臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林子翔

選任辯護人

曾耀聰律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第267號、第724號中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32269號、109年度偵字第34115號；追加起訴案號：109年度偵字第16434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林子翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行為：

㈠林子翔與林椿鴻（所涉此部分犯行業經原審判處有期徒刑4年，應執行有期徒刑4年10月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以圖營利之犯意聯絡，由林子翔供貨，林椿鴻則於民國107年10月3日前某時，使用通訊軟體「BAND」暱稱「執著」、「狂呼吸」，與陳仕霖聯絡，並約定以新臺幣（下同）1萬9,000元之價額，交易第二級毒品甲基安非他命，待陳仕霖於107年10月3日，匯款1萬9,000元至林椿鴻向不知情之施振弘（所涉違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官不起訴處分）借用之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）板橋文化路郵局帳戶（帳號：00000000000000號）後，林椿鴻隨即於同日，請託施振弘自該帳戶匯款1萬3,000元至林子翔所使用不知情之孫嘉微所申設之中華郵政台中台中路郵局帳戶（帳號：00000000000000號），林子翔收款後，再至臺中市某統一超商，以寄送包裹並載明收件人「陳仕霖」之方式，將第二級毒品甲基安非他命半兩，寄送至臺中市梧棲區某統一超商門市，由陳仕霖收貨，而販賣第二級毒品甲基安非他命予陳仕霖（所涉施用第二級毒品部分，業經原審法院以108年度簡字第445號判決判處有期徒刑5月）。

㈡林子翔基於販賣第二級毒品以圖營利之犯意，於107年3月9日上午9時45分許，由欲購買甲基安非他命毒品之范揚陞匯款7,985元價金至林子翔所使用不知情之孫嘉微所設上開郵局帳戶內，旋由林子翔在其當時位於臺中市○區○○路000號4樓之7居所內，交付數量不詳之甲基安非他命給范揚陞而交易成功。

㈢林子翔基與范揚陞（所涉此部分犯行，業經原審法院另案判處有期徒刑3年10月確定）基於販賣第二級毒品以圖營利之犯意聯絡，於107年3月19日下午某時許（起訴書誤載為107年3月24日，業經公訴檢察官於原審當庭更正），先由林子翔與林威任以通訊軟體LINE聯繫，議定販賣甲基安非他命毒品給林威任之數量及價格後，林子翔乃在其當時之臺中市大ＯＯＯＯ路居所處，將16公克之甲基安非他命交付范揚陞，再由范揚陞於同日下午4時許將上開毒品送往臺中市ＯＯＯＯＯＯOＯOOO號之彩券行旁邊，交付給林威任，並向林威任收取購毒價金1萬5,000元後，將全數價金攜回至林子翔之上開居所處交付給林子翔。

㈣林子翔基於販賣第二級毒品以圖營利之各別犯意，分別與林岳霆電話聯繫後，於附表一所示之時地、以附表一所示價格，將第二級毒品甲基安非他命販賣交付林岳霆，復由林岳霆將購毒之價金分批由自己所申辦使用之中國信託商業銀行帳號第0000000000000000號帳戶匯入不知情之孫嘉微上開郵局帳戶內（其中附表一編號4係於108年6月11日上午3時17分匯入1萬4000元、同日上午3時19分匯入6000元、同年月13日下午7時58分匯入7500元、同年月15日上午6時21分匯入7500元）。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局清水分局暨自動簽分、范揚陞告發及臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，檢察官、上訴人即被告林子翔（下稱被告）及其選任辯護人均未爭執本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告林子翔於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（他字第4301號卷第169至174、175至180頁、偵字第32269號卷第173至175、207至210頁、偵字第16434號卷第53至56、93至95頁、原審訴字第267號卷第108、193至195頁、原審訴字第724號卷第55頁、本院上訴字第1867號卷第98、138頁），核與證人即同案被告林椿鴻於偵訊（偵字第32269號卷第159至169頁）、證人陳仕霖、孫嘉微、范揚陞、林威任、林岳霆於警詢、偵查時、證人施振弘於偵查時之證述情節相符（他字第2027號卷第15至18、19至21、201至205頁、偵字第32269號卷第301至307頁、他字第4301號卷第25至26、33至34、63至65、85至86、89至90頁、偵字第11374號卷第21至25、27至35、53至57、63至65、121至124頁、偵字第16434號卷第93至95頁、警卷第35至37頁），並有臺中市政府警察局清水分局偵查報告、陳仕霖之臺中市政府警察局清水分局勘察採證同意書、鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107年10月25日尿液檢驗報告、包裹進貨查詢結果、日翊文化行銷股份有限公司107年12月6日日（綜）字第10712001號函、中華郵政股份有限公司108年1月21日儲字第1080018289號函暨檢附施振弘帳號00000000000000號帳戶基本資料及歷史交易清單、員警職務報告、中華郵政股份有限公司109年3月5日板營字第1091800235號函暨檢附施振弘帳戶自107年7月1日至7月31日之交易清單及107年10月3日轉帳受款人資料、臺灣銀行營業部109年3月11日營存字第10950021481號函暨檢附林椿鴻帳號000000000000號帳戶開戶資料、中華郵政股份有限公司109年10月15日儲字第1090265573號函暨檢附孫嘉微台中台中路郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易清單、范揚陞之臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第11374、32782號起訴書各1份、員警職務報告2份、偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中華郵政股份有限公司108年9月2日儲字第1080202600號函暨檢附孫嘉微台中台中路郵局帳號00000000000000號帳戶基本資料及交易明細、林岳霆中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶基本資料及交易明細、范揚陞之原審法院107年度訴字第3283號、本院108年度上訴字第1578號刑事判決各1份、陳仕霖轉帳交易明細截圖3張、暱稱「狂呼吸」之通訊軟體對話紀錄及佈告欄內容截圖10張、林威任與范揚陞之微信及LINE對話紀錄截圖22張、林威任與暱稱「人生如戲」之LINE對話紀錄截圖71張、擷取自范揚陞IPHONE5手機內儲存之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、孫嘉微台中台中路郵局帳戶存摺封面照片2張在卷可參（偵字第11374號卷第41至47、163至233頁、他字第4301號卷第27至32、109至110、117至119、129至130頁、警卷第13至15、23至26、43至90、109至130、141至143頁、中信銀交易明細資料卷一第2至41頁、偵字第16434號卷第119至139頁、他字第2027號卷第7至9、23至25、29、31至39、41、43、45、47至79、87至109、425頁、偵字第32269號卷第73至85、87至89、229至253頁），足認被告林子翔之任意性自白與事實相符，而堪以採信。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告林子翔與證人陳仕霖、范揚陞、林威任、林岳霆均非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈有甘冒訴追重刑之風險，提供他人甲基安非他命之理，況被告於本院審理時供稱自己有吸食毒品，因為錢不夠，才販毒賺取量差，供自己施用等語（本院上訴字第1867號卷第138頁），堪認本件被告林子翔上開各次販賣甲基安非他命犯行，其主觀上均有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告林子翔行為後毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，並自公布後六個月施行，其中第4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，則修正後規定之法定刑較修正前為高，是應適用較有利被告之修正前規定；另第17條第2項修正前規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修正後之減刑規定較嚴格，則應適用較有利被告之修正前規定。

㈡按明知為甲基安非他命而販賣予他人者，其販賣行為同時該當於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，故修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，本件應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

㈢是核被告林子翔就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣之附表一編號1至編號4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈣共同正犯：

⒈被告林子翔就犯罪事實一、㈠所示犯行，與同案被告林椿鴻有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒉被告林子翔就犯罪事實一、㈢所示犯行，與另案共犯范揚陞有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告林子翔因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈥被告林子翔所犯上開7次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告林子翔前①因偽造文書案件，經原審法院以102年度中簡字第2175號判決判處有期徒刑3月（2罪），應執行有期徒刑5月確定；②因妨害兵役案件，經原審法院以102年度中簡字第2323號判決判處有期徒刑2月確定，上開①、②所示案件（下稱乙），經原審法院以103年度聲字第777號裁定應執行有期徒刑6月確定；③因施用毒品案件，經原審法院以99年度易字第2290號案件判決處有期徒刑4月確定；④因詐欺案件，經原審法院以102年度易緝字第256號判決處有期徒刑3月確定，上開③、④所示案件（下稱丙），經原審法院以103年度聲字第911號裁定應執行有期徒刑6月確定；⑤因施用毒品案件，經原審法院以105年度易緝字第77號判決判處有期徒刑6月確定；⑥因妨害兵役案件，經原審法院以105年度中簡字第756號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤、⑥所示案件（下稱丁）經原審法院以105年度聲字第4290號裁定應執行有期徒刑8月確定，上開乙、丙、丁案件接續執行，於106年9月6日縮短刑期出監而執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯。考量被告林子翔前經判刑確定再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，具特別惡性，縱加重其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，量處最低法定刑，尚無造成被告所受處罰逾越其應負擔之罪責，使其人身自由遭受過苛侵害之虞，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈧按犯第4條至第8條之罪偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告林子翔就本件各次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈨被告林子翔所犯各罪同時有上開加重及減刑規定適用，均應依刑法第71條第1項規定先加（無期徒刑部分不得加重）後減之。

三、原審審理結果，認被告林子翔上開犯行事證明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，以行為人之責任為基礎，審酌被告林子翔明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告林子翔販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數、數量及各次交易金額等犯罪情節；另考量其等素行、坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及被告林子翔自陳國中畢業之智識程度、從事禮儀社工作、收入不穩定、有1名子女目前由同居人照顧等家庭生活、經濟狀況等一切情狀（詳見原審訴字第267號卷第197頁），就被告如犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣即附表一編號1至4所示7次販賣第二級毒品犯行，分別量處如附表二所示之刑，並各考量被告林子翔所犯均係販賣第二級毒品，犯罪性質相同，斟酌被告林子翔所犯各罪責任非難重複程度，定應執行之刑為有期徒刑8年10月。且就沒收部分，敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告林子翔與同案被告林椿鴻就犯罪事實一、㈠售得第二級毒品之價金為1萬9,000元，由被告林子翔分得1萬3,000元；被告林子翔就犯罪事實一、㈡售得第二級毒品之價金為7,985元；被告林子翔就犯罪事實

一、㈢售得第二級毒品之價金為1萬5,000元；；被告林子翔就犯罪事實一、㈣、附表一編號1至編號3各次售得第二級毒品之價金均為3萬元；被告林子翔就犯罪事實一、㈣、附表一編號4售得第二級毒品之價金為3萬5,000元，均各為被告林子翔之犯罪所得，且被告林子翔均已實際受領前開價金乙節，業已認定在前，且經被告二人分別供承在卷，此部分犯罪所得未經扣案，仍應依前諸規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦堪認妥適。被告上訴，略謂：被告對本案犯行均坦承不諱，各次販賣毒品之數量甚低，交易金額均為小額交易，原判決雖就各罪依減輕事由減輕刑期，然就各罪所為量刑仍屬過高，且被告另案所犯販賣毒品案件共5罪，經原審法院以108年度訴字第2367號判決判處應執行有期徒刑4年6月，而本案被告所犯7罪，原判決定應執行有期徒刑8年10月，兩案相比，原判決所定應執行刑實屬過高云云。本院審酌原判決依刑法第57條規定，具體審酌上述各情，就被告林子翔所犯本案7次販賣第二級毒品犯行，分別量處如附表二所示之刑，核與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，乃原審裁量權之適法行使，難認有量刑偏重情形，被告指摘原判決就各罪所量定之刑度過重云云，並無可採。又原判決斟酌被告本案7次販賣第二級毒品犯行，犯罪性質相同，各罪責任非難重複程度，定其應執行之刑為有期徒刑8年10月，既在各罪之宣告刑最長者（即有期徒刑4年6月）以上，各罪宣告刑總合刑期（即有期徒刑29年）以下，未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，參酌被告曾因販賣第二次毒品案件，經法院判處有期徒刑2年，共3罪，應執行有期徒刑4年，於106年9月13日經最高法院裁判確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第49頁），猶不知悔改，再犯本案販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品次數多達7次，時間橫跨107年、108年間，各次販賣毒品數量及金額均高，顯見被告具有投機僥倖惡性非淺，其累次犯行嚴重影響社會治安，非難程度高，則原判決所定執行刑核與罪責相當原則、社會秩序理念相符，亦無逾越自由裁量之內部性界限，自難指為不當或違法。至於被告以其另案販賣毒品案件經原審法院以108年度訴字第2367號判決判處應執行有期徒刑4年6月（此有該判決影本在卷可參，見本院上訴字第1867號卷第85至93頁），與本案相較，而指摘原判決就被告本案犯行所定應執行刑過重云云。然審酌被告另案販賣毒品案件，其所販賣者固與本案販賣標的同為第二級毒品甲基安非他命，但被告於該案販賣毒品之次數（僅5次）、數量及金額（僅為5000元或3000元或2000元）均遠低於本案販賣情形，是兩案具體犯罪情節所呈現被告之人格特性、造成危害及非難程度迥異，自不能援引被告另案所定應執行刑，據為指摘本案定應執行之刑有失偏重之準據。從而，被告指摘原判決就被告本案犯行所定應執行刑過重云云，尚屬無據。其上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官張良旭追加起訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。