臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2409號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2409號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

3弄4號

（現另案於台灣台中監獄苗栗分監執行中指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第646號中華民國95年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第3742號），就強盜部分提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○曾因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於民國92年1月27 日判處有期徒刑6月確定，甫於92年11月16日執行完畢。丁○○意圖為自己不法之所有，於94年7月30日凌晨1時30分許，在苗栗縣竹南鎮大厝里香山厝（起訴書及原審判決誤載為「香山」）37之1號旁空地，持其所有客觀上足致他人生命、身體、安全發生危害之電鑽、螺絲起子，破壞甲○○所有（平常由乙○○使用）車牌號碼Z7-0976號自用小客車之車窗玻璃，足以生損害於甲○○，丁○○並進入車內持其所有之手電筒照明後，持螺絲起子、電鑽撬壞中控台之面板，欲竊取車內之音響，嗣尚未得手之際，丁○○因觸動汽車警報器，而驚動甲○○及其兄乙○○。乙○○遂率先下樓前往查看，發現丁○○在車內撥動音響，乃上前制止，丁○○見狀，乃迅速下車，為脫免逮捕，竟持手上之電鑽、螺絲起子攻擊乙○○，乙○○進而反擊，而與丁○○發生扭打，以此強暴之方法，避免被逮捕。嗣甲○○隨後加入，共同制伏丁○○，經報警處理，並扣得丁○○所有供上揭犯行所用之螺絲起子2支、電鑽1支、手電筒1支，而查悉上情。

二、案經被害人甲○○、乙○○告訴由苗栗縣警察局竹南分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第232條所謂之犯罪被害人，係指其法益因他人犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被害時，該財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人（參照最高法院42年台非字第18號判例、83年台上字第4939號判決），故物之借用人或承租人，對於借用物或租賃物雖無所有權，但既享有管理、使用或收益之權限，故故予毀損，致其不能為使用收益時，該借用人或承租人，自得依法提出告訴（參照最高法院90年度台非字第97號判決）。據被害人乙○○於警詢中稱：前揭Z7-0976自用小客車，平日由該車之車主甲○○交由其使用（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2929號卷第23頁），是前揭自用小客車之所有權人甲○○及使用權人乙○○自均為被害人，各有獨立之告訴權。

二、告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴之客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應不及於全部（參照最高法院94年度台上字第1727號刑事判決意旨）。本件被害人乙○○於警詢中明確表示要對被告提出竊盜之告訴（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2929號卷第23頁），是告訴人乙○○告訴之效力自不及於毀損罪部分。又前揭自用小客車之所有權人甲○○在警詢中表示要對被告提出竊盜之告訴（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2929號卷第26頁），另在偵訊中表示要對毀損部分提出告訴（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第3742號卷第14、15頁），是告訴人甲○○告訴之效力自包含竊盜罪及毀損罪部分。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁○○坦承前揭竊盜之事實，惟矢口否認要逃走時有攻擊被害人之行為云云。經查：

㈠被告於警詢中供稱：「．．．自小客警報器在響，我就看見2名男子靠近自小客車，我於是開門下車，當時我右手拿電鑽及螺絲起子，他們兩人就衝上前攻擊我，我情急之下用左手擋下攻擊，並用右手的電鑽揮向對方頭部，我們雙方開始扭打（乙○○），而另1 名男子（甲○○）進入屋內取出鐵棍毆打我，後來我就受傷坐在地上，對方就報警處理。」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2929號卷第11頁反面），被告於原審審理時經交互詰問證人後坦承認罪，並供稱：「（問：為何剛才否認犯罪，現在要認罪？）因為聽被害人之供述，我不知道如何辯解。」等語（見原審卷第149頁），足認被告於警詢及原審時坦承有持電鑽攻擊被害人乙○○並發生扭打之行為。

㈡證人乙○○於原審審理時證稱：「（問：你拉住被告時，他有何表示？）我所謂拉住，是叫他不要走，叫他解釋整個情形，他要走，也沒有表示什麼，就攻擊我，我就自衛了。」、「因為他有攻擊姿態，當時很暗，我看不清楚，我以為是槍，我手上就只有一把門的鑰匙，他轉身要攻擊我，我就攻擊他，就打到他頭部。」、「（問：你當時有無受傷？）我眼睛刮傷，還有手部括傷，沒有比較嚴重的傷勢。」、「（問：你說你有受傷，你的傷如何來？）應該是被被告的起子或電鑽用的吧，因為他就往我頭部來。」、「是他先攻擊我，是因為他拿電鑽往我頭部來，我才攻擊他。」等語（見原審卷第131至135頁），證人甲○○於原審審理中到庭證述：「那時我在房間要睡了，我哥哥來叫我，說車子警報器響，我因為還要穿衣服，我哥哥就先下去，等我下去時，就看到乙○○與被告扭打，我就推開他們，．．．」等語（見原審卷第138頁），依證人乙○○證述之內容，足認被告辯稱係被害人乙○○先攻擊被告之情節，為避重就輕之詞，難予採信。

㈢再，竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件（參照最高法院92年度台上字第4760號判決意旨）。本件被告持其所有客觀上足為兇器使用之螺絲起子、電鑽竊取財物得手，遭被害人乙○○發覺後，為脫免逮捕，當場持電鑽、螺絲起子對被害人乙○○攻擊，依客觀情狀判斷，自已達強暴之程度，雖本案被害人乙○○奮勇抵抗，並與被害人甲○○合力共同制伏被告，尚不能謂彼時被害人乙○○未達受強暴之程度至明，自不影響被告強暴行為之成立。

㈣此外，復有現場照片7幀在卷可稽（參見臺灣苗栗地方法院檢察署94年偵字2929號偵查卷第14至17頁），及被告所有供上揭加重準強盜犯行所用之螺絲起子2支、電鑽1支、手電筒1支扣案可資佐證，從而，本件事證明確，被告加重準強盜之犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年度臺上字第5253號判例）。查被告用以竊取被害人甲○○所有前揭自用小客車之螺絲起子、電鑽等工具，為金屬材質，材質尖硬鋒利（參見臺灣苗栗地方法院檢察署94年偵字第2929號偵查卷第17頁照片），若持之強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，在客觀上皆足以認為對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器。被告就竊取被害人甲○○所有而由乙○○使用之前揭自用小客車並毀損車窗玻璃、中控台面板之行為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第354條之毀損罪。被告行為後，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯攜帶兇器竊盜罪及毀損二罪間，具有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪論處，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項適用行為時即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪論處。

㈡次按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（參照最高法院42年臺上字第523號判例）。被告攜帶客觀上足為兇器使用之螺絲起子、電鑽竊盜，並破壞車窗玻璃、中控台之面板竊取財物，於尚未得手之際，經被害人乙○○發覺，為脫免逮捕，當場對被害人乙○○施以強暴之行為，所為應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且具有同法第321條第2項、第1項第3款之情形，應依同法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪論處。公訴意旨認被告係犯刑法第329條之準強盜罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實仍屬相同，本院自得變更起訴法條審理之，改依刑法第329條、第330條第2項、第1項加重準強盜未遂罪論處。

㈢至公訴人雖於起訴書所犯法條欄內記載被告所為另犯刑法第321條第1項第2款，惟按刑法第321條第1項第2款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：……二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者」，其加重條件係著重於保障居住之安寧，故其所謂門扇限於住宅之門扇始足當之。徵諸本件起訴書犯罪事實欄中記載被告破壞被害人甲○○所有小客車車窗，進入車內竊取音響，僅係描述被告行為時之手段，當無認為被告除破壞被害人對於該音響之所有權外，有任何破壞被害人居住安寧之意，故起訴書所犯法條欄記載被告之行為構成刑法第321條第1項第2款之加重條件，顯係贅載，附此敘明。

㈣又被告曾因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於92年1月27日判處有期徒刑6月確定，甫於92年11月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。另本件被告未及竊得財物，為脫免逮捕，而犯加重準強盜犯行，其財物尚未入手，為普通未遂犯，刑法原於第25條、第26條前段分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」；「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，新修正施行之刑法則將之合併規定於同法第25條此一條文中，即規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」上開修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第25條第2項之規定減輕其刑（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。

㈤又按刑法第330條第1項、第2項規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」、「前項之未遂犯罰之。」，其法定刑為七年以上有期徒刑，刑度可謂重大。被告雖於本院否認有對被害人施以強暴之行為，惟被告犯後於原審審理中坦承犯行，而被害人乙○○於原審審理中自陳僅受有眼睛刮傷、手部刮傷，沒有比較嚴重的傷勢（參見原審卷第133頁），惟被告頭部則受有6cm×0.5cm×0.5c m之傷害（見原審卷第97頁慈祐醫院函），足見被告對被害人乙○○施以強暴之行為，當僅係為脫免逮捕，而非蓄意傷害，其犯罪之情狀顯可憫恕，倘依刑法第329條、第330條第2項、第1項宣告法定最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑（按：94年2月2日修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第59條認定之，參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議），並依法先加重後減輕之。

三、撤銷改判之理由：

㈠撤銷原判決之理由：

⒈原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告於行竊時，打破告訴人甲○○所有自用小客車之車窗玻璃，並撬壞車內中控台之面板，該車之所有權人即告訴人甲○○在偵訊中已表示要對毀損部分提出告訴（見94年度偵字第3742號卷第14、15頁），起訴書亦記載：「案經甲○○告訴毀損部分」，雖起訴書論罪法條漏未敘明被告另涉犯刑法第354條之毀損罪，惟被告打破車窗毀損之事實已為起訴書所敘明，並與攜帶兇器竊盜之犯行，具有牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重論處，原審判決就被告之犯行置被告觸犯毀損罪於不論，自有適用法則不當之違法。②按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（參見最高法院93年台上字第5726號判決）。本案證人乙○○於94年7月30日警詢時及94年10月5日偵訊時之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原審之辯護人抗辯證人乙○○於警詢時之陳述無證據能力（見原審卷第35、36、85頁），原審判決採取證人乙○○於警詢時、偵查中之陳述，為論處被告之犯罪依據之一（見原審判決書第4頁第7行），但並未說明前揭證人乙○○於審判外之陳述，究竟如何符合同法第159條之1至第159條之5之例外規定而有證據能力之理由，即有判決不備理由之違法（最高法院95年度台上字第511號判決採同一見解）。③被告攜帶兇器竊盜，於尚未取得財物時，經被害人乙○○發覺，為脫免逮捕，當場對被害人乙○○施以強暴，所為應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且具有同法第321條第2項、第1項第3款之情事，自應依同法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪論處，原審未依刑事訴訟法第300條予以變更起訴法條而逕論以刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，適用法則自有不當。

⒉檢察官上訴意旨主張被告持電鑽、螺絲起子攻擊被害人，其犯行實不足以引起一般同情，且被告如係蓄意傷害，應另構成傷害罪，原審減輕被告其刑，理由有所矛盾，適用法則不當等語。惟本院審酌全案情節，認為本案被告尚未取得財物即為被害人發覺，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告上開法定最低之刑，實嫌過重，本院認就本案被告之量刑，適用刑法第59條減輕其刑，符合刑罰之目的，並無不當，檢察官在本院又未提出其他不利於被告之證據，檢察官上訴指摘原判決依刑法第59條減輕其刑，固無可取，惟原審判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於加重準強盜及定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡自為判決之科刑及審酌之理由：

⒈爰審酌被告之前曾有竊盜之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，顯見其素行尚非良好、於行竊遭被害人發覺後，為脫免逮捕，持客觀上具有危險性之電鑽、螺絲起子對被害人施以強暴，危害社會治安，並導致被害人遭受精神及財物之損失（毀損車窗玻璃及中控台之面板），並參酌其犯罪尚未取得財物，及被告於原審審理中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，以資懲儆。

⒉另扣案之螺絲起子2支、電鑽1支、手電筒1支，則均屬被告所有供犯準加重強盜犯罪所用之工具，業據被告供明在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。

四、原審退回併辦部分：

㈠臺灣新竹地方法院檢察署於95年2月9日以竹檢威仁95偵477字第03049號函移送原審併辦意旨另以：被告於95年1月12日8時許，在新竹市○○街299巷巷口處，持客觀上可為凶器之自備T型六角板手竊取江添順所有之2P－5561號自用小客車，供己使用，因認與本件經起訴加重準強盜部分，具有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪關係，而請求原審併辦云云（即臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第477號移送併辦部分）。

㈡按「連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第三百二十九條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當。」（參照最高法院67年臺上字第2848號判例意旨）。查本件檢察官起訴之犯罪事實為加重準強盜罪，移送原審併辦之犯罪事實為竊盜罪，揆諸前揭判例意旨，公訴人上揭聲請於原審併辦部分，難謂與上揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，且未據起訴，是併辦部分無從審究，原審據此檢還

五、法律之適用：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

㈡刑法第2條第1項前段、第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、修正前刑法第47條、刑法第38條第1項第2款。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。