臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更㈠字第122號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 98年度重上更㈠字第122號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

王素玲律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2566號中華民國95年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第18959 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知愷他命（Ketamine，俗稱之K 他命，下稱愷他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣、持有，自民國92年9 月間起，至同年11月12日止，以第三級毒品愷他命每公克新臺幣（下同）500 元之價格，多次向綽號「陳兄」之成年男子買進愷他命後，基於販賣第三級毒品愷他命毒品以營利之概括犯意，在其位於臺中市○區○○路75號 3樓之1之租住處，先以1公克愷他命滲入1 公克治痛丹等物之比例加以混合稀釋後，而於92年9 月間起，至同年11月11日止間，以混合後之愷他命每1公克500元之代價，連續販賣第三級毒品愷他命予丙○○至少2次，計3包（淨重合計約5 公克），取得販賣毒品所得2,500元，獲利1,250元；及於92年9 月間起，至同年11月12日止間，在前開租住處，以同樣之價格，將混合稀釋後之愷他命，連續販賣予黃俊明（業於92年12月22日死亡，另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年3月2日以92年度毒偵字第2921號、93年度毒偵字第107 號為不起訴處分確定）至少3 次（共約10公克），取得販賣毒品所得5,000元，獲利2,500元。

二、嗣於92年11月12日23時40分許，為檢察官指揮警察，在上開處所查獲丁○○，並於丁○○之房間內扣得如附表所示之第二級毒品大麻、MDMA、MDA等物（查獲藥丸其中1顆未檢出有毒品成分）、第三級毒品愷他命及其所有供販賣第三級毒品所用之分裝袋、電子秤、分裝管及帳冊等物；在丙○○與黃俊明共用之房間內扣得丁○○販賣予賴晹昇之如附表編號⒈所示之第三級毒品愷他命及丁○○所有並寄放之如附表編號⒉至⒌所示之第三級毒品愷他命等物。

三、案經雲林縣警察局移請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告自白之任意性：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據，最高法院93年度台上字第6018號判決意旨可資參照。

㈡上訴人即被告（下稱被告）丁○○雖於原審、本院上訴審及本院審理時翻異前詞，進而否認其有販賣第三級毒品愷他命之事實，並辯稱：其之所以在警詢與偵查時會承認販賣第三級毒品愷他命，全係因為當時被抓到警察局時，警察告訴他可以轉為污點證人，只要配合警方辦案，坦承有販賣第三級毒品愷他命之事實，保證沒有事情，所以他才配合製作不實筆錄，且在檢察官偵訊前，警察亦向他告知在應訊時必須與先前之陳述相同，才不會得罪檢察官，才能轉為污點證人，才能保證沒事云云；辯護人為被告辯護稱被告於警詢中之供述，係受到警察稱可轉為污點證人並保證無事之利誘下，所為缺乏自白之任意性，應排除其證據能力云云。

㈢惟查：證人即雲林縣警察局刑事警察大隊員警甲○○於原審審理時證述：「（丁○○總共作幾次筆錄？）總共作參份。壹份是同意搜索、夜間偵訊筆錄、偵訊筆錄。（丁○○有無曾經作過否認的筆錄，而沒有附卷？）沒有，從頭到尾就是參份筆錄。（據我的當事人稱，在製作筆錄時，你有跟他說，他可以適用證人保護法保護的規定，你跟他說，你和檢察官說好，保證他會沒事，有無對他說過這樣的話？）我沒有說有和檢察官說好的話，我應該是跟他說，如果能夠把這案件辦出來，你的罪刑應該會比較輕，或許會得到緩起訴。‧‧‧（照你們訊問筆錄有提示查獲的帳冊給他看？）對，所以他才回答有販賣Ｋ他命給阿泰等人。）」（原審卷㈠第76-83頁）。嗣於本院上訴審96年2月14日審理中證稱：「（被告丁○○說你有告知要他們轉換為污點證人？）對。‧‧‧查獲之後我們進入現場把現場物品都帶回警局，為了追這20萬顆搖頭丸的源頭並非要查緝這些小藥頭，我們要追背後的販賣者，我們勸被告丁○○及黃俊明轉為污點證人。（當初有無談條件？）如果可以順利緝捕到20萬搖頭丸的主嫌線頭，他們可以獲得較輕的刑度或免刑。後來他們有同意，但結果在追查過程中黃俊明被對方的藥頭用槍打死了，當初是由黃俊明出面接洽，被告丁○○在後面負責跟我們居中協調如何抓人。因為黃俊明死了，就斷訊了。（當時被告丁○○願意當污點證人時，有無簽署任何文件？）因為是檢察官主導，我們只是配合而已。（轉為污點證人有經過檢察官同意？）有。‧‧‧（被告丁○○第二次承認是自己承認還是因為要配合污點證人的關係才這樣講？）我們都有勸他，經過我們的勸解之後他才承認。」等語（本院上訴審卷第105 頁以下）、於本院98年12月15日審理時證稱：「（本件被告的訊問筆錄是否你承辦？）是的。（一剛開始的時候被告有沒有承認有販賣K 他命？）剛抓到的時候沒有承認。（為何隔天警詢筆錄被告會自白有販賣K 他命？）時間太久了，這個案件是經過我們為了要追查20萬顆搖頭丸的案件才會開始查辦，由檢察官指揮偵辦。就實質證據我們有建議被告做一個窩裡反的證人，被告就配合我們並坦承販賣K他命。（你96年2月14日於臺中高分院到庭作證所言是否實在？）實在。（被告是不是一直都不願意他有販賣K 他命，後來經過你們溝通轉為污點證人可以獲得免刑，被告才承認？）可以減輕其刑或是免刑，這是檢察官要我們告知被告的。（你有沒有告訴被告如果他沒有承認販賣K 他命的話他就沒有辦法轉為污點證人？）應該有。（如果你沒有告訴被告承認可以轉為污點證人，依你當時辦案的情形，被告是否會承認販賣K 他命？）我們抓到被告的時候被告是不承認。‧‧‧（你要求被告轉為污點證人並承認有販賣K 他命是否以這些帳冊作為依據？）對。‧‧‧（直到轉為污點證人的時候也不承認嗎？）檢察官同意被告和黃俊明轉為污點證人的時候，我們有提供給被告看但是被告也沒有承認。」等語，由此可見，證人甲○○僅向被告表示，如轉為污點證人可適用污點證人之規定減輕被告之刑責，此為承辦警員於執行職務中，告知法律上有關有利於被告權益之規定，並無違法之處，且不得因此認承辦警員有何利誘被告之行為，況所謂「誘導訊問」乃謂對於己身並未充分瞭解之待證事項，受到訊問人之不當引導，於一知半解之下，跟隨訊問人之意思而為回答之情形；若對於己身親身經歷或能全盤充分理解之事項，殊無可能發生「誘導訊問」之餘地。關於被告己身是否有從事販賣毒品之犯行，其本人當較任何其他人（包含訊問人）為瞭解，殊無可能受到「誘導訊問」而為不實之回答。是以，本件被告之自白並無受到誘導而為不實陳述之情形，故其自白具備任意性。被告此部分辯解及選任辯護人稱：被告於警詢中之自白，缺乏任意性云云，實不足採信。

二、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人。次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查：本件證人丙○○（即賴君彥）經原審、本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人丙○○（即賴君彥）於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人丙○○（即賴君彥）於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其證言例外具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人即與被告丁○○、丙○○同住在查獲地點公寓之黃俊明在警詢中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人黃俊明已於原審法院審理前之92年12月22日死亡，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第2921號、93年度毒偵字第107 號不起訴處分書在卷足稽（臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號宗第31頁），則證人黃俊明於警詢時所為之上開供述雖符合刑事訴訟法第159條之3第1 款所示「死亡」之要件，惟本院認為基於對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第1 款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定。是證人黃俊明於原審法院審理前雖已死亡，而其於警詢時所為之供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且基於前述說明，本院審酌證人黃俊明於警詢中所為之陳述，距案發時日較近，當時記憶深刻可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且均未尚受到被告之影響，且其警詢時所為之陳述，承辦員警已告知其法定應告知事項，並依一問一答之方式所製作，且其於警詢時陳稱所言屬實等語，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐（見警卷第1頁至第3頁反面、第6 頁至第7 頁反面），故認其於警訊中所為之陳述，均有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，況證人黃俊明於檢察官偵查中證述：「（今日在刑警隊所言均實在？實在。）、（警察有否對你刑求逼供？沒有。）」等語（見同上偵查卷宗第12-13頁)，足證黃俊明係在自由意識下所做的筆錄，是證人黃俊明於警詢時陳述之信憑性應已獲得擔保，本院綜上跡證，認為證人黃俊明於警詢時所為之供述，仍具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第159條之3第1 款所示要件相符，自得作為本件認定事實之憑據。

四、又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力；又犯罪嫌疑人「同意警方進入」，能否推定為「自願性同意搜索」？尚非全無疑義。（最高法院93年度台上字第664 號判決要旨參照）。本件被告於檢察官偵查時固供稱，於92年11月12日晚上11時40分左右，在臺中市○區○○路75號3樓之1，警方查獲彼等持有毒品係經過同意搜索等語（見同上偵查卷宗第5頁)。然被告與其選任辯護人於原審及本院審理時卻否認其有同意警方搜索，當時查獲之物品無證據能力等語；而證人陳珮怡於原審法院審理時亦證稱，伊雖有讓警察進入丁○○所承租之前開房屋，卻沒有同意警察搜索（原審卷㈠卷第88頁）。經原審法院勘驗警察於搜索被告前開居所所拍攝之光碟片結果：發現證人陳珮怡於警方表示要搜索上開居所時，一直向警方表明要有搜索票（原審卷㈠第 138頁），可見陳珮怡僅同意警方進入而未明確表示同意警方搜索，此有原審法院之勘驗筆錄在卷可憑；被告另認該光碟片似被剪接過，光碟片所載時間與事實不符等語。由前開光碟片所拍攝之內容觀之，警察所為之前開搜索是否適法妥當，非無疑問。惟本院審酌本件警察之搜索行為係在檢察官指揮辦案下，獲知有20萬顆搖頭丸進入臺灣，一旦流入市面，對於社會治安影響甚大，而被告等可能屬於可以接觸之人，在事先聲請搜索票需約2 日時間之情況下，出於迫切所為之強制處分行為（見證人甲○○之證詞，詳原審卷㈠卷第75頁至82頁、本院上訴審96年2月14日審判筆錄第4頁），及警方確實於該址查獲第二級毒品MDMA、MDA 、大麻與第三級毒品愷他命，且數量不少，上開毒品具有成癮性、濫用性、及對社會危害性，毒品流通、濫用對於個人、社會、國家之禍害，暨衡量個人基本人權之保障及社會安全之維護，認為縱使警察之前揭搜索行為存有程序上之瑕疵，仍不應排除本件所扣得證據之證據能力，始符合審判之公平正義與國民之法律情感，是被告及辯護人之辯護意旨認本件警察所扣證物無證據能力云云，並不足採；原審辯護人聲請調閱錄影帶母帶並加以調查比對，核無必要，併此指明。

五、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之其餘證據資料（除上開證據外），其中各項書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊所持有之第三級毒品愷他命均係供自己施用，伊並無加以販賣之情事云云；辯護人之辯護意旨略以：本件警察之搜索行為，並未符合刑事訴訟法同意搜索之要件，程序上有嚴重疏失，違反程序正義，搜索程序既然違法，所扣押之證據自不能當作證據，自應排除其證據能力（此不採之理由已詳如前述）等語置辯。

二、惟查：

㈠證人丙○○（即賴君彥）先於92年11月13日警詢時陳稱：「（你所持有K他命從何而來，做何用途？）我所持有《K他命》毒品是丁○○給我本人吸食用的。」等語（見雲林縣警察局刑事案件偵查卷宗《以下稱警詢卷》第9 頁背面），嗣於臺灣雲林地方法院檢察署92年11月13日檢察官偵訊時改稱：「（K他命何來？）我向丁○○買。自92年9月間起至92年11月11日以1公克500元，在查獲處《指臺中市○區○○路75號3樓之1》向他買。」等語（臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號卷第10-11 頁）；於原審94年10月27日審理時證稱：「（你有施用哪些毒品？）K 他命及搖頭丸。‧‧‧（這2 種毒品有無向丁○○拿過？）他給過我兩、三次，有時候拿K 他命，有時拿搖頭丸，他送我吃的，沒有收錢。」（原審卷㈠第111 頁），換言之，證人丙○○對於其持有第三級毒品愷他命之來源為何，前後供述不一；惟參諸被告丁○○於警詢及偵查時自承：黃俊明、丙○○叫我幫忙調貨，我向一位「陳兄」以1公克500元代價買回來，再混合治痛單後，自92年10月中旬至查獲為止，在被查獲的地方賣給他們2人多次（警詢卷第5頁、臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號卷第6 頁）等語；另酌以在證人丙○○與黃俊明共同居住之房間內，並確扣有第三級毒品愷他命3包，該3包粉末經送驗含有愷他命成分，取樣0.1658公克，驗餘淨重4.8206公克，有憲兵司令部刑事鑑識中鑑識通知書94年10月26日安鑑字第02526號在卷可按（原審卷㈠第133頁），亦即合計淨重約5 公克（末二碼小數點後採4捨5入），而該愷他命又係證人丙○○所有，且來源係來自被告丁○○，亦據證人丙○○於警偵詢中證述在卷。再者，在被告丁○○房間內扣得之帳冊，確載有君彥即丙○○，亦有帳冊扣案可稽，而被告丁○○於警詢中自承帳冊上所記載是其販賣愷他命給「君彥」（即丙○○）之帳目沒錯等語（警詢卷第5 頁反面）。顯見被告丁○○上揭警、偵訊中之自白核與事實相符，益徵證人丙○○於偵查中所為證言較為可採；至被告丙○○嗣後於法院審理時改稱愷他命係丁○○所贈送云云，要屬迴護被告丁○○之詞，無可採信。又因證人丙○○僅證稱：自92年9月間起至92年11月11日以1 公克500元，在查獲處向他買的等語，並未明確證述次數及數量，惟上開第三級毒品愷他命既買自被告丁○○，在本次扣得之前究係買入多少，既無法確認，自應從被告丁○○有利之認定，故而被告丁○○於上開期間販賣給證人丙○○之數量應以扣得之數量即3 包（取樣0.1658公克加驗餘淨重4.8206公克，等於約5 公克）及次數認定至少2次（多次一般應指2次以上）為準，較有利被告丁○○，並以此為據，附此敘明。

㈡次查，證人黃俊明於92年11月13日警詢時稱：「（你所吸食K 他命來源如何？向何人購買？如何販賣？）是向丁○○所購買，共買3、4次約10 公克，價值約5000元，每公克約500元，都是在精誠路75號3樓之1住處交易。」等語（警詢卷第16頁），且上開帳冊，亦載有「俊明」，而被告丁○○於警詢中亦自承帳冊上所記載是其販愷他命給俊明之帳目沒錯等語（警詢卷第5 頁反面），顯見被告丁○○上揭自白核與事實相符，益徵證人黃俊明上揭證述可堪採信。惟證人黃俊明所證述之購買次數究為3次或4次並無法確認，自應從被告丁○○有利之認定，故被告丁○○於上開期間販賣給證人黃俊明之次數應以3 次為準，較有利被告。是以被告丁○○確有分別販賣第三級毒品愷他命予丙○○至少2次，合計約5公克，販毒所得為2500元即5公克乘以500元等於2500元；黃俊明3次合計10公克，販毒所得為10公克乘以500元等於5000元。

㈢又證人黃俊明於92年11月13日偵查時供稱：「（今日在刑警隊所言均實在？）實在。（警察有否對你刑求逼供？）沒有。（你有何物被警察查獲？）K他命2包。另有7 包是中藥調配的東西。搖頭丸78顆是我寄放在丁○○的房間內。K 他命是我房間查到的。（丁○○怎說9包K他命是他寄放？） K他命共9 包是丁○○的沒錯。」等語（臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號卷第12-13頁)；核與被告丁○○於偵查時之供詞及自白：「（今日在刑警隊所言均實在？）實在。（警察有否對你刑求逼供？）沒有。（警察在你與陳珮怡房間內查獲何物？）大麻1包《毛重1.9公克》、K他命6瓶及6大包《毛重272.8公克》、搖頭丸78顆《毛重25.5公克》、分裝袋2包、1000元、電子秤1台、帳冊3本、K他命分裝管大包等物。（查獲物均你的？）搖頭丸78顆是黃俊明寄放、大麻是賴君彥的。（賴君彥房間內查獲何物？）黃俊明與賴君彥同住一房間。在他們房間查獲K他命9包是我寄放的。（大麻何來？）大麻是賴君彥拿給我，他說先放我那裡。」等語相符（臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號卷第 5、6頁)。又附表編號⒋及附表編號⒉至⒌所示之粉末，經分別送驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，品名、數量及明細均詳如附表、所示，此有憲兵司令部刑事鑑識中心94年11月10日(94)安鑑字第02589 號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局95年4月25日刑鑑字第0950024554 號鑑定書各1份在卷可考（原審卷㈠第134頁、原審卷㈡第59-60 頁）。再者，被告丁○○於警詢、偵查時之自白，均係在自由意識下所為，並無遭誘導取供情事，已如前述；此外，附有扣案之如附表編號⒋及附表編號⒉至⒌所示第三級毒品愷他命，係被告丁○○所販賣及供販賣用之毒品；如附表編號⒌至⒏係供被告丁○○販賣毒品所用之物可資佐證。是以被告丁○○於原審及本院審理時翻異前詞，否認有販賣第三級毒品予丙○○、黃俊明之行為，顯無足採。

㈣按愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，凡轉讓、販賣者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查，本件雖無從明確查悉交易毒品之數量，惟被告與賴晹昇、黃俊明非親非故，參以被告供承其販入愷他命後，以1比1之比例摻入治痛單加以稀釋並增加重量分裝為小包，足認被告販賣第三級毒品愷他命予賴晹昇、黃俊明，並分別收取2千5百元、5 千元之價金，故被告確有販賣毒品之營利意圖而販賣上開毒品，應堪認定。

㈤綜上所述，被告丁○○所為之辯詞，無非事後飾卸之語，不足採信。是以本件事證業臻明確，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較部分：

㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5 月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力，核先敘明。是被告犯後法律已有變更：

⒈毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。

⒉另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是此項減輕其刑之規定，又以修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定有利於行為人。

⒊以本件被告所犯販賣第三級毒品罪而言，被告否認犯罪，而無修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，是本件適用結果，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例之規定並無較修正前有利於被告，就被告所犯上開販賣第三級毒品犯行，仍應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。

㈡又被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7 月1日起施行。按刑法第2條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。爰就刑法之新舊法比較適用分敘如下：

⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2條第1 項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒊就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。

⒋經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。

⒌至於，刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。

四、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可不得販入或賣出；是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法業經於94年2月2日修正公布、95年7月1日起施行，原審未比較新舊法而適用最有利於行為人之法律，自有未洽；㈡被告所犯販賣第三級毒品罪後，毒品危害防制條例業經修正公佈，原審未及為新、舊法之比較適用，即有違誤；㈢本件被告販賣第三級毒品予黃俊明之次數，原審認定係4次，尚有未恰；㈣附表編號⒈所示之愷他命3包，係被告販賣予證人賴晹昇之愷他命，業已交付予證人賴晹昇，已如前述，該3 包毒品已脫離被告持有，而歸證人賴晹昇取得所有，自無從於本件被告販賣第三級毒品項下併為諭知沒收，原判決於本件就該3 包毒品諭知沒收，尚有未當；㈤扣案如附表編號⒋及附表編號⒉至⒌所示之愷他命應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（詳後述），原審判決以扣押如附表編號⒋及附表編號⒉至⒌所示之愷他命，並非刑法上之違禁物，而為被告本人供販賣第三級毒品所用之物，認應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，所為論述尚有違誤；㈥用以包裝扣案愷他命之包裝袋或罐子，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣，應依刑法第19條第1項規定宣告沒收，原審認應依刑法第38條第1項第2 款諭知沒收，亦難認有當。被告上訴否認該犯行，及檢察官上訴認被告尚有販賣第三級毒品愷他命予「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人部分（理由詳如後述），雖均無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，仍應由本院將原判決關於被告販賣第三級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚非至惡，但其年輕體健，卻不思以正當途徑掙取金錢，欲藉販賣毒品以營利之犯罪目的、動機應予譴責，而販賣毒品足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，並斟酌被告販賣毒品之次數、所得及販賣對象僅有賴晹昇、黃俊明 2人，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收之宣告：

㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第

三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第

三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院刑事判決96年度台上字第6867號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表編號⒋及附表編號⒉至⒌所示之第三級毒品愷他命係被告販賣第三級毒品有關之毒品，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已滅失而不存在，自無庸宣告沒收，一併敘明。而用以包裝扣案如附表編號⒋及附表編號⒉至⒌所示之第三級毒品愷他命之包裝袋或罐子，係被告所有用於包裹第三級毒品愷他命，業據被告供明在卷，用以防止毒品裸露、潮濕，便於販賣，復於鑑定時已將愷他命與該等外包裝袋分離秤重，核無不可離析關係，應依裁判時之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣第三級毒品愷他命予賴晹昇、黃俊明得款共計7,500 元，業經上開證人交付予被告收取，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

㈢扣案之如附表編號⒌至⒏所示之物，係被告所有，業據被告陳明在卷，且係供被告販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。至於其他扣案物或不含毒品成分，或非屬被告供其販賣第三級毒品所用、所得之物，或無法證明與販賣第三級毒品有何關連，爰不為沒收之諭知。

㈣扣案如附表編號⒈所示之愷他命，雖係毒品，惟被告已交付與證人賴晹昇，已屬證人賴晹昇所有，而非被告所有，猶如前述，故該等物品，不得依法宣告沒收。

七、公訴意旨另以：被告丁○○與賴晹昇（原名賴君彥）、黃俊明共同基於販賣第三級毒品K 他命營利之概括犯意，另有自92年9月間起至同年11月12日止，在台中精誠路75號3樓之 1及臺中市○○路滾石PUB內，以1 公克500元之價格，販賣第三級毒品愷他命予綽號「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等年籍不詳之人多次，因認被告就部分所為，亦犯毒品危害條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪云云。訊據被告丁○○堅決否認販賣第三級毒品愷他命予「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人，辯稱：伊不認識上開之人，未曾販賣愷他命予該等之人等語。經查，被告於警詢及偵查中雖提及有販賣毒品予「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人，惟究係如何販賣？販賣毒品之時間、地點為何？數量、價錢及所得為何？檢察官無一加以舉證而為說明，更何況公訴人亦未提出上開綽號「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人之真實姓名年籍為何，以供本院傳喚並調查是否屬實，且卷附之通信監察內容之譯文，亦無有關「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人向被告丁○○購買第三級毒品之任何信息，亦無其他相關證人出面指證被告有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，從而尚無法讓本院形成被告丁○○有上開犯罪之確信心證。本院復查無任何積極證據足資證明被告該部分確係犯被訴之犯行，乃原審以被告此部分犯行不能證明，然公訴人既認此部分與前述有罪部分為連續犯之裁判上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知，其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨指摘原審此部分不當，並無理由，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38 條第1項第1款、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附表 丁○○房間內查扣之物┌──┬───────┬───┬────────────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │ 明 細 │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒈ │第二級毒品大麻│1包 │驗餘淨重1.32公克 │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒉ │第二級毒品MDMA│76顆 │粉紅色藥丸37顆 ││ │ │ │暗紅色藥丸2顆 ││ │ │ │紅色藥丸7顆 ││ │ │ │黃色藥丸3顆 ││ │ │ │綠色藥丸16顆 ││ │ │ │藍色藥丸11顆 ││ │ │ │合計驗餘淨重19.4244公克 │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒊ │第二級毒品MDA │1顆 │橘色藥丸 ││ │ │ │驗餘淨重0.1332公克 │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒋ │第三級毒品 │3包 │⑴黃色粉未1包（驗前淨重 ││ │愷他命 │ │ 35. 02公克、驗餘淨重34││ │ │ │ .85公克）。 ││ │ │ │⑵米白色粉未1包（驗前淨 ││ │ │ │ 重11.5523公克、驗餘淨 ││ │ │ │ 重11. 4565公克）。 ││ │ │ │⑶乳白粉未1包（驗前淨重1││ │ │ │ .2472公克、驗餘淨重1.2││ │ │ │ 162公克） │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒌ │分裝袋 │2包 │ │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒍ │電子秤 │1台 │ │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒎ │帳冊 │3本 │ │├──┼───────┼───┼────────────┤│⒏ │愷他命分裝管 │1包 │ │└──┴───────┴───┴────────────┘附表 丙○○與黃俊明共用房間內查扣之物┌──┬────────┬───┬───────────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │ 明 細 │├──┼────────┼───┼───────────┤│⒈ │第三級毒品愷他命│3包 │黃色已受潮粉末 ││ │ │ │驗餘淨重4.8206公克 │├──┼────────┼───┼───────────┤│⒉ │第三級毒品愷他命│2包 │淡黃色粉末 ││ │ │ │驗前總毛重9.83公克《包││ │ │ │裝塑膠袋總重約3.73公克││ │ │ │》，取樣1.30公克，驗後││ │ │ │毛重4.8公克 │├──┼────────┼───┼───────────┤│⒊ │第三級毒品愷他命│1包 │黃色粉末 ││ │ │ │驗前淨重4.81公克、驗餘││ │ │ │淨重4.69公克 │├──┼────────┼───┼───────────┤│⒋ │第三級毒品愷他命│1包（ │黃色粉末 ││ │ │3罐） │驗前淨重1.72公克、驗餘││ │ │ │淨重1.61公克 │├──┼────────┼───┼───────────┤│⒌ │第三級毒品愷他命│1包 │藍綠色膠囊 ││ │ │ │驗前淨重5.04公克、驗餘││ │ │ │淨重3.65公克 │└──┴────────┴───┴───────────┘