臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡右楷

即被告

義務辯護人 曾錦源律師

上訴人

即被告

王永順

選任辯護人

張右人律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張杰

即被告

義務辯護人 林志銘律師

上訴人

即被告

王勝輝

輔佐人

蔡素烟

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度原訴字第51號中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1947號、109年度毒偵字第1948號、109年度毒偵字第2050號、109年度偵字第18118號、第18119號、第18120號、第18734號、第18735號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、戊○○、甲○○、丙○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，，分別為下列犯行：

一、戊○○部分：

（一）戊○○自民國109年6月13日起，持用其所有附表一編號3、4所示之手機，以Line通訊軟體訊息與買家甲○○聯絡並互相交換Facetime通訊軟體帳號，甲○○並以Line通訊軟體傳訊予戊○○詢問：「有嗎，可以了嗎？」等語，戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，回覆「Ok」等語，嗣雙方持續以Facetime通訊軟體聯絡毒品交易事宜。甲○○復於109年6月14日下午1時46分許，以Line通訊軟體傳訊向戊○○詢問：「哥，有別批的嗎」等語，其後雙方再以Facetime通訊軟體聯絡毒品交易事宜後，戊○○即於109年6月15日晚間7時許，駕駛其所有之車號000-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○路000號「小北百貨宏平店」門口，在該車內，以新臺幣（下同）3萬元之價格，販售並交付甲基安非他命1台（約38公克，無證據證明純質淨重超過20公克）予甲○○得手，戊○○並現場收取3萬元價金。

（二）戊○○復持用其所有附表一編號3、4所示之手機，於109年6月16日凌晨0時49分許，以Facetime通訊軟體語音電話與甲○○聯絡，甲○○詢問：「你什麼時候會從阿蓮回來」、「我這邊有朋友在問，就是要兩台這樣子，1個要1台1個要1台，這樣兩台，你這邊還有嗎？」、「就是今天找你拿那種啊」等語，戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，回以：「喔，現在還有一個半喔，這樣子就是4萬5」等語，戊○○因而欲以4萬5000元之代價，販售1台半（約57公克）甲基安非他命予甲○○。嗣雙方相約於109年6月16日凌晨2時25分許，在高雄市○○區○○路000號「小北百貨宏平店」門口為毒品交易。然因本次係甲○○如下述「二（四）」所示109年6月15日晚間10時14分許因販毒案件為警拘提，並扣得甲基安非他命7包後，供出毒品來源係戊○○，並配合警方向戊○○傳訊佯稱欲再次購毒，戊○○因而於上開所示時地，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往上開約定交易地點欲再次販毒予甲○○，在附近埋伏之警方因而悄悄跟車蒐證。於109年6月16日凌晨2時30分許，戊○○駕駛上開小客車駛入死巷，警方乃趁機上前圍捕，戊○○所駕小客車倒車逃逸並撞擊停放於路旁之2輛汽車、2輛機車後束手就擒並經警逮捕，經警扣得如附表一編號1之⑤至⑧所示販毒標的甲基安非他命4包、手機2支、現金18萬100元等物，嗣警徵得其同意前往高雄市○○區○○路000巷00號住處搜索後，復扣得甲基安非他命4包（本次自戊○○扣得之甲基安非他命共8包，純度達99%，純質淨重共71.0118公克）（詳如附表一所示）。戊○○本次販賣第二級毒品犯行，因買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致，且尚未將欲販售之毒品交付予買家，因而未遂。

二、甲○○部分：

（一）甲○○自109 年6 月8 日晚間11時56分許起，持用其所有附表二編號4所示手機，以Telegram通訊軟體與丙○聯絡，丙○詢問：「寶貝我問一下，你有一份可以出嗎，我有朋友要拿，在小港」等語，甲○○於109 年6 月9 日凌晨0 時20分許回以：「可以，你說的1份是多大」等語，丙○回稱：「2500，你昨天跟我說的價」等語，甲○○乃基於販賣第二級毒品之犯意，回訊：「你有約到了，我拿上去給你，一點前」等語。甲○○於同（9 ）日凌晨0 時39分許傳訊稱：「開門，我已到」等語後，於同（9 ）日凌晨0 時40分許，在高雄市○鎮區○○路00號「藍色海岸HOTEL 」507 號房內，以2500元之價格，販售並交付甲基安非他命1 公克予丙○得手，並當場收取2500元價金。

（二）上述毒品交易完成後，丙○復持用其手機，於同109 年6 月9 日下午1時57分許，再次以Telegram通訊軟體傳訊予甲○○稱：「我朋友要一錢，我等等轉給你」等語，甲○○基於販賣第二級毒品之犯意回稱：「好，我可過去了，幾號房」等語，丙○回稱：「801」等語，甲○○復於同日下午2 時50分許傳訊稱：「樓下了」等語。嗣甲○○於109 年6 月9日下午2 時50分許，進入高雄市○○區○○○路00號「歐遊汽車旅館」801 號房後，丙○稱要加買1 錢即共買2 錢之甲基安非他命，甲○○因而於同日下午3 、4 時許，在該旅館房間內，以1 萬6000元之價格，販售並交付甲基安非他命2 錢（約7.6 公克）予丙○得手，並收取1 萬4000元（其中8000元收現金、6000元轉帳匯款；剩餘2000元價金抵扣車錢及開房間錢，甲○○共計獲取1萬6000元之利益）。

（三）丙○於109 年6 月9 日晚間11時16分許起，再持用其手機，以Telegram通訊軟體與甲○○聯絡而陳稱：「我朋友回去後都覺得品質不錯，所以再問問，他們有幾個人要合資買一台這樣多少錢」、「你上次跟我講的那個價錢我忘記了，你可以跟我說嗎」等語，甲○○即了解其意，因而基於販賣第二級毒品之犯意，隨即於同日晚間11時19分許傳訊回稱：「44」等語，而表達欲以4 萬4000元之價格，販售甲基安非他命1 台（38公克）予丙○。嗣甲○○於109 年6 月10日上午8 時20分許，前往臺中市○區○○路0 段000 號「巧合飯店」外，欲以4 萬4000元之價格，販賣1 台（38公克）甲基安非他命予丙○。然本次毒品交易，係丙○於109 年6 月9 日晚間8 時55分許，因下述「三（二）」所示販毒案件遭警逮捕後，供出毒品來源為甲○○並配合警方傳訊予甲○○佯稱欲再次購毒，甲○○因而攜帶毒品自高雄前往上揭臺中市之毒品交易地點欲販售之際，當場遭警逮捕，扣得甲基安非他命5 包、手機1 支、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、搖頭丸2 包等物（詳如附表二編號1①至⑤、編號2至5所載，本次自甲○○扣得之甲基安非他命共5包，純度達95.9%，純質淨重共79.9334公克，另甲○○此部分持有搖頭丸之行為，經原審判決另犯持有第二級毒品罪，業經撤回上訴而確定）。甲○○本次販賣第二級毒品犯行，因買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致，且係於警方監控下所為之毒品交易，因而不遂。

（四）甲○○因上開3 起販賣第二級毒品案件，於109 年6 月10日上午8 時20分許為警逮捕，並於同日晚間，經檢察官命具保6 萬元後釋放。詎仍不知悔改，先於109 年6 月15日晚間7 時許，再以3 萬元之價格向毒品上游戊○○（戊○○所涉販毒犯行見上述「一（一）」）重新進貨、購入甲基安非他命1 台（原判決誤載為以4萬5千元購入甲基安非他命1台半）以伺機販售。緣買家鄭○○於109 年6 月15日下午4 時28分許起，以Grindr交友軟體傳訊詢問甲○○：「晚點跟你調，可？」、「1g你算我多少」、「我有問到2500」等語，甲○○持用其所有附表二編號6所示之手機，回以：「可」、「一樣，足重」等語，而表示欲以2500元之價格，販售甲基安非他命1 公克予鄭○○。甲○○嗣於109 年6 月15日晚間9 時11分許，在高雄市○○區○○○路000 號12樓「巴中聖淘沙旅館」1203號房內，以2500元之價格，販售並交付甲基安非他命1 公克予鄭○○得手，並收取2500元價金。嗣因甲○○於前次命具保後未返回住居所而行蹤不明，且有將扣案手機登錄遺失阻擋勘驗、蒐證之滅證行為，檢察官乃於109 年6 月15日復行核發拘票逕行拘提甲○○，經警於109 年6 月15日晚間10時14分許再度拘獲甲○○，另扣得甲基安非他命7 包、注射針筒1 支、夾鏈袋1 包、玻璃球2 個、聯絡販毒用手機1 支等物（詳如附表二編號1之⑥至⑫、6至9所示，本次自甲○○扣得之甲基安非他命共7包，純度達99%，純質淨重共53.3696公克）。

三、丙○部分：

（一）丙○於109 年6 月7 日晚間11時20分許，持用其所有附表三編號8所示手機，以Line通訊軟體與乙○○相約吸毒性交，雙方因而於109 年6 月8 日凌晨0 時28分許，在臺中市○區○○○道0 段00號「奇異果快捷旅店」1105號房內碰面後，因乙○○現場向丙○表示自己帶的毒品不夠，而向丙○索要，丙○因而於109 年6 月8 日凌晨1、2時許，基於販賣第二級毒品之犯意，在上開房間內，以300 元之代價，販售並交付1 包甲基安非他命予乙○○，乙○○並自己將該包甲基安非他命溶入食鹽水後放入針筒中施打（乙○○所涉施用第二級毒品部分由檢察官另案聲請觀察勒戒）。嗣乙○○於同日凌晨3時13分許，以Line通訊軟體訊息予丙○表示：「抱歉，有點搞破壞，忘了給你300 大洋」，丙○乃要求乙○○轉帳；然嗣後雙方再相約於同日凌晨4 時30分許，在臺中市○區○○路0 段000 號「和昕商旅」402 號房內見面，乙○○並於房內以現金支付上開積欠丙○之300 元購毒價金。

（二）丙○復於109 年6 月9 日下午1 時47分許，基於販賣第二級毒品之犯意，持用其所有附表三編號8所示手機，傳訊向乙○○陳稱：「嗚嗚，在高雄流浪，今天回去都沒人要拿，我拿起來存好了」等語；於同日下午3 時8 分許，以Line通訊軟體語音電話向乙○○陳稱：「我問你喔，你都沒有要拿喔？」、「如果1 克就是2500啊」、「我不是要給你壓力，我只是說我要回去了（按：指要從高雄回臺中了），晚上啦」等語；於同日下午4 時56分許，以Line通訊軟體語音電話向乙○○陳稱：「你還有要嗎？真的後面會漲，你自己看這邊3.5 克8000元」、「現在是3.55啦，給你8000。如果你現在要，就給你3.75，8000，1 份（按：指1 克）就2500」等語，乙○○乃回稱：「我就一樣拿3 那個」等語，丙○回稱：「1937到高鐵臺中站，預計坐火車最慢2030到臺中，我約火車站附近旅館」等語。嗣丙○乃依約於109 年6 月9 日晚間8 時55分許，攜帶欲以8000元價格販售予乙○○之甲基安非他命1 包及另4 包甲基安非他命，依約前往臺中市○區○○路000 號「巧合大飯店」9 樓908 號房欲販售予乙○○。然因本次毒品交易，係乙○○於下開「四」所示於109 年6 月9 日上午11時33分許，因販毒案件為警逮捕後，手機一直接收到丙○傳來販毒邀約之訊息，乙○○因而供出丙○為其毒品來源並配合警方回訊而向丙○佯稱應允其販毒要約而欲再次購毒，丙○因而於上開時地進入巧合大飯店9 樓908 號房欲販毒時，當場遭警逮捕，扣得含上開販毒標的在內之甲基安非他命共5 包、手機2 支、吸管1 支、電子磅秤1臺、分裝袋1 包、吸食器1 組、平版電腦1台等物（詳如附表三所示）。丙○本次販賣第二級毒品犯行，因買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致，且係於警方監控下所為之毒品交易，因而不遂。

四、乙○○部分：乙○○於109年6月8日下午5時許，在林○○位於臺中市○○區○○路000號8樓之1住處內，受林○○請託購買第二級毒品甲基安非他命以供吸毒性交施用，乙○○乃基於幫助持有甲基安非他命之犯意，當場收取林○○交付之購毒價金8000元現金後，持其所有如附表四編號5所示手機，聯繫Telegram交友軟體上姓名不詳之賣家（非丙○）後，購入甲基安非他命2包，復於同日晚間11時許，返回林○○位於臺中市○○區○○路000號8樓之1住處內，將上開甲基安非他命2包放置於房間桌上並告知林○○毒品之所在，而交付予林○○，惟因林○○頭痛而未進行吸毒性交。嗣警方因發現林○○近期曾向另名藥頭購毒，循線於109年6月9日上午對林○○實施盤查並確認其身分後，林○○同意帶同警方返回臺中市○○區○○路000號8樓之1住處搜索，警方於同日上午11時33分許搜索該屋時，發現乙○○甫交付予林○○、放置於房間桌上之上開販毒標的甲基安非他命2包（尚未施用），林○○當場向警方指稱該批毒品係伊託乙○○購買的，乙○○並當場坦承不諱，警方因而一併將乙○○逮捕，並扣得附表四編號1所示之甲基安非他命2包及編號5所示之手機1支等物。

貳、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案原審就被告甲○○、丙○施用第二級毒品判決公訴不受理部分，當事人均未提起上訴，又被告甲○○持有第二級毒品搖頭丸部分，業據被告甲○○撤回上訴，有撤回上訴聲請狀1紙附卷可按（見本院卷二第133頁），是上開部分均不在本院審理範圍內，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告戊○○、甲○○、丙○、乙○○及其等之辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，均表示同意具有證據能力（見本院卷一第297頁），經本院就該言詞陳述或書面陳述作成時之情況為審酌後，認未有認妨害該等陳述任意性之情事存在，且與待證事實之間亦具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，故上開被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定得為本件之證據。

三、另本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告表示意見，而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

四、末按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。查，被告乙○○於109年6月10日接受檢察官訊問時之錄音光碟，業經本院準備程序時當庭勘驗，並將上開錄音譯文記載於勘驗筆錄（見本院卷一第400頁至第419頁），是本判決關於上開被告乙○○在檢察官訊問時陳述之內容，與筆錄記載不符部分，應以本院勘驗筆錄所載勘驗之內容為準。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告戊○○上開犯行，業據被告戊○○於警詢、偵查、原審準備程序、審理時、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人陳○○於警詢及被告甲○○於警詢及偵查中供述之主要情節一致（見18735號偵卷第105-108頁，18734號偵卷第195-199頁），並有被告戊○○與被告甲○○聯絡毒品交易事宜之Line通訊軟體訊息翻拍照片（見18735號偵卷第43-44頁）、Facetime通訊軟體電話撥打紀錄及語音對話譯文（見18735號偵卷第45-46頁）、被告戊○○所駕車牌號碼000-0000號自用小客車於109年6月15日晚間車行紀錄查詢單及地圖軌跡（見18735號偵卷第167頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見18735號偵卷第47-59、61-67頁）、現場蒐證暨扣案物照片（見18735號偵卷第69-83頁）等在卷可稽；另扣案附表一編號1所示毒品，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該院出具之草療鑑字第1090700044、0000000000號鑑驗書各1份存卷可參（見18735號偵卷第161-164頁）。此外，並有如附表一所示之扣案物品可資佐證。足認被告戊○○自白與事實相符，堪以採信。

二、被告甲○○上開犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告丙○及證人鄭○○於警詢、偵查中證述之主要情節一致（見18734號卷第131-139、185-187頁，18118號偵卷第13-14、15-20、129-135、111-117頁），復有被告甲○○與丙○聯絡毒品交易事宜之Telegram通訊軟體訊息翻拍照片（見18119號偵卷第33-39頁）、被告甲○○與鄭○○聯絡毒品交易事宜之Grindr交友軟體訊息翻拍照片（見18734號偵卷第89-98頁）、109年6月10日現場蒐證暨扣案物照片（見18119號偵卷第53-69頁）、109年6月15日現場蒐證暨扣案物照片（見18734號偵卷第119-125頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（見18119號偵卷第45-50頁、18734號偵卷第101-105頁及18734號偵卷第111-115頁）等附卷可考；另扣案附表二編號1所示毒品，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均係第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該院出具之草療鑑字第1090600282、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書各1份存卷可參（見18119號偵卷第151-153頁、18734號偵卷第241-243頁）。此外，並有扣案如附表二所示之物品可以佐證，是被告甲○○上開自白與事實相符，足以採信。

三、被告丙○前開犯行，業據被告丙○於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○於警詢、偵查中證述之主要情節一致（見18118號偵卷第67-63、122-123頁），亦有被告丙○本案2次聯絡毒品交易事宜之LINE通訊軟體翻拍照片暨語音譯文（18118號偵卷第25-41頁）、毒品交易現場暨扣案物照片18張（18118號偵卷第77-85頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄扣押物品目錄表（見18118號偵卷第47-52頁）等附卷可稽；另扣案附表三編號1所示毒品，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該院出具之草療鑑字第1090600275、0000000000號鑑驗書各1份存卷可參（見18118號偵卷第151-154頁）。此外，另有如附表三所示之扣案物品可資佐證，故被告丙○之前開自白與事實相符，亦堪認定。

四、被告乙○○部分：

（一）被告乙○○前開犯行，業據被告乙○○於本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人林○○於警詢、偵查中證述之主要情節一致（見18120號偵卷第31-35、121-125頁），亦有林○○委託被告乙○○購買毒品事宜之LINE通訊軟體翻拍照片（18120號偵卷第153-155頁）、查獲現場暨扣案物照片7張（18120號偵卷第61、62頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見18120號偵卷第53-59頁）等附卷可稽；另扣案附表四編號1所示毒品，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該院出具之草療鑑字第1090600274號鑑驗書1份存卷可參（見18120號偵卷第149頁）。此外，另有如附表四所示之扣案物品可資佐證，故被告乙○○之前開自白與事實相符，亦堪認定。

（二）公訴意旨雖認被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：

⒈按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為其犯罪構成要件，且按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106年度台上字第464號判決意旨參照）。次按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，係屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯範疇（最高法院97年台上字第1864、3148號判決意旨參照）。

⒉證人林○○於警詢時證稱：警方於109 年6 月9 日上午11時33分許至我住處搜索而起獲的甲基安非他命2 包，是我拿8000元給被告乙○○託他幫我買毒品等語（見18120 號偵卷第34頁）。於偵查中證稱：109 年6 月8 日晚上5 點左右，在我太平區住處內，我請被告乙○○幫我拿8000元的甲基安非他命，但是被告乙○○跟誰拿也都不一定，我沒有跟被告乙○○說我要多重的甲基安非他命，就是8000元的東西，後來被告乙○○自己去聯絡找毒品，我不知道被告乙○○的毒品來源，我也不會問，後來我頭痛，所以沒有用等語（見18120 號偵卷第123-124 頁）。於原審審理時則證稱：本件109 年6月9 日被搜到的2 包甲基安非他命是我託被告乙○○買的，剛好被告乙○○在我家，沒有事情，我當時在工作，我就託被告乙○○買，我請被告乙○○幫我拿8000元的甲基安非他命，我當時能夠提供的價格就是8000元，我拿8 張1000元給被告乙○○，我有建議被告乙○○問他學弟那邊有沒有。交易成功的話，如果被告乙○○身上沒有甲基安非他命，我會給他多吸幾口，他找我就是約砲做愛，我請他去買一些甲基安非他命來助興，這是約砲的習慣，已經約了不可能你在那邊喝酒，他站在旁邊看我喝，有可能會喝個幾口（意指吸毒），這在同志圈蠻正常的，事先也不用說。我跟陳宗成買甲基安非他命，價格是在3000元到5000元之間，109 年5 月份我曾用15000 元的價格向陳宗成買5 公克甲基安非他命，算起來5 月份當時甲基安非他命1 克要3000元左右。我請被告乙○○買的2 包甲基安非他命我都還沒施用過，網路上一堆在賣，我叫他上網去買，沒有就將錢還給我等語（見原審卷二第113-133 頁）。復參以被告乙○○於警詢及偵查中供承：於109 年6 月8 日下午5 時許，我在林○○位於臺中市○○區○○路000 號8 樓之1 住處內，受林○○請託購毒，我收林○○交付之8000元現金後，出門向Telegram交友軟體上姓名不詳之賣家購入甲基安非他命，復於同日晚間11時許，返回林○○住處內，將甲基安非他命2 包放置於房間桌上並告知林○○毒品之所在，但因為林○○頭痛所以沒有發生性關係，也沒有施用等語（見偵字第18120號卷第9-15頁、134、135頁）。以及被告乙○○與林○○LINE通訊內容翻拍照片，從109年6月8日19時15分起顯示下述對話（A為被告乙○○，B為林○○，見偵字第18120號卷第154、155頁）：19：15Ａ：睡著了19：25Ｂ：哈哈哈19：26Ａ：？？現在外面超緊張的19：43Ｂ：他還是沒消息嗎？

19：43Ａ：沒錯19：43Ｂ：今晚我要補課到10：20分。

19：43Ａ：我正試著詢問朋友19：44Ｂ：你學弟應該有管道，可問他。

19：44Ａ：好的好的19：45Ａ：20：00如果沒有再問學弟19：46Ａ：不想勞師動眾，低調低調20：02Ａ：溝通好了，稍後出門去20：03Ｂ：坐計程車去，才比較安全20：04Ａ：安全第一20：05Ｂ：再怎麼省也不可以省坐車的錢20：08Ａ：（愛心圖樣）20：08Ｂ：謝謝你21：30Ａ：完成使命22：17Ｂ：我頭好痛22：18Ａ：在哪兒22：20Ａ：什麼症狀敘述一下，到洗衣店，想說一起上樓，先去買藥22：39Ｂ：警察都在那裡盤查22：41Ａ：懂，快到洗衣店了，洗衣店見顯見當時係因被告乙○○邀約林○○發生性關係，而林○○因為趕著要去上課沒有時間，又為了接下來發生性關係時能吸毒助興，才會委由被告乙○○去購買甲基安非他命等情，應堪認定。又依上開LINE對話內容，林○○在購毒過程中對於購毒來源以及交通工具等，對於被告乙○○提出建議及關切，被告乙○○於確定來源及購毒成功後亦立即回報等情觀之，顯然被告乙○○是基於與毒品施用者林○○間之意思聯絡，而為其代購毒品而已，應僅有單純便利、助益持有之意，實難以認定其販賣之犯意及營利之意圖。又林○○尚未施用本件購得之甲基安非他命乙節，業據被告乙○○及證人林○○陳述如前，而施用第二級毒品並不處罰未遂犯，因此本件僅能認定被告乙○○所為乃幫助持有第二級毒品，附此敘明。

⒊又109年6月10日被告乙○○接受檢察官訊問之筆錄雖記載：「問：你與林○○的毒品交易，你既然收錢並準備好毒品要交付，且林○○也不知道你提供多少毒品、不知道來源為何，你應係基於賣家之角色提供毒品，有無意見？」、「答：我們原本是要一起買回來用，但是林○○要先去上課，所以我先去找，所以就先把錢給我。」、「問：涉犯販賣第二級毒品未遂罪，是否認罪？」、「答：我認罪。」、「問：如果8000元的毒品交易成功，你能獲得什麼好處？」、「林○○會給我多吸幾口安非他命，如果我要給他錢時，他也會算我便宜。」等語。惟依據本院準備程序勘驗偵訊筆錄錄音，從17分開始的內容如下（A為檢察官，B為被告乙○○，見本院卷一第405至418頁）：17：00Ａ：來，他叫我，我們原本說一起買回來用，但是他要上課，他叫我先去找。

17：04Ｂ：對，然後他要上課，對，然後，我，就叫我去，就是，找，就是買回來。

17：13Ａ：嘿。

17：14Ｂ：然後，所以是他先說，就是他要去上課，所以他就先把錢給我。

17：20Ａ：所以就把錢給我。

17：21Ｂ：所以叫我去，先去找，然後有拿到的話再。

17：25Ａ：你本來是不是就是找八千塊的嘛，只是後來找到九千的？是這個意思嗎？

17：29Ｂ：也不是，就是先給我錢。

17：32Ａ：啊對啊，那找多少啊？總是，總是不會。

17：34Ｂ：對。

17：36Ａ：嘿，出去上課前拿給我，好，句點。來啦，這個販賣有沒有承認啦？就是，那目前他就給你錢，那你就幫他找了毒品給他，每個人都是找，你看那個丙○也說，他當然也說去幫你找，啊總不會自己製造。

17：46Ｂ：也不是，也不是，就，也不是。

17：49Ａ：啊總不會自己運輸或自己弄貨櫃進來，那也一定是跟上游找的啊，每個人都跟上游找的。

17：55Ｂ：就，我，我這樣算販賣喔？因為。

17：59Ａ：ㄟ，我是覺得你們如果，他都是透過你，你要給他多少，這個也都是你自己決定的，你買價多少他也完全都不知道，我是覺得法律上這個算是一個賣家的地位來做，來提供毒品啦，嘿你自己看啦，因為，我是覺得其實這樣的話實務上比較是會認為是一個販賣啦，那因為，總不能自己，就是去，如果是你，今天你去買、明天他去買那就算了，就是大家都互相買來買去、調來調去，那或是說其實你那個頭他也知道是誰，你，今天你去聯絡、明天他去聯絡，那這樣可能不會認為是販賣啦，但是如果你，你所講的就是，毒品這邊都是你提供的。

18：36Ｂ：因為我原本是都沒有的，然後他叫我去。

18：38Ａ：嘿，那就是啊，那你。

18：40Ｂ：他叫我一起找，但是。

18：43Ａ：啊丙○你就不是叫他找，所以他也不是賣你，所有人都不是，你供出的上游原來也不是，也不是賣給你，所有人都不是賣了？

18：48Ｂ：不是。

18：49Ａ：丙○他的上游也都不是賣他，這樣哪合理啊？

18：50Ｂ：不是，我是跟他，我是跟他買的。

18：53Ａ：嘿。啊他也，他，他也是說，他一定也會說他是自己又拿一點錢去買啊，去跟上游調，或是說他剛好有多的，啊每個人都是這樣講啊。

19：00Ｂ：可是，可是我沒有賣給那個。

19：03Ａ：啊你收了錢又給他，這樣不叫賣？啊你這個就是你自己想要拿多少來、你想要留多少、你想要分他多少，基本上都你自己決定的，他也不知道你的進貨價格，你自己有沒有偷拿一點，這他也都完全無法掌控，法律上我是覺得這樣就是一個賣家的地位來，來做啦。沒關係如果你不相信檢，因為，因為法律是規定偵查和審判中兩邊都自白才能減刑，那，我是覺得這個確實應該會構成這個販賣啦，那，你如果不相信檢察官，你回去問個律師下次再來也是OK，那只是因為我是覺得偵查和審判兩邊都自白才能減刑，所以如果這邊偵查沒有，沒有自白。

19：34Ｂ：我，我知道。

19：36Ａ：到時候起訴之後再自白就來不及了，嘿。

19：39Ｂ：我知道，我只是想說，他去上課來不及，然後，幫忙問，因為我知道販賣好像就是罪會更重，可是我真的沒有去做這件事。

19：50Ａ：好，所以販賣這個是確定不認罪啦齁？

19：54Ｂ：因為，你說認罪嗎？

19：55Ａ：嘿嘿嘿。

19：56Ｂ：這。

19：57Ａ：法律上基本上，除非你們是真的男女朋友、夫妻，或是像我剛剛說的，你們都知道頭是誰，那今天你去拿、明天他去拿，這樣就不會是賣啦。

20：03Ｂ：我了解，我了解。

20：05Ａ：對，那可是如果是這樣的話。

20：06Ｂ：我不知道這個的定義啦。

20：08Ａ：嘿，嘿，對啊，那檢察官這樣跟你說，還是你要下次再來？還是？嘿，因為我是覺得你也沒前科，那其實我可以辦你未遂就好了，就是，因為，就他所說起來好像你也還沒給他，或是說就算有給，可是他可能也不是那麼清楚。

20：21Ｂ：嗯。

20：22Ａ：我是覺得這個可以，基本上檢察官，我想說也可以給你一個比較從輕，比較睜一隻眼閉一隻眼從輕處理，就是當作說你真的還沒給到他手上。

20：29Ｂ：謝謝。

20：30Ａ：對，我覺得說如果販賣我可以辦你未遂，未遂的意思就是會減，減輕一半，這你應該懂我的意思。

20：34Ｂ：謝謝。

20：35Ａ：就是會比已經交付成功的為輕。

20：36Ｂ：謝謝。

20：37Ａ：嘿，那但是如果從你們這樣的一個外觀來看，我確實是覺得，這個會是一個賣家的地位啦，那，我是覺得希望你可以做個承認，那，基本上這種賣家我們也是會覺得說多少從中要抽點，多吸一口的毒品。

20：53Ｂ：我都沒有。

20：54Ａ：嘿，多吸一點口毒品也好，或是說因此買家會便宜一點也好啦。

20：58Ｂ：我一口都沒有。

20：59Ａ：啊我是覺得你這個至少要承認到這個部分，不然法律上就是一個對販賣是一個否認的表示。嘿，那否認的話當然檢察官起訴，如果判無罪當然最好，可是如果判有罪當然會不符合偵查和審判中兩邊都自白這樣的一個減刑的規定。

21：11Ｂ：好，我也有一個問題。

21：13Ａ：嘿，嘿。

21：14Ｂ：就是，因為我，就是第一次去，我去他家第一次他說他沒有了請我幫他一起找，因為他要去上課來不及。

21：23Ａ：嘿，嘿。

21：24Ｂ：那，我也是第一次這麼做。

21：26Ａ：嘿。

21：27Ｂ：那卻，就我的。

21：29Ａ：唉呀每個人都說第一次，每個人被抓了都第一次，檢察官不能這樣認定啊。

21：31Ｂ：我真的，好。

21：32Ａ：我也不管你第幾次，反正我就只辦你這一次而已。

21：34Ｂ：好，SORRY。

21：35Ａ：嘿。

21：36Ｂ：那，這是我真的，因為你們也不知道嘛，那，現在我這樣看起來好像，因為我在警局裡面我不曉得會跑到這個販賣這個部分，那你意思就是說，因為我沒有前科，然後剛剛講的那一些，如果我承認是販賣，可能會罪比較輕，是不是？

21：57Ａ：ㄟ這我剛剛有跟你說啊，如果偵查和審判中兩邊都自白可以再多減二分之一，那二分之一當然差很多，十年變五年。

22：02Ｂ：如果，如果我不承認我有販賣行為的話呢？

22：06Ａ：不承認的話，ㄟ基本上檢察官會覺得這個確實法律上會認為是販賣啦。

22：09Ｂ：嗯。

22：10Ａ：那如果你不承認，當然就看法官到時候起訴的時候法官怎麼判，法官如果判你不是、無罪當然就最好，那如果判有罪就不符合偵查和審判中兩邊都自白，那就是不符合這個減刑二分之一的規定啦，這樣應該懂我意思吧？

22：23Ｂ：懂。

22：24Ａ：就是因為這法律規定就是明確可以減刑的。嘿那一般我們司法的實務，不，ㄟ，我都有錄音你不用怕我騙你，反正到時候真的有問題你就再聽一下檢察官怎麼講的。

22：35Ｂ：好。

22：36Ａ：嘿啊，對啊，因為司法實務，司法實務不會認為這種有償交易然後又是這種不知道上游的這種，這種外觀是賣家的地位還認為不是賣，或是說認為都是，都是都沒有要任何的好處，不然每個人都這樣做嘛，那你要不要丙○也，他到時候也說是幫你調一下，他也都沒有收任何的錢，他跟你，你給他九千他就拿九千來，那在他的上游也都是這樣講，那最後就只有變成只有製造，製造毒品或是。

23：01Ｂ：因為我們去幫忙拿回來。

23：02Ａ：總之不是會這樣，總之是不合理啦，就是因為這種進價、出價是沒有人可以查的，不是說你這個案件什麼證據不夠什麼，這個是沒有人可以知道的。

23：10Ｂ：因為我們。

23：11Ａ：每個人拿回來有沒有偷拿一點，有沒有，跟上游到底是八千、九千、一萬，這個是沒有人可以查，就算真的是九千買、九千賣，中間會不會多抽一頭、私下多分一點留著自己，這個都完全沒有辦法可以查的。

23：23Ｂ：我懂。

23：24Ａ：所以司法實務上才會就是這樣認為，就是，如果沒有剛剛那種情況，那基本上是不會認為是一個非販賣啦，不然就沒有人可以承認販賣。

23：32Ｂ：你說發生什麼狀況是非販賣？

23：33Ａ：就是如果你們男女朋友啊，如果今天你們頭都知道都知道是誰，這種我們就不會認為說你是賣家的地位。

23：39Ｂ：我們是。

23：40Ａ：因為你如果多弄來一點他可能就會發現了。

23：43Ｂ：我們是要拿回來之後一起享用的。

23：48Ａ：啊你給他，他給你八千，你也不是一人出一半或是說一人出個，一起享用啊，嘿啊。

23：53Ｂ：我懂。

23：54Ａ：一起享用的話就代表說。

23：56Ｂ：一起享用因為是。

23：57Ａ：一起享用也是啊，就是你幫他你可能跑腿的話，你就可以，錢是他出的，你就可以自己從中抽一點，那這樣也是就變成說你可以享用那個幫他買的那個利益啊。

24：06Ｂ：一起回來享用是看我用多少，我再付多少錢給他。

24：11Ａ：這樣，你如果真的要這樣講，就我就筆錄這樣記，那只是這個當然在法律上就不是一個承認販賣的一個表示，那當然你不承認也，檢察官也不是說一定要你承認，那只是因為，像我剛剛跟你說的，如果確實法院還是這樣判，齁那如果這個部分偵查沒有自白，就不符合兩邊都自白減刑二分之一的這個規定。

24：31Ｂ：我懂。

24：32Ａ：嘿啊那因為我，我現在是想說就幫你自，而且我還想說可以的話也辦你未遂也好啦，那如果再減一次。

24：37Ｂ：好，好。

24：38Ａ：當然就是可以到，可以到一、兩年，甚至有緩刑的機會，要來做一個決定。

24：39Ｂ：我當然希望，因為我只是，不好意思我當然會想，不好意思我剛才是想要講清楚。

24：44Ａ：是。

24：45Ｂ：因為我真的不懂這個過程。

24：48Ａ：好，沒問題。

24：49Ｂ：然後，當然能夠，MAYBE什麼二分，三分之二、二分之一，或者是能夠罪輕一點，我當然會希望走這邊的方式。

24：58Ａ：嘿，沒關係，就是。

24：59Ｂ：就是我不曉得我剛剛敘述那個過程是。

25：02Ａ：OK啦，就是因為我看你沒前科我才這樣多花點時間跟你講。

25：04Ｂ：謝謝，謝謝。

25：05Ａ：其實你都不承認我也覺得最好，我就問完了，我要就起訴。

25：08Ｂ：不好意思，不好意思。

25：09Ａ：我就跟你說法院基本上，檢察官也辦了大概五年、十年的毒品也不，我也知道大概法院會怎麼判，所以其實我也有些不需要跟你講這麼多啦。

25：14Ｂ：不好意思。

25：16Ａ：那我只是想說，因為這畢竟跟你的權利有關，那。

25：21Ｂ：不好意思。

25：22Ａ：我才覺得說跟你多講一點啦。

25：24Ｂ：謝謝。

25：25Ａ：那因為我們一般實務確實不會認為說，冒著風險去拿錢又拿毒品來，然後卻什麼東西連一口都不想要多抽，確實，一來這樣每個人都這樣講我們就不能定罪，法院也不會這樣運作，二來其實也不是那麼合理，不然每個人，對啊，就是，就是冒著這樣的風險被查獲的風險，然後拿那麼多毒品回來，嘿。

25：43Ｂ：不好意思。

25：44Ａ：沒關係你確認一下，如果你承認我這邊就記承認，我就是當然起訴我就會請法院減刑，那如果你真的覺得你這樣沒有錯，那你也不要，我，檢察官也不要亂，也不要你亂承認，也不要冤枉你。

25：55Ｂ：好。

25：56Ａ：或是說你今天不信任檢察官，你，你請個律師我可能下禮拜或下下禮拜再重新找你開庭，也不是不行，就是，只是因為偵查和審判中都要自白才行，所以。

26：03Ｂ：我要，我要，我要先承認才可以減，那個，你會幫我那個自白減輕對不對？

26：07Ａ：就是，偵查和審判中都有自白就可以，偵查就檢察官現在問叫做偵查啦。

26：12Ｂ：好。

26：13Ａ：那如果你今天承認當然就叫做自白，那如果，你想要問一下律師，我請你下禮拜二來也還OK，也還在我偵查，只要在我起訴之前都還叫做偵查，有自白的話都叫做偵查有自白。

26：20Ｂ：那，好那，那我就那個，然後你幫我自白，然後可以。

26：26Ａ：好你確定一下喔，因為，如果，如果你要拼無罪，那也許看看法院會怎麼判，也有無罪的機會，可是，意思就是說如果法院還是判有罪就不會減刑了。

26：36Ｂ：我有沒有罪是指販賣嗎？

26：38Ａ：販賣的部分，對對對。

26：39Ｂ：我真的沒有啊（哽咽）。

26：40Ａ：嘿，那你確定一下，如果你不認罪我就寫不認罪，是說你都沒有要任何的營利也沒有任何的好處或是想從，完全沒有要抽任何的好處，這樣的話就叫做不承認，那這樣的話就是，看法院怎麼判，就像我剛剛說的，判有罪當然就是不會減刑，那如果判無罪當然是最好，就算了，嘿那可是如果你覺得這個部分也可以接受，畢竟，你確實拿了錢，那也給人家毒品，而且確實就是一個都是你自己決定那個多少的量的一個，剛剛說的一種賣家的地位來交付，如果你覺得這樣也算可以接受的話，你這邊做個自白我就是，對啊我就是當然就是當作你未遂，然後當作有自白來減刑這樣啊。那，要嘛就是承認販賣，要嘛就是說你覺得你不是販賣，要嘛就是，可能請你下禮拜，下禮拜再來，跟律師討論一下，我再，我再問一下，我再跟你確認筆錄。

27：25Ｂ：那我，我可以認罪的是，我就，我就這一，這個部分我是認罪然後。

27：30Ａ：嗯。

27：31Ｂ：這個過程像我剛剛跟你講這個過程，可以再跟檢察官敘述一次嗎？

27：35Ａ：啊不就是你，不然，你剛剛不是講過了嗎？就是。

27：38Ｂ：喔。

27：39Ａ：你不是說他，他要去上課，所以，就給你錢請你去買，嘿，你就買回來給他。

27：45Ｂ：是。

27：46Ａ：嘿。你還有什麼要補充什麼？

27：47Ｂ：沒有。

27：48Ａ：不是，我有誤會你的意思或者是？

27：49Ｂ：沒有沒有，不好意思。

27：52Ａ：喔，那，那所以勒，販賣二級毒品未遂罪這樣有承認嘛？認罪不認罪，或是說你需要下次再來？

27：58Ｂ：有，好，有。

28：00Ａ：認罪啦齁？

28：01Ｂ：嗯。

28：02Ａ：那認罪的話法律上就是當然，還是要講的是說大概從中會想要抽什麼好處啦，多吸一口我覺得，如果你要錢，或是說你想要多吸一口，或是說他可以免費請你一些，我覺得也OK啦，那如果說確實認罪這個至少要講到這個樣子，法律才叫做自白啊。

28：18Ｂ：你說有什麼好處。

28：19Ａ：不能說我，我自白我偷東西，但是，我又（不清），這樣當然不叫做自白。

28：22Ｂ：那可能，可能在使用的時候他會算我便宜一點。

28：27Ａ：他會算你便宜，他會，他會算你便宜一點？上游會算你便宜一點還是那個林○○會。

28：34Ｂ：林○○。

28：35Ａ：林○○會，會免費請你吸幾口是不是，還是說什麼叫算你便宜一點？

28：37Ｂ：嗯，可能，對。

28：38Ａ：林○○會，可以免費請我吃我。

28：41Ｂ：可能不會免費，可能會，就是，意思收一下比較便宜。

28：45Ａ：喔，會，會多，多給你吸幾口安非他命，那，算你便宜一點的價格？

28：53Ｂ：嗯，應該是。

28：54Ａ：價格很怪，會變成說好像是他在賣，應該是說，ㄟ安非他命，那，如果我要給他錢的時候，他也可以再算我便宜一點，是這樣的意思啦齁？

29：04Ｂ：（點頭）則被告乙○○當時在無辯護人之陪同之狀況下，雖一再對於檢察官解釋只是單純幫林○○購買而已，但在檢察官一方面強勢認定他的行為已經構成販賣毒品，一方面又告以只起訴未遂及偵、審自白可以減刑等，只好順應檢察官而為認罪之表示，是否具有認罪之真意，尚非無疑。何況其所述可以獲得之好處並非從販毒者處取得，也只是單純主觀希望林○○能讓其在雙方性行為過程中施用幾口或算便宜一點的價格等，林○○實際上也根本沒有跟他有任何約定，自難以認定其有任何販賣之犯意及營利之意圖。

⒋又依照證人林○○前開證述，並參諸林○○與陳宗成Line通訊軟體訊息翻拍照片、林○○與另名網友「Han」間之Line通訊軟體訊息翻拍照片（見18120號偵卷第45-48、151、157、158頁），可知林○○確實曾於109年5月間向陳宗成購買甲基安非他命，「Han」於109年6月9日凌晨傳送林○○「林大哥你要拿嗎，我順便幫你拿（意指毒品）」之訊息，林○○則回以「沒有！我昨晚才剛拜託他拿而已」，顯然林○○尚有其他管道可以購得甲基安非他命，並非全然需依賴被告乙○○，本次委託被告乙○○購毒只是因為剛好要去上課沒空而已。又依照前開LINE對話內容，從林○○與被告乙○○於購毒之過程均保持聯繫，林○○對於購毒來源以及交通工具等對於被告乙○○提出建議及關切，被告乙○○於確定來源及購毒成功後亦立即回報，林○○於被告乙○○購毒返回後尚且提醒有警察盤查之地點，雙方並相約在某洗衣店再一起回到林○○住處等情觀之，縱然林○○不知道實際販毒者為何人，但對於購毒的過程也有相當的掌握，實在不能因此推定被告乙○○是唯一控制毒品交易管道之人，也沒有證據證明被告乙○○有從販毒者處獲得價差或量差之利益，自難認定其有營利之意圖。

⒌綜上所述，本件固然具有「收取代價」及「向毒販取得毒品後交付買受人」之行為外觀，但被告顯然係受毒品施用者林○○之託而前往購買，應僅有單純便利、助益持有之意，且依檢察官所提出之證據，尚不能證明有關被告乙○○向販毒者購毒後轉交林○○時，有從中獲取量差或利差之營利意圖，實難以推論被告乙○○有何販賣毒品之犯意。是本於「罪疑唯利於被告」之法則，本件得以證明之「向毒販取得毒品後交付買受人」及「收取代價」之行為，僅能認係幫助林○○持有毒品之行為。是公訴意旨認為被告具有販賣第二級毒品之故意，並不足採。

五、綜上所述，被告4人上開犯行均事證明確，堪予認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：被告4人為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項及第17條第2項等規定，已經立法院修正通過，由總統於109年1月15日公布，自109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；修正前之毒品危害防制條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。是比較上開新舊法規定，顯然新修正毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑部分已經提高，對被告戊○○、甲○○、丙○較為不利，新法第11條第2項之罰金刑刑度亦提高，對被告乙○○較為不利。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑，是此規定經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被告4人較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項規定。

二、罪名：

（一）核被告戊○○如犯罪事實欄壹、一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（1 罪）；如犯罪事實欄壹、一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（1 罪）。被告戊○○販賣前持有第二級毒品【犯罪事實壹、一（一）部分】及持有第二級毒品純質淨重20公克以上【犯罪事實壹、一（二）部分】之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）核被告甲○○如犯罪事實欄壹、二（一）、（二）、（四）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）；如犯罪事實欄壹、二（三）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（1 罪）。被告甲○○販賣前持有第二級毒品【犯罪事實壹、二（一）、（二）部分】、持有第二級毒品純質淨重20公克以上【犯罪事實壹、二（三）、（四）部分】之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）核被告丙○如犯罪事實欄壹、三（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（1罪）；如犯罪事實欄壹、三（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（1 罪）。被告丙○販賣前各次持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）核被告乙○○如犯罪事實欄壹、四所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪。按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又販賣毒品與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條（最高法院99年度台上字第7641號刑事判決可供參照）。本件檢察官起訴意旨雖認被告乙○○所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然經本院審理結果，認尚乏積極證據證明被告所為係犯販賣第二級毒品罪，而應論以刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，已如前述，揆諸前揭說明，因基本社會事實同一，且不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。

三、罪數：被告戊○○、被告甲○○、被告丙○等3人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○所為犯罪事實二（一）、（二）部分，應論以接續犯之一罪，被告戊○○之辯護人亦主張被告戊○○所為犯罪事實一（一）、（二）部分，應論以接續犯之一罪。惟查被告甲○○上開2次販賣毒品犯行，時間已間隔超過12小時，且交易地點亦不相同，時間、空間均可明確區隔，復參以兩次係由丙○分別要約後，被告甲○○才先後起意販賣第二級毒品，顯非基於接續之犯意所為。被告戊○○上開2次販賣毒品犯行，時間已間隔超過7小時，且兩次係由甲○○分別要約後，被告戊○○才先後起意販賣第二級毒品，亦顯非基於接續之犯意所為。基上，渠等所犯上開各罪，均應分論併罰之，辯護意旨顯有誤會。

四、刑之加重：

（一）數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅針對數罪刑如何定其應執行刑之規範，究其「數宣告刑」乃法院以裁判確定「數刑罰權」之實質而言，前述定應執行刑之規定，仍無從否定所犯係數罪之本質，是經裁定定應執行刑之數罪刑，若於法院裁定時，其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院108 年度台非字第200號判決意旨參照）。

（二）查被告戊○○前因施用第二級毒品、加重竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度聲字第1887號刑事裁定定應執行有期徒刑7 年4 月確定，於108 年8 月20日徒刑執行完畢完畢。被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度簡字第2275號刑事判決判處有期徒刑2 月確定，於109 年2 月12日易科罰金執行完畢；又因持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以108 年度訴字第436 號判處有期徒刑2 月確定，上開2 案嗣經臺灣高雄地方法院以109 年度聲字第750 號裁定定應執行有期徒刑3 月確定（下稱甲案），於109 年6 月4 日易科罰金執行完畢；另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月（2 罪）確定（下稱乙案），其上開甲、乙2 案經臺灣高雄地方法院以109 年度聲字第1893號裁定定應執行有期徒刑8 月確定等情，有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告戊○○、甲○○2 人前受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，且均係再犯罪質相同之毒品案件，且將情節從施用提升至販賣程度，足認其等刑罰適應力薄弱且有特別惡性，又綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，除法定刑為無期徒刑部分外，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑，被告甲○○上訴意旨主張不應依累犯加重其刑，尚乏依據。

五、刑之減輕：

（一）被告戊○○、被告甲○○、被告丙○就所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，已著手於販賣上開第二級毒品犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：被告戊○○、被告甲○○、被告丙○部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查：被告戊○○、被告甲○○、被告丙○等3 人對於犯罪事實欄所載販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，於警詢、偵查、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，是其等就此部分犯行，曾於偵查及審判中自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

（三）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院109年度台上字第2888號判決參照）。經查：

⒈被告戊○○部分：被告戊○○於偵查中供稱：我知道毒品來源的名字，但我沒有他的聯絡方式，沒有辦法跟他聯絡，我都是去遊藝場找他，我沒有辦法找到他等語（見18735 號偵卷第151 頁），並未供述其毒品來源；起訴書亦記載被告戊○○未交代毒品來源等語，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒉被告甲○○部分：查被告甲○○第一次於109年6月10日為警查獲後，於警詢時即已表示：毒品是我在高雄跟一名稱呼「哥哥」的男子購買，因為我們是利用FACETIME語音通話，所以沒有文字訊息，「哥哥」的FACETIME帳號是ok00000000＠gmail.com等語，並由警翻拍其手機內留存之「哥哥」FACETIME帳號聯絡資訊照片1張（見18119號偵卷第31、41頁）。於該日接受檢察官訊問時，亦供稱我的毒品來源是「哥哥」，109年6月9日晚上8點半左右，我有在高雄市前金區七賢二路跟愛河交界處，向「哥哥」以6萬元之代價購買兩台甲基安非他命等語。復於109年6月15日經警查獲後，於警詢及檢察官訊問時供稱：我上游為綽號「哥哥」即被告戊○○之人，我毒品是向「哥哥」購買，他是我長期穩定拿貨的藥頭，於109年6月9日晚上8點半左右，我有在高雄市前金區七賢二路跟愛河交界處，向「哥哥」購買兩台甲基安非他命等語（見18734 號偵卷第78、197-198 頁），被告甲○○並配合警方誘捕而於109年6月16日凌晨2時30分許循線查獲被告戊○○，經檢察官於本案併予起訴被告戊○○，亦有前開貳、一所示之證據可佐。參照被告甲○○上開供出上手之供述內容，其意應係指其毒品來源均是向被告戊○○購得，109年6月10日為警查獲前最後一次是於同年月9日購買，核與其於本院審理時供稱：我都只有跟被告戊○○買甲基安非他命，我的毒品來源就只有被告戊○○等語相符。且衡以被告甲○○於109年6月8日、9日、15日先後販賣毒品3次予丙○、1次予鄭○○，時間點相當接近，毒品來源相同，應合常情；而其先後為警查獲後，經警檢視扣案之附表二編號4、6所示手機，並無其他與藥頭聯繫之資訊，且其本身亦有施用甲基安非他命之習慣，加上販毒之需求，因而尋得長期穩定之毒品來源，亦非無據；況被告甲○○既有意供出毒品來源而先後兩次為警查獲後均供稱毒品來源為被告戊○○，衡情應無蓄意隱瞞其他藥頭之理，堪認被告甲○○上開供出上手之供述內容，其意應係指其毒品來源均是向被告戊○○購得無誤。基上所述，本院認被告甲○○先後兩次為警查獲後既已供出本案其販賣毒品之所有來源，並提供可資查證之具體線索，使偵查機關因而得以查獲被告戊○○，經核與毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑之要件相符，自應依上開規定，就其所犯如犯罪事實欄二所示4次犯行，均予以減輕其刑。起訴及原審判決意旨雖均認被告甲○○所犯如犯罪事實欄二（一）、（二）之犯行，並未交代毒品來源，而均不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，惟參照上開說明，此部分尚有所誤會，附此敘明。

⒊被告丙○部分：

①犯罪事實壹、三（二）部分，被告丙○於警詢時指稱其於109 年6 月9 日14時50分許，在高雄歐遊汽車旅館801 號房，以1 錢3.75公克8000元之價格，向暱稱「豬腦」（即被告甲○○）購買甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語（見18118 號偵卷第18頁）。起訴書亦載明：被告丙○遭警查獲後，配合警方誘捕而循線查獲被告甲○○如犯罪事實欄「

壹、二（二）」之販賣甲基安非他命予伊之犯行，本案並併予起訴其上游甲○○等語。再經原審詢問承辦警員，警員亦回覆稱：確實係因被告丙○配合才查獲被告甲○○犯罪事實壹、二（二）等語，有原審公務電話紀錄可參。故就被告丙○關於犯罪事實欄「壹、三（二）」所示之販賣第二級毒品未遂犯行，其毒品上游即被告甲○○已因其供述而破獲，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。

②至被告丙○關於犯罪事實欄「壹、三（一）」所涉犯行部分，其販毒日期（109 年6 月8 日凌晨1 、2 時許），在本案查獲上游被告甲○○販毒予伊之日期（109 年6 月9日）之前；佐以被告甲○○於原審審理時以證人身分結證稱：在起訴書「藍色海岸HOTEL」毒品之交易【即犯罪事實欄壹、二（一）】之前，我並沒有給過被告丙○甲基安非他命，那次是我第一次交付甲基安非他命給被告丙○等語（見原審卷二第136 頁），是此部分難認有因被告丙○之供述而查獲上游之情事，附此敘明。

⒋被告乙○○部分：被告乙○○幫助林○○持有第二級毒品甲基安非他命，其所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。

（四）又刑法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」。準此：

1.被告戊○○：

⑴犯罪事實壹、一（一）：應先適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑，再依毒品危害防制條第17條第2 項減輕其刑。

⑵犯罪事實壹、一（二）部分：應先適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑，再依序依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條第17條第2 項遞減輕其刑。

2.被告甲○○：

⑴犯罪事實壹、二（一）、（二）、（四）部分：應先適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑，再依毒品危害防制條第17條第2 項、第17條第1 項規定遞減輕其刑（依被告甲○○此部分犯行之犯罪情節，認無免除其刑之適用）。

⑵犯罪事實壹、二、（三）部分：應先適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑，再依序依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條第17條第2 項、第17條第1 項規定遞減輕其刑（依被告甲○○此部分犯行之犯罪情節，認無免除其刑之適用）。

3.被告丙○：犯罪事實壹、三（二）部分：應依序依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條第17條第2 項、第17條第1 項規定遞減輕其刑（依被告丙○此部分犯行之犯罪情節，認無免除其刑之適用）。

六、被告甲○○、丙○之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告甲○○、丙○之刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告甲○○所犯如附表五編號3、4、6所示之販賣第二級毒品罪，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕其刑，如附表五編號5所示之販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕其刑，相較原本之法定刑，均已減輕甚多，並無情輕法重之憾。被告丙○所犯如附表五編號8所示之販賣第二級毒品罪，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，如附表五編號9所示之販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕其刑，相較原本之法定刑，均已減輕甚多，亦無情輕法重之憾。再衡以被告甲○○及丙○無視政府反毒政策及宣導，仍為販賣第二級毒品犯行，所為嚴重危及國人身心健康及社會秩序，復考量渠2人本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

伍、本院之判斷

一、上訴駁回部分

（一）原審認被告戊○○所為如附表五編號1、2、被告甲○○所為如附表五編號5、6（編號6僅就沒收附表二編號4所示之物部分撤銷，其餘上訴駁回）、被告丙○所為如附表五編號8、9所示販賣第二級毒品犯行，均事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告等明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利從事本件販賣毒品之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其等行為實值非難，且被告3人本案犯行所販售或欲販售之毒品數量及價值均非輕微，犯罪情節不輕。兼衡被告戊○○、甲○○及丙○坦承犯行之犯後態度尚可，及被告戊○○自稱國中肄業，從事骨董買賣，月收入大約3至5萬元，沒有結婚，沒有小孩，家庭狀況勉持；被告甲○○自稱大學肄業，從事保全工作，月收入4萬元左右，沒有結婚，沒有小孩，家庭狀況勉持；被告丙○自稱大學畢業，現在從事家教老師，月收入大約3至5萬元，離婚，有一個小孩，現在國小三年級。家庭狀況清寒之智識程度、生活狀況（見原審卷二第175頁）等一切情狀，分別量處如附表五編號1、2、5、6、8、9所示之刑，並就被告戊○○、丙○分別定其等應執行刑如原判決主文欄所示。暨認扣案如附表一編號1 之⑤至⑧所示之甲基安非他命共4 包，為被告戊○○於109 年6 月16日凌晨2 時25分許，欲與被告甲○○交易之毒品標的，扣案如附表二編號1 之①、②所示之甲基安非他命共2 包，為被告甲○○於109 年6月10日上午8 時20分許，欲與被告丙○交易之毒品標的，扣案如附表三編號1 之①所示之甲基安非他命1 包，為被告丙○如犯罪事實欄

壹、三（二）所示原欲販售予被告乙○○之毒品，是扣案如附表一編號1 之⑤至⑧、附表二編號1 之①、②、附表三編號1 之①所示毒品之驗餘部分及其包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如附表一編號3 、4 所示之手機2 支，被告戊○○均有用以與被告甲○○聯繫毒品交易事項，均為供被告戊○○本案販賣毒品犯行所用之物，扣案如附表二編號4 所示之手機1 支，被告甲○○有用以與被告丙○聯繫犯罪事實欄壹、二（一）（二）（三）所示毒品交易事項，扣案如附表三編號3 、4 、8 所示之物，為被告丙○所有，分別供被告丙○作為販賣毒品及聯繫毒品交易之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於渠等所犯犯行項下諭知沒收；附表一編號2 ⑴所示現金3 萬元為被告戊○○犯罪事實壹、一（一）所示販賣甲基安非他命予被告甲○○之所得，扣案被告甲○○犯罪事實壹、二（四）之犯罪所得2500元（係於原審時繳納扣案，見原審卷一第161頁臺灣臺中地方法院贓證物款收據），均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收；被告丙○就犯罪事實壹、三（一）部分之犯罪所得300元，並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表一編號2⑵所示現金6 萬元，被告戊○○自承為取自其他違法行為之所得，且有相關證據可以證明，應依毒品危害防制條例第19條第3 項之規定，於被告戊○○犯罪事實壹、一（一）犯行項下宣告沒收。被告戊○○使用車號000-0000 號自用小客車，非專供販賣毒品所用，扣案附表一編號2 所示現金中其餘9萬100 元（原判決誤載為15萬1百元）部分，則無證據證明為被告戊○○其他之犯罪所得或與本案有關；扣案如附表二編號1 之③至⑤、⑦至⑫所示之甲基安非他命及編號3 、5 、7至9所示之物，如附表三編號1 之②至⑤所示之甲基安非他命、編號2 、5 至7 所示之物，分別為被告甲○○、丙○供己施用之毒品及私人使用之物，而與本案無關，均不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。

（二）原審判決已於理由欄就毒品危害防制條例修正部分為新舊法比較，雖引用法條漏引刑法第2條第1項前段，但不影響裁判本旨，核予敘明。

（三）被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○對於犯罪事實自始均坦承不諱，犯後態度良好，且販賣之對象僅有1人，獲利不多，原審量刑過重等語。被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○之前科係施用毒品，與本案罪質不同，原審依累犯規定加重其刑，適用法則不當，另被告甲○○坦承犯行，深感悔悟，本案獲利不多，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有不當等語。被告丙○上訴意旨略以：被告丙○就犯罪事實壹、三、（一）部分，係因與乙○○相約吸毒性交時，乙○○臨時表示未攜帶足夠毒品，才會販賣給乙○○，屬於同志性交互通有無之情形，並非專以營利為目的，且價金僅有300元，對於社會治安危害尚小，顯有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽，並請斟酌被告丙○並無前科，予以宣告緩刑等語。經查：

⒈查原判決審酌被告戊○○如附表五編號1、2所示各犯行有上述加重、減輕之事由，復審酌被告戊○○上述一切情狀，而量處被告戊○○如附表五編號1、2主文欄所示之刑，核其所量定之刑度均高出減刑後之最低度刑不多，參以其販賣毒品之數量，顯然從輕處罰，且所定之應執行刑，係在各罪宣告刑之最長者即有期徒刑4年4月以上，各罪刑期總和即有期徒刑6年8月以下，符合刑法第51條第5款所定之外部性界限，且衡酌被告2次犯罪時間接近、侵害相類性質法益、顯現其心存僥倖、法治觀念薄弱之人格特質，堪認原判決就被告戊○○所犯上開各罪之量刑及定應執行刑符合罪刑相當原則、比例原則，自難指為量刑過重。

⒉被告甲○○、丙○所犯難認有何足以引起一般同情之客觀情狀，而應予以憫恕之情形，亦無情輕法重之情形，故本案自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，已如前述（詳理由欄參、六所述）。是以被告甲○○、丙○此部分上訴所陳並無足採。

⒊被告甲○○上開犯行應依累犯規定加重其最低本刑，亦據說明如前（詳理由欄參、四（二）所述），被告甲○○此部分上訴所陳亦無足採。

⒋被告丙○犯如附表五編號8所示之罪，所宣告之刑，及本案所定之應執行刑均已逾2年，與緩刑之要件不合，自無從為緩刑之宣告，被告丙○此部分上訴所陳同不足採。

⒌綜上所述，本件被告戊○○、丙○及被告甲○○就附表五編號5、6（除未沒收銷燬扣案如附表二編號1之⑥所示之物，及沒收如附表二編號4所示之物部分）部分之上訴均無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分

（一）被告甲○○部分

⒈原審認被告甲○○所為如犯罪事實欄壹、二（一）（二）所示販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，及於附表五編號6未沒收銷燬如附表二編號1之⑥所示之物及沒收附表二編號4所示之物部分，固非無見。惟查被告甲○○就犯罪事實欄壹、二（一）（二）所示販賣第二級毒品犯行，亦合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，而應予減輕其刑，已如前述，原審認被告未供出毒品來源而未引用上開規定予以減刑，尚有未洽。又被告甲○○就犯罪事實欄壹、二（四）所示販賣甲基安非他命予鄭○○之過程中，係使用附表二編號6之手機與鄭○○聯絡，並非使用附表二編號4之手機，已據被告甲○○於本院審理時供承在卷（見本院卷二第117頁），且附表二編號4手機於109年6月10日即為警查扣，原審此部分之認定亦有違誤。被告甲○○以前開事由提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開疏漏之處，自應由本院就上開部分撤銷改判。而原審定被告甲○○應執行刑部分，亦失所依附，應予一併撤銷之。

⒉爰依前述伍一（一）之標準予以審酌，量處被告甲○○如附表五編號3、4主文欄所示之刑。並審酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，考量被告所犯均係相同販賣毒品犯行，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑如主文欄第5項所示。

⒊扣案如附表二編號4 所示之手機1 支，被告甲○○有用以與被告丙○聯繫犯罪事實欄壹、二（一）（二）所示毒品交易事項，業據被告甲○○於原審準備程序時供承明確（見原審卷一第353 頁），為供被告甲○○上開販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告甲○○所犯上開2次犯行項下均諭知沒收。扣案被告甲○○上開2次犯行之犯罪所得各2500、16000元（係於原審時繳納扣案，見原審卷一第161頁臺灣臺中地方法院贓證物款收據），均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收。扣案如附表二編號1之⑥所示之甲基安非他命，為查獲之第二級毒品，且被告甲○○係為伺機販賣而向被告戊○○購入，之後也確實有賣給鄭○○，應認係附表五編號6所示販毒行為所剩餘之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，原審認此部分屬單純被告甲○○供己施用之毒品，而未予宣告沒收銷燬，尚有未洽。扣案如附表二編號6 所示之手機1 支，被告甲○○有用以與鄭○○聯繫犯罪事實欄壹、二（四）所示毒品交易事項，業據被告甲○○於本院審理時供承明確（見本院卷二第117頁），為供被告甲○○本次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告甲○○所犯附表五編號6犯行項下諭知沒收。

（二）被告乙○○部分：

⒈原審認被告乙○○販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依檢察官所提出之證據，尚不能證明有關被告乙○○有營利意圖及販賣毒品之犯意，僅能認被告乙○○係幫助林○○持有毒品，已如前述，被告乙○○以其並無營利之意圖及販賣毒品之意為由提起上訴，為有理由，原審認定尚有未洽，自屬無可維持，應由本院將原判決被告乙○○部分予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○等明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟仍幫助他人持有第二級毒品，助長施用毒品惡習，戕害他人身體健康，且幫助持有之毒品數量非少，所生危害非輕，惟其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，及自稱大學畢業，現在無業，目前沒有收入，沒有結婚，沒有小孩，家庭狀況小康之智識程度、生活狀況（見原審卷二第175 頁）等一切情狀，量處如附表五編號7所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

⒊扣案如附表四編號5所示之手機，係被告所有並持用以聯絡向上手購買甲基安非他命及轉交林○○事宜，為犯本罪所用之物，業據其供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案附表四編號1所示之甲基安非他命2包，因被告乙○○購得後已轉交林○○持有，應於林○○涉犯之毒品案件依法處理，編號2至4所示之物亦與本案無關，是以，本院就此部分不予宣告沒收，檢察官起訴時亦未就此聲請宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。