默，檢視手上證據】（問：阿忠騎去員榮啦，還有旁邊那個，旁邊那個是誰？這個是不是你叫他去交毒品給阿忠的？一個胖子、男的、胖胖的。是不是要讓你看到最後一張你才要說是誰？）嗯。（問：沒關係。）看不太清楚耶。（問：沒關係，我等一下給你做指認喔，你說的，這個是不是你派去和他做交易的？）嗯。（問：這個是不是你叫他去的？沒有錯。要回答，我們這個有在錄音錄影。是不是你叫他去的？）嗯。（問：這個監視器影像是不是你叫他去的？是不是？你不要都不說話，現在有錄影。）沒有啦，我現在看不到這個是不是……（問：沒關係，我等一下正面給你看。）好，你先正面給我看，說不定那是我……（問：還是你自己去的？）但是……（問：不是啦，那不是你自己去的，是誰去的我們都很清楚啦，那個機車最後是多少？J7L嘛，你有嗎？是嗎？你說你不知道。）沒啊，我看這個……這個很像我上手啊。（問：啊？）這像我上手才對啦，我要看正面才會知道啦，這樣我看不太清楚。因為我欠錢，我跟他拿……他會拿……，他藥就不給我。（問：【提供編號01至06照片之男子供被告指認】上面有你叫去的那個人嗎？）有。（問：幾號？）6號。（問：對啊，這樣就是他沒錯啦齁？）那個是我上手啊。（問：沒關係啦，隨便你說，你想說是上手就是上手，隨便你講啦，反正我們就知道是他過去的，我如果不知道是誰，我怎麼能做這張給你指認？我還有其他資料，我提示給你，你坦白說就好。）嗯。（問：他叫什麼名字？）丙○○。（問：本次你派去……沒有錯啦齁？）那……也不能算我派過去的，因為算……（問：你有叫他去？）算……因為我算……（問：你等一下我跟你說明，這樣一步一步來齁。）好。（問：沒有錯，是我叫那個……你叫他去的嘛，不然他怎麼去？是我叫丙○○……是不是你叫丙○○過去跟黃憲忠交易毒品的？是不是？喔，你也快一點，都不說話……）啊他算我上手。（問：沒關係啦，那天是不是你叫丙○○過去的？）我有跟他說啦，啊他過去的。（問：對啊，這樣就是了啦？）人是他過去的。（問：對啊，這樣就對了啊，你說那麼多要幹嘛？啊這次丙○○跟阿忠是交易什麼毒品？）海洛因啊。（問：本次黃憲忠與丙○○交易的毒品種類、金額……交易多少錢？）1000吧。（問：毒品是毒品海洛因啦齁，交易毒品是新台幣1000元啦齁，據黃憲忠於警詢筆錄供稱……這次交易的毒品是你的嗎？）不是。（問：啊不然是誰的？）那是丙○○的，我就沒……（問：丙○○自己的毒品？）他就是我的上手，啊我就沒錢，沒錢要怎麼去跟他拿？啊他就……沒拿給我，當然他自己……人家他……他自己去交易，不是我派他去的。（問：啊不然他怎麼會去？）他算是我的上手，我曾經跟他拿過毒品，啊是不是之前就欠他500？（問：嘿。）他是不是500沒給我，我現在錢要再跟他拿毒品出來，他不給我，我跟他說是別人要的，啊……（問：他說他要自己去？）嘿。（問：確定齁？）嘿啦。（問：丙○○算是我的上手，然後……因為之前黃憲忠有欠我新臺幣500元的錢，這500元就是我跟丙○○購買毒品的，不太懂意思……．這新臺幣500元？就是他跟丙○○買毒品以後，拿去賣給黃憲忠的，啊因為……你那時候錢沒有先給丙○○嗎？）500我自己都沒錢了啊。（問：啊你沒錢他怎麼會給你毒品？）啊之前他不知道，去了之後回來被……（問：好，沒關係，隨便你怎麼說，這新臺幣500元是我跟丙○○購買毒品之後拿去賣給黃憲忠的，所以這次丙○○說他要自己去跟黃憲忠進行毒品交易，順便拿之前欠的500元。是不是？）嗯。（問：確定齁？）嗯。（問：要親自去跟黃憲忠進行毒品交易……所以這次的……新臺幣1000元的毒品錢是丙○○自己的？是不是？）嗯。（問：這次向黃憲忠……是丙○○自己的？自己收去的齁？）嗯。（問：啊你意思是……你幫他們介紹的就對了啦，對不對？）不，他算是我的上手。（問：算……丙○○自己去，就對啦？跟你沒關係喔？）嗯。（問：你確定？）沒，他算我的上手，我東西……（問：沒關係，就這樣，你看一下對不對，我知道，你看一下是不是……是就是，你如果想這樣就這樣打，剛剛你說的都對啦齁？是不是？這樣打有正確嗎？阿忠在筆錄中說他當天騎機車過去員榮跟丙○○進行毒品交易，說他有買1000元海洛因，這樣有正確嗎？）有。（問：指認齁，現在警方提示編號1到6號男子供你指認，編號……你看一下編號幾號是丙○○？賣毒品給黃憲忠的是……你叫他過去的，哪一個是丙○○？幾號？）6號。（問：是編號6號。）這，他會知道嗎？（問：這不關你的事，你能確定他人現在沒被我們抓到嗎？反正你煩惱你自己的事，老實講幫自己的忙就好。你指認這個編號6號，經警方查證叫做丙○○、身分證號Z000000000、然後出生年月日是65年8月27日，是否就是你講的丙○○？）嗯。（問：剛剛給你看阿忠這兩天的通話內容，是否都屬實？是否是你跟阿忠的電話內容？）嗯等語（本院卷第107頁至第117頁）。是依上開被告於警詢時之自白內容，除交易毒品究竟係被告本身所有，亦或共犯丙○○所有乙節有所爭執外，其餘均核與證人黃憲忠之證述內容、通訊監察譯文、監視器翻拍片等大致相符，經互為補強證據後，應可採信。

3.本件通訊監察譯文如下：┌─────┬───────┬─┬──────┬──────────────────┬─────┐│時間 │監察對象 │方│通話對象 │通話內容 │基地台 ││ │ │向│ │ │ │├─────┼───────┼─┼──────┼──────────────────┼─────┤│2018/4/27 │000000000000 │< │000000000000│A：逗陣ㄟ │./00000000││16：56：10│黃憲忠 │< │ │B：你誰？ │83.wmaB為 ││ │IMEI：00000000│ │ │A：我鴨味仔他朋友 │男性19702 ││ │0000000 │ │ │B：怎樣？我現在要去忙勒，要去彰化 │（3G）彰化││ │ │ │ │A：阿我在彰化啊 │縣彰化市台││ │ │ │ │B：你誰 │鳳里一心南││ │ │ │ │A：那天在龍ㄟ那有沒有，阿忠咩 │街296號 ││ │ │ │ │B：阿你500勒？ │ ││ │ │ │ │A：500喔，我到了再跟你說 │ ││ │ │ │ │B：鴨味仔跟那個前兩天都有來啊，說錢 │ ││ │ │ │ │ 有拿給你啊 │ ││ │ │ │ │A：屁股啦，你聽龍ㄟ那個在亂說 │ ││ │ │ │ │B：我不知道啦，你這樣，我沒有...，我│ ││ │ │ │ │ 現在要去彰化忙了 │ ││ │ │ │ │A：我現在也在彰化啊，那你要彰化哪裡 │ ││ │ │ │ │ 相等？ │ ││ │ │ │ │B：我要跟我大ㄟ去彰化忙勒 │ ││ │ │ │ │A：哇，齣～我想說我人也在彰化說 │ ││ │ │ │ │B：齁，你那500，他說你，你說他，有拿│ ││ │ │ │ │ 錢給你了勒 │ ││ │ │ │ │A：沒關係，改天我帶他去對質 │ ││ │ │ │ │B：嘿啦，下次要來，你跟他一起來啦 │ ││ │ │ │ │A：我現在沒跟他在一起啊（通話餘額不 │ ││ │ │ │ │ 足斷話） │ │└─────┴───────┴─┴──────┴──────────────────┴─────┘ ┌─────┬───────┬─┬──────┬──────────────────┬─────┐│時間 │監察對象 │方│通話對象 │通話內容 │基地台 ││ │ │向│ │ │ │├─────┼───────┼─┼──────┼──────────────────┼─────┤│ │000000000000 │< │000000000000│B：等一下會有人跟你聯絡齁 │./00000000││ │黃憲忠 │< │ │A：喔～等一下有人跟我聯絡喔 │19.wma4052││ │IMEI：00000000│ │ │B：嘿啊，我沒空過去，他會替我過去 │7(3G)5;彰 ││ │0000000 │ │ │A：我一樣在橋下這 │化縣芬園鄉││ │ │ │ │B：不是，他會叫你挑別的地方，你在過 │社口村清水││ │ │ │ │ 去找他 │段817地號 ││ │ │ │ │B：他會叫你去員榮，員榮醫院你知道嗎 │ ││ │ │ │ │ ，以前的五倫 │ ││ │ │ │ │A：你說法院進去那齁 │ ││ │ │ │ │B：新的法院再過去，員榮醫院啦，等一 │ ││ │ │ │ │ 下他會跟你聯絡，有人會替我送過去 │ ││ │ │ │ │A：賀賀 │ │└─────┴───────┴─┴──────┴──────────────────┴─────┘ ┌─────┬───────┬─┬──────┬──────────────────┬─────┐│時間 │監察對象 │方│通話對象 │通話內容 │基地台 ││ │ │向│ │ │ │├─────┼───────┼─┼──────┼──────────────────┼─────┤│2018/4/20 │000000000000 │< │000000000000│B：有人跟你聯絡嗎 │./00000000││10：48：02│黃憲忠 │< │ │A：沒有 │19.wma4052││ │IMEI：00000000│ │ │B：唷，不然你直接過去員榮醫院，你到 │7(3G)5;彰 ││ │0000000 │ │ │的時候，我叫人拿出來給你 │化縣芬園鄉││ │ │ │ │A：賀賀 │社口村清水│└─────┴───────┴─┴──────┴──────────────────┴─────┘ 4.參以，證人黃憲忠確有於107年4月27日下午6時58分騎乘車牌號碼000-000號機車與證人丙○○騎乘之車牌號碼000-000號機車併行在距離員榮醫院不遠之員林市區街道一節，亦有監視錄影畫面照片可證（偵卷第74頁反面、原審卷第226頁），該照片中，證人黃憲忠、丙○○確有於兩車行進間（證人丙○○為照片中右車，證人黃憲忠為左車），證人丙○○以左手伸向左方之證人黃憲忠騎乘之機車，可佐證證人黃憲忠證稱係一邊騎車一邊與被告指派前來之人交易之情節可採。

5.按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。惟所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關聯性之證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性，即為已足；不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院108年度台上字第2574號判決意旨參照）。次按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契及相關供述予以判斷（最高法院106年度台上字第883號判決意旨參照）。然因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第8號判決意旨參照）。觀諸上開通訊監察譯文內容，雙方於電話中雖均未言明購買毒品之種類、數量及價金等，然依通訊監察譯文內容出現被告陳稱「等一下會有人跟你聯絡齁」、「嘿啊，我沒空過去，他會替我過去」、「等一下他會跟你聯絡，有人會替我送過去」、「不然你直接過去員榮醫院，你到的時候，我叫人拿出來給你」等語，與上開證人黃憲忠於偵查中、原審審理時之證述及被告於警詢時之自白有關本案交易經過，均屬一致；是被告於通話中雖僅涉及與證人黃憲忠約定委由他人前往交付之地點，並無關於海洛因之暗語或相關金額之代碼，然此與於審判實務上通聯譯文中通常未見毒品交易術語之常情無違，經與被告之自白、購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，應可以認定犯罪事實，自得為補強證據。故本案互核被告於警詢時之自白及證人黃憲忠於偵查中、原審審理時之證述大致相符，再依上開通訊監察譯文內容，佐以監視錄影畫面照片，已足補強證人黃憲忠證述及被告自白之內容非虛，而能保證證人黃憲忠證述事實及被告自白事實之憑信性，均堪以採信。

6.再按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。茲查，被告及共犯丙○○所涉販賣第一級毒品之犯行係屬重罪，而其等與證人黃憲忠之間均非至親，復有約定金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告及共犯丙○○自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，是依一般經驗法則，自堪信被告及共犯丙○○於上開販賣毒品時，確有從中賺取價差或量差，主觀上確均有營利之意圖甚明。

7.復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯（最高法院108年度台上字第2961號判決參照）。就本案犯罪事實，被告已親自與購毒者約定交易毒品之時間、地點，無論毒品之所有權係屬被告或共犯丙○○所有，被告既係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告與共犯丙○○間，就犯罪事實欄之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）至被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，然

1.依上揭被告之自白內容及證人黃憲忠之證述內容，監聽譯文中出現之500元乙詞，應係證人黃憲忠欠被告或其毒品上手之錢，並非被告欠證人黃憲忠500元，此有上開被告及證人黃憲忠之筆錄內容可憑，稽之監聽譯文內容「被告：阿你500勒？證人黃憲忠：500喔，我到了再跟你說。證人黃憲忠：『鴨味仔』跟那個前兩天都有來啊，說錢有拿給你啊。被告：屁股啦，你聽『龍ㄟ』那個在亂說。……被告：齁，你那500，他說你，你說他，有拿錢給你了勒。」，亦可認並非被告所辯其有欠證人黃憲忠500元乙情；再對照監聽譯文內容「我沒空過去，他會替我過去」、「有人會替我送過去」、「我叫人拿出來給你」，倘若係如被告所辯其係麻煩證人丙○○還錢給證人黃憲忠乙情，則證人丙○○、黃憲忠2人何須以一邊騎車、一邊交錢，以此隱匿之方式還錢；況被告於警詢時供承：係向證人黃憲忠拿500元（本院卷第110頁至第111頁）；於偵查中供承：是之前黃憲忠問我要不要毒品，因為我身上只有500元，所以先給他500元而已，後來他跟我約在員林醫院，我不敢過去，就叫我朋友丙○○拿500元過去給黃憲忠（偵卷第93頁反面）；於107年7月27日晚上7點在員榮醫院，我只有請丙○○過去看，丙○○過去後沒有打電話跟我說什麼（偵卷第129頁反面）；當天我有跟黃憲忠約去要員榮醫院，因為我們要合資購買毒品海洛因，但是我有工作不能跟他一起過去，後來我介紹藥頭給他，他跟藥頭見面後發生何事我不知道（偵卷第183頁反面）。倘若真如被告所辯僅係麻煩證人丙○○還錢給證人黃憲忠，被告自警詢時起，即可大方承認，何須反反覆覆不同之說詞，顯然被告上開所辯，並不足採。

2.又被告於107年9月5日警詢時之錄影、錄音，業經原審法院於109年6月17日及本院於109年11月3日勘驗內容，均未發現警方有何以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法訊問之情事，亦無被告及其選任辯護人主張之戒斷症狀、意識不清或精神不濟之狀況，前已敘明；員警雖有出言「我們資料調得非常齊全，你絕對跑不掉，你如果願意配合，我們絕對給你幫忙」、「能幫忙只有你自己，是你做的絕對跑不掉」、「要做什麼，說吧，自己說要負責任」、「你本來就賣藥啊，不然呢」等語，然依本院勘驗筆錄全文可知，被告對於事實是否承認，仍取決於受訊問者即被告自由意思之決定，並無屬於刑事訴訟法第156條第1項所指之足以影響受訊問者自由意思之不法或不當利誘。從而，被告及其選任辯護人辯稱被告於警詢時之自白非出於其真意乙情，與本院勘驗之結果不符，委無足採。

3.證人丙○○雖經檢察官偵查結果，認查無積極證據足認證人丙○○有共同涉犯販賣第一級毒品之犯行，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107年度偵字第9846號案為不起訴處分確定。但法官於辦理具體案件時，對於事實之認定及法律之適用，原應自行依其調查所得證據及本於其確信之見解而為判斷，彼此不受拘束，亦不受檢察官偵查結果之影響。是檢察官前開偵查結果，核屬其對個案之見解，法院並不受拘束、影響，附此敘明（最高法院105年度台上字第2923號判決意旨參照）。

4.本案經本院勾稽被告之自白內容、證人黃憲忠之證述內容、通訊監察譯文及監視錄影畫面照片等等資料，均相互吻合，並無不可採之情形，足認本次毒品之交易，係由被告與證人黃憲忠先聯繫販賣毒品事宜，並約定交易時間與地點，嗣因被告不克前往，遂委由證人丙○○前往與證人黃憲忠見面後，再由被告丙○○實際負責毒品海洛因之交付及價金1000元之收取等事實，均堪以認定。被告及其選任辯護人認證人黃憲忠之證述並無補強證據足以擔保其內容之真實性，顯無足採。

5.被告及其選任辯護人辯稱本案原屬檢察官偵辦證人黃憲忠販賣毒品案件，證人黃憲忠為求供出毒品來源以求減刑，有誣指被告販賣毒品之嫌。然證人黃憲忠本身所涉之販賣毒品案件已經臺灣彰化地方檢察署檢察官於107年10月12日以107年度偵字第7751號為不起訴處分確定，其本身所涉之施用毒品案件業經原審法院於107年10月24日以107年度易字第1103號案為協商程序宣示判決，均未適用供出毒品上手來源而減輕其刑之條款，其仍於108年5月7日偵查中、109年8月12日原審審理時到庭為一致之證述，且參以證人黃憲忠之證述內容，均有前揭其他證據可佐，尚難認證人黃憲忠係為求供出毒品來源以求減刑，而故意誣指本案被告販賣毒品。

（四）至證人丙○○雖於偵查中及本院審理時到庭否認有於107年4月27日晚間接受被告指示，騎乘機車至員榮醫院將海洛因交給證人黃憲忠乙情。惟證人丙○○本屬被告之舊識，結識被告較早，且其居間引介或送交海洛因給證人黃憲忠之行為，本即涉嫌販毒重罪，自難期如實坦白。而證人丙○○於檢察官偵查中亦證稱：有於107年4月27日下午6時許騎乘車牌號碼000-000號機車沿員林市永昌街往西方向行駛，這台機車都是我在騎的，卷附的監視器翻拍照片中騎機車的人是我沒錯。我認識綽號『阿寶』的甲○○，是在彰化監獄服刑時認識的。監視器畫面是我騎在黃憲忠前面，黃憲忠在後面等語。證人丙○○之供述固就被告販賣海洛因之主要核心事實避重就輕，辯稱未替被告送交海洛因給證人黃憲忠，惟本案依被告之歷次供述，均指稱係委由證人丙○○於109年4月27日晚間7時許前往員榮醫院附近與證人黃憲忠見面。故證人丙○○否認有於107年4月27日晚間7時接受被告請託拿取海洛因至員榮醫院附近交給證人黃憲忠乙情，顯然是避重就輕之詞，意在規避本身之法律刑責及迴護被告。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其選任辯護人前揭所辯無非係卸責之詞，不足採信，被告於107年9月5日警詢時之自白，核與卷內事證相符，應可採信，是被告於107年4月27日販賣第一級毒品海洛因予證人黃憲忠之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較部分：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行生效，修正前該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；且修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，被告雖於警詢時自白犯罪，然其未曾於原審及本院準備程序、審理時自白犯罪，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正前之規定顯係對被告最有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

四、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

（二）被告與共犯丙○○共同販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與共犯丙○○就犯罪事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（四）刑之加重、減輕事由之說明：

1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。次按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議檢討103年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。查，被告前因施用毒品案件，先後經原審法院以①101年度訴字第723號判處有期徒刑1年確定，②101年度訴字第1035號判處有期徒刑1年2月確定，上開①、②案件經該院以101年度聲字第1895號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱甲罪），101年12月20日入監執行後，於103年6月5日假釋出監付保護管束；惟其於假釋期間，另因施用毒品、竊盜及詐欺等案件，再經原審法院以③103年度審訴字第252號判處有期徒刑1年確定，④104年度審訴字第29號判處有期徒刑10月、3月確定，⑤104年度審訴字第125號判處有期徒刑1年確定，⑥104年度易字第173號判處有期徒刑8月確定，⑦104年度簡字第1399號判處有期徒刑3月確定，上開③至⑦等案件，後經原審法院以106年度聲字第71號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（下稱乙罪），與前揭甲罪假釋經撤銷後所餘殘刑5月16日接續執行後，甲罪先於104年6月13日執行完畢，後再於107年2月1日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為107年8月4日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽。被告所受上述甲、乙罪徒刑之執行，其中甲罪之徒刑，於104年6月13日已執行期滿，故被告於107年2月1日假釋時，依上開說明，應認甲罪已執行完畢，而被告於甲罪徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之要件。本院審酌被告已有數次施用毒品之前案紀錄，於刑罰執行完畢後，卻未知所警惕，進而犯本案之販賣毒品罪，且其前、後之犯罪均與毒品相關，罪質相同，足見其對於刑罰之反應力薄弱，有其特別惡性，況且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），故本案被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917號判決意旨參照）。查，本案被告雖曾於警詢時供出係委由其上手丙○○前往交易第一級毒品海洛因，然依該次筆錄內容之記載，承辦員警於被告供出證人丙○○前，即已掌握證人丙○○為實際前往交易第一級毒品海洛因之人（本院卷第113頁至第117頁），況被告嗣後於偵查中改口否認證人丙○○為本件毒品來源之共犯，證人丙○○涉嫌販賣第一級毒品之案件，亦因被告之改口否認，而經臺灣彰化地方檢察署檢察官於108年6月4日以107年度偵字第9846號案為不起訴處分確定。基此，本案並未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，是本案被告所犯販賣第一級毒品罪並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

3.又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告雖曾於警詢時自白本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，然其嗣於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均已改口否認此部分之犯行，是就此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。

4.末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當，以符比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。本院衡諸上情，認被告共同販賣第一級毒品海洛因之次數僅1次，對象僅證人黃憲忠1人，而證人黃憲忠本身本即有施用毒品習慣，非因被告之販賣行為而沾染毒品，且被告販賣第一級毒品海洛因之金額僅1000元，金額不大，對象特定，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較低。因此，被告所為販賣第一級毒品犯行，倘科以法定最低刑度即無期徒刑，顯有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加（併科罰金刑部分）後減之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得擅自販賣，竟為獲取不法報酬，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年4月19日晚間7時許，在彰化縣員林市龍燈公園，由其向『張浩譯』（音譯）取得毒品海洛因1小包後，以1000元代價售予證人黃憲忠，並從中倒取一部分海洛因免費施用以作為報酬。因認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告此部分既經本院認定無罪，本案判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判決足資參照）。

四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以①被告於警詢時之自白；②證人即購毒者黃憲忠於警詢時、偵查中之證述；③車牌號碼000-000號機車行經道路資料、監視錄影畫面照片及位置圖；④證人李俊昌（綽號『鴨味仔』）之證述；⑤被告與證人黃憲忠於107年4月20日之通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告則堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是麻煩李俊昌拜託黃憲忠去拿藥，見面不是因為毒品，是見面之後才講到毒品的，後來他們兩個就走了，也沒有拿毒品回來給我，我有拿500元給李俊昌，要拿海洛因等語（本院卷第83頁）。

五、經查：

（一）證人即購毒者黃憲忠之證述：

1.按「基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始得採為論罪科刑之依據」（最高法院104年度臺上字第3594號判決參照）。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院96年度台上字第1029號判決參照、101年度台上字第1681號判決意旨參照）。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。

2.證人黃憲忠於107年7月11日警詢時證稱：（問：107年4月19日你與綽號『阿寶』男子見面所為何事？有無交易毒品？）我當天沒有與綽號『阿寶』男子見面。沒有毒品交易。（問：你是否曾向綽號『阿寶』男子購買毒品？是於何時、何地？數量為何？共購買幾次？）我有向綽號『阿寶』男子購買毒品。最後1次向『阿寶』男子購買毒品，約107年4月間12時許，在員林龍燈公園附近，向綽號『阿寶』男子以1000元購買海洛因毒品。我向他購買2次海洛因毒品。（問：警方提示107年4月19日路口監視器影像予你檢視，共乘333-LRD號重機車之2名男子分別是何人？你們要前往何處？購買何種毒品？數量為何？是否有交易成功？）當天騎乘333-LRD號重機車是我本人，後座是我朋友綽號『鴨味』之男子，我們當天是要一起去向『阿寶』的男子購買海洛因，當天107年4月19日19時許，在龍燈公園附近向『阿寶』購買1000元海洛因毒品1包。（問：承上，當天是何人與『阿寶』進行毒品交易？有無一手交錢一手交貨？）當天是由我出錢1000元，而由『鴨味』跟『阿寶』進行毒品交易。由『鴨味』拿1000元給『阿寶』，『阿寶』拿1包海洛因給『鴨味』，有一手交錢一手交貨等語（偵卷第32頁正反面）。

3.證人黃憲忠於107年10月17日偵查中證稱：（問：第一次購買毒品是否是107年4月19日在員林龍燈公園附近向甲○○購買毒品海洛因？）是。（問：上開購買毒品經過？）我原本不認識甲○○，都是『鴨味仔』帶我去找他，107年4月19日當天是『鴨味仔』騎機車載我過去找甲○○的，見面之後我在旁邊等，『鴨味仔』拿給甲○○1000元，甲○○就拿了1包海洛因給『鴨味仔』等語（偵卷第96頁正反面）。

4.證人黃憲忠於原審審理時證稱：（問：你於107年4月19日有跟『鴨味仔』去跟甲○○見到面嗎？）不太記得了。（問：【提示偵查卷第56頁背面107年4月19日之監視器畫面及截圖】現在看這個畫面有沒有辦法記起來，畫面中這個人是你嗎？）對，騎車的是我。（問：這是誰在騎車？）我在騎。（問：後面坐的是誰？）『鴨味仔』。（問：那天要去做什麼事有無印象？）那天要去找甲○○。（問：然後做何事？）後來我朋友下車跟他講話，我沒有聽到，然後講沒幾句我們就走了。（問：有無進行毒品交易？）那天好像沒有。（問：是現在記不清楚還是可以確定那天沒有？）太久記不太起來。（問：【提示107年7月10日證人黃憲忠警詢筆錄之通聯監察譯文第10頁】檢察官也是有拿監視器畫面跟通訊監察譯文給你看，你回答檢察官說「這是你本人，後面是『鴨味仔』，那天要去找『阿寶』買海洛因，後來在當天晚上7點多龍燈公園附近跟他買1千元。」，有無此事？）有。（問：你還記得那時候錢跟海洛因的交易過程如何？）一手交錢一手交貨。（問：誰拿錢誰拿海洛因？）那天是『鴨味仔』拿錢給甲○○，錢是我的。（問：是1000元嗎？）1000元。（問：甲○○把海洛因拿給『鴨味仔』？）是。（問：後來『鴨味仔』就把海洛因給你？）我們一起施用。（問：107年4月19日當天確實有發生你跟『鴨味仔』一起拿1000元去給甲○○，甲○○拿1包海洛因給你的這個過程？）是。（問：你知否甲○○的毒品來源為何？）不知道。（問：你知否甲○○跟別人用什麼代價拿到的嗎？）不知道。（問：你知否甲○○可能有抽一點起來用？）不知道。……（問：【提示證人黃憲忠107年7月11日警詢筆錄之通聯監察譯文第8頁】提示譯文完之後才讓你回答下面的問題，你一開始說沒有，但你現在又說沒有是因為沒有看到譯文，到底情況如何？）當天是『鴨味仔』與被告見面，非我與被告見面。（問：你怎麼知道有毒品交易？）是『鴨味仔』跟我講的。（問：107年4月19日這天你所述有買毒品，又與證人李俊昌證述沒有買毒品不同？）那天7點多我載李俊昌去找被告，是李俊昌去找被告講話，講什麼我不清楚，李俊昌回來時有拿1包。（問：怎麼知道是被告的？）我有拿錢給李俊昌。（問：你不是說他去之前你不曉得，現在你又說你拿錢給他，他拿1包東西回來？）現在是這樣，我跟檢察官講的是這樣。（問：你跟檢察官講的是因為你說你跟他買的，實際是否如此？）那天7點多我載李俊昌去找被告，李俊昌走去龍燈公園跟被告見面。（問：107年4月19日你怎麼知道李俊昌有跟被告買毒品？）因為我有拿錢給李俊昌，李俊昌去找被告回來就1包等語（原審卷第179頁至第182頁、第185頁至第187頁）。

5.綜上，①證人黃憲忠對於107年4月19日是否向被告購買第一級毒品海洛因，時而否認、時而承認，並非始終一致；

②證人黃憲忠對於在員林龍燈公園附近，向被告購買1000元海洛因毒品之時間，先證稱係107年4月間12時許，與本案交易時間係晚上7時許，顯有落差；③證人黃憲忠究竟於交易時是否在現場？有無親自與被告見面？有無親眼目賭一手交錢、一手交貨之交易過程？等節，均出現前後不一之證述內容；④揆諸前揭判決意旨，購毒者其供述之憑信性本不及於一般人，其供出來源之真實性自應有合理之懷疑，若供述本身已有重大瑕疵，自無庸再論補強證據之必要，是證人黃憲忠此部分於警詢、偵查中及原審審理時之證述已有重大瑕疵，尚難逕以採信，更遑論足資補強被告自白之真實性。

（二）被告之供述：

1.按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。此所謂應調查其他必要之證據者，固不以證明全部犯罪構成要件事實為必要，凡能證明該自白事實之真實性之補強證據即足當之。但僅證明被告之自白出於任意性者，非即足以證明該自白事實之真實性，蓋若僅係證明其自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法所取得，仍屬於自白之範疇，而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方符發現真實之立法意旨，二者之證明力截然有別，不容混淆。故僅足以證明被告自白之任意性，而無其他補強證據足以證明其真實性時，仍不得遽採為有罪判決之基礎（最高法院88年度台上字第3570號判決參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質之真實。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院74年台覆字第10號判決、46年台上字第809號判決參照）。

2.被告於107年9月5日警詢時供稱：（問：好，沒關係，一句一句來，我一句一句來齁。是『鴨味仔』的朋友請你幫忙他跟別人買毒品嗎？）對。因為他們都現場交易，我在旁邊，他們在現場交易。（問：之前都是那個……他朋友……『鴨味仔』都會請你幫忙調藥，啊你找人來……）他們現場交易。（問：他們現場交易啦齁？）對。（問：107年4月19日『鴨味仔』及『鴨味仔』之友人黃憲忠碰面？阿忠啦齁，電話中打電話給你，你們4月20號沒有見面啦齁？他說我昨天……我『鴨味仔』的朋友啦，我昨天跟『鴨味仔』一起去找你的那個，4月19日他和『鴨味仔』有去找你們嗎？有見面嗎？有嗎？）【抓頭想】（問：你有沒有在……？）沒有，因為……我幫他調沒錯，但那個藥頭會來，他們兩個當面交易。（問：聯絡1個叫『愛滋』的，然後呢？你和『愛滋』還有『鴨味仔』……）0000000000（問：0000000000？確定啦齁？然後呢？你、『鴨味仔』、阿忠跟『愛滋』約在哪裡見面？）就公園那裏，我跟『鴨味仔』先到，然後他才出現。（問：是誰拿錢？誰拿毒品？誰跟誰交易？）……然後，我朋友來，那個藥我有先倒一些起來，然後他們就直接交易。（問：我先倒一點起來啦齁，當作我當中間人的抽頭……你是跟『鴨味仔』拿的還是怎樣？跟『鴨味仔』拿那包嗎？）我朋友來的時候我先跟他拿起來倒，然後他們兩個……直接交易……（問：毒品是……『鴨味仔』……你是倒完之後再給『愛滋』嗎？）對。（問：『愛滋』再給阿忠？）他們自己直接交易，我是不知道他是拿給『鴨味仔』還是拿給阿忠啦。（問：不只這樣，後面還有，……因為我們一開始全部的證據都給你看，就是希望你能夠主動配合，我們看你配合的程度到哪裡，檢察官、法官在你筆錄上面看得出來你配合的程度，我就跟你說了，到這裡了，能幫你的只有你自己，法律就有明文規定了，你如果願意配合就能減刑，你如果有上手被我們查獲，就減刑。想看看要怎麼說。）那天我好像帶他們去找『張浩譯』的樣子。（問：就在龍燈公園那見面之後，你再帶他們去的嗎？在龍燈公園那裡交易的。）『張浩譯』在公園旁邊的大樓內。（問：喔喔，所以……是不是見面之後才去找『張浩譯』？你是因為『張浩譯』跟他們不熟，你不可能帶他們去會賣他們嘛，一定會被罵的啊。所以是不是你跟他們拿錢之後……？）他在樓下等，我進去之後馬上出來，因為『浩譯』跟『鴨味仔』也有熟啦，我有打電話，我有跟他說，（問：沒關係，簡單來說就是他們兩個在樓下等，你跟阿忠拿錢去拿藥？）我有問他，他說不想讓『鴨味仔』看到他們。（問：所以你們應該是先把藥拿下來，你才……阿忠拿給『鴨味仔』，『鴨味仔』拿錢給你，你把藥給『鴨味仔』，『鴨味仔』才把阿忠的錢給你，這樣嘛齁？）嘿。（問：你的意思是說那天『鴨味仔』跟他朋友阿忠到龍燈公園找你，你因為身上沒有毒品，所以你就先去找『張浩譯』拿毒品，是什麼大樓？）我不知道……有一棟紅色的大樓。（問：一棟紅色的大樓，他的是磚牆紅色的嗎？我先到附近的1棟大樓紅色大樓內找『張浩譯』嘛齁？）嗯。（問：拿什麼毒品？海洛因還是安非他命？）海洛因。（問：一包？）嗯。（問：拿下來之後咧？我就拿給『鴨味仔』？）嗯。啊我再拿錢上去。（問：然後『鴨味仔』拿多少給你？）拿錢。（問：拿1000元還是多少？）拿1000元給我，啊我就把錢拿上去樓上給人家。（問：之後再把毒品交給黃憲忠，然後再把毒品交給……再把那個1000元拿到樓上去交給『張浩譯』。最後我再把1000元拿上去給那個『張浩譯』……那『張浩譯』是住幾樓？）6樓等語（本院卷第96頁至第106頁）。

3.嗣被告於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均改供稱：於107年9月5日警詢時所述不實在，我沒有販賣毒品給黃憲忠等語。

4.被告雖曾於107年9月5日警詢時坦承有交易海洛因毒品之事實。然①被告先供稱：係藥頭『愛滋』直接與他們當面交易，不知道『愛滋』是直接將毒品海洛因拿給『鴨味仔』還是拿給阿忠等語；②後又改稱：是帶他們去龍燈公園附近大樓找『張浩譯』，他們在樓下等，被告上去拿毒品海洛因1包下樓交給他們，再拿1000元上樓交給『張浩譯』等語；③是被告雖於107年8月5日之警詢時曾有自白販賣海洛因毒品給證人黃憲忠，然被告前後供述不一致，且明顯與證人黃憲忠所述交易過程不符，自不能以被告之自白與證人黃憲忠之證述，互為補強證據，而據以為認定被告此部分犯罪之證明。

（三）本件通訊監察譯文：┌─────┬───────┬─┬──────┬──────────────────┬─────┐│時間 │監察對象 │方│通話對象 │通話內容 │基地台 ││ │ │向│ │ │ │├─────┼───────┼─┼──────┼──────────────────┼─────┤│2018/4/20 │000000000000 │< │000000000000│B：你誰？ │./00000000││10：48：02│黃憲忠 │< │ │A：（朋友）我你叔叔啦，阿你在哪？ │19.wma4052││ │IMEI：00000000│ │ │B：我現在要去公園 │7(3G)5;彰 ││ │0000000 │ │ │A：（朋友）員林公園喔？那邊相等喔？ │化縣芬園鄉││ │ │ │ │B：你誰？ │社口村清水││ │ │ │ │A：我是昨天跟你朋友一起去的那個啦 │段817地號 ││ │ │ │ │B：剛剛那誰？ │ ││ │ │ │ │A：剛剛那是我朋友啦 │ ││ │ │ │ │B：你們倆到底是誰 │ ││ │ │ │ │A：我昨天跟鴨味仔一起去的那個 │ ││ │ │ │ │B：沒有啦，我現沒有要了，你聽不懂 │ ││ │ │ │ │A：這次看怎樣 │ ││ │ │ │ │B：沒有啦，這次沒有要放啦，真的啦 │ ││ │ │ │ │A：賀 │ │└─────┴───────┴─┴──────┴──────────────────┴─────┘ 上開通訊監察之對話時間係107年4月20日，並非107年4月19日交易行為前後之對話，且依通訊監察譯文內容，至多僅能證明雙方曾於107年4月19日見面之情，並無有何關於107年4月19日毒品交易之對話，參以該通訊監察之對話「我昨天跟『鴨味仔』一起去的那個」，此已與證人黃憲忠於原審審理時證稱：「當天是『鴨味仔』與被告見面，非我與被告見面」乙情，互相矛盾。是以，該對話內容與107年4月19日之交易毒品間尚缺乏相當程度之關聯性，實無從加強證人黃憲忠證述內容或被告自白內容之可信度。因此，縱使證人黃憲忠之證述內容或被告自白內容無瑕疵，本院仍認依上開通訊監察譯文內容，並不足作為證人黃憲忠所證述或被告自白犯罪經過之補強證據。

（四）至檢察官其餘所提出之車牌號碼00-000號機車行經道路資料、監視錄影畫面照片及位置圖、證人李俊昌之證述內容，均至多僅能證明被告曾於107年4月19日與證人李俊昌、黃憲忠見面之事實，均不足以補強擔保被告自白或證人黃憲忠證述內容之真實性。

（五）綜上，證人黃憲忠證述之內容或被告自白之內容，本身均已有重大瑕疵，互核2人之供述內容亦有矛盾，並不足以互為彼此間之補強證據，再者，檢察官提出之通訊監察譯文、車牌號碼00-000號機車行經道路資料、監視錄影畫面照片、位置圖、證人李俊昌之證述等等，均僅能證明被告曾於107年4月19日與證人黃憲忠見面之事實，均不足以補強擔保被告自白或證人黃憲忠證述內容之真實性。因此，

點，販賣第一級毒品海洛因予證人黃憲忠之犯行，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認本案此部分舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定，依首開說明，即應為被告無罪之諭知。

參、撤銷改判之理由

一、本院將原判決關於107年4月27日販賣第一級毒品部分予以撤銷改判之說明：

（一）原審法院認此部分被告所犯販賣第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，①被告行為時往前回溯5年內，已有執行完畢之前科紀錄，而為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，業如前述，原審認定未構成累犯，而未依法加重其刑，核有未洽。②被告與證人丙○○就犯罪事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯之關係，原審僅以證人丙○○已經檢察官為不起訴處分為由，即認證人丙○○與被告就本次犯行無所謂犯意聯絡問題，無從論以共同正犯，顯與所認定之犯罪事實相矛盾，與法即有未合。③本案並無積極證據足已證明事實上被告有獲得犯罪所得1000元，而得以排除本次犯罪所得悉由證人丙○○取走之可能，是依「罪證有疑、利歸被告」之法理，爰不在被告本次犯行項下宣告沒收及追徵犯罪所得1000元。被告上訴及於本院審理時雖執前詞否認於107年4月27日販賣第一級毒品之犯行，然依本判決上開理由欄壹、二所示各項事證及論述、說明，堪認並無理由（詳如前所述）；原判決關於107年4月27日販賣第一級毒品犯行部分，未論以累犯及共同正犯，且逕對犯罪所得1000元部分宣告及追徵，尚非妥適，自應由本院將原判決關於107年4月27日販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因為第一級毒品，具有極高度成癮性及社會危害性，戒除不易，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，一時間大量使用時，甚將導致猝死。而慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向，且因服用後難以工作、持家，除造成自身家庭負擔外，更常因而引發偷竊、搶奪、強盜等危害他人之嚴重犯行，致影響地區治安，村里間無不視吸毒者為問題、頭痛人物，長輩、家人亦常因此無地自容，長時遺憾。故海洛因可謂百害而無一利，應遠離之。查被告有因施用毒品受觀察勒戒及科刑之紀錄，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，進而以販賣方式使毒品擴散，自應非難。本院考量被告販賣之數量及獲利不多，擴散對象有限，犯罪情節尚非嚴重，此外考量其犯罪動機、目的、手段，教育程度為高工肄業，未婚，無子女，打零工之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

（三）沒收：

1.按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係被告用以聯繫證人黃憲忠以便販賣海洛因之用，為供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.又按苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。查被告與證人丙○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得雖有1000元，然本案不能排除交付予證人黃憲忠之第一級毒品海洛因係由證人丙○○所提供，且也無證據足以認定證人丙○○收取證人黃憲忠所交付之價金1000元後，確有轉交予被告，是本案並無證據得以證明被告事實上有獲得犯罪所得1000元，而得以排除本次犯罪所得悉由證人丙○○取走，是依「罪證有疑、利歸被告」之法理，爰不在被告本次犯行項下宣告沒收及追徵犯罪所得。

二、本院將原判決關於107年4月19日販賣第一級毒品部分予以撤銷改判之說明：原審未依前述證據詳加推敲被告是否有107年4月19日販賣第一級毒品予證人黃憲忠之犯行，逕以被告於107年9月5日警詢時之自白、證人黃憲忠之證述及107年4月20日通訊監察譯文等補強證據為由，就被告被訴107年4月19日販賣第一級毒品海洛因予證人黃憲忠部分，遽予以論罪科刑，自有未洽。