臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更(一)字第135號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 98年度重上更(一)字第135號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第207號中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第188號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣鄭志成（其經原審審理後，認犯刑法第225條第2項之明知為虛偽表示商品而販賣罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、違反公司法第19條第2項之罪，依連續犯、想像競合犯之規定，論以連續詐欺取財罪，判處有期徒刑六月，得易科罰金，嗣未提起上訴而確定）係從事男女情趣產品及保健食品之行銷生意，於民國92年4月底及5月初，因見國內爆發SARS疫情及民眾對口罩需求急迫殷切，認有機可乘，其明知C316型號口罩，僅係一般防塵口罩，並無達歐盟EN149認證具有P1等級之防SARS效能，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺概括犯意，及明知為虛偽標示之商品而販賣之概括犯意，以每個新臺幣（下同）25元或30元不等之單價，向林泉宗（另經檢察官為不起訴處分確定）購入C316型號防塵口罩1萬6千個，並以每個28元單價，再向張文淋（另經原審判處有期徒刑3月確定）購入相同型號口罩1萬8千個，並為方便促銷前述購入之口罩，鄭志成明知未經公司設立登記，不得以公司名義經營業務，亦明知其並未向經濟部申請「立揚有限公司」設立登記，仍基於違反上開規定之犯意，印製「立揚有限公司」名片與出貨單，對外以立揚有限公司名義販賣上述C316 型口罩而經營業務，並持張文淋所交付內容虛偽不實之口罩英文型錄影本（即標示C316型號口罩通過國際歐盟標準EN149檢驗認證，具有P1等級），以為口罩品質具有「EN149 P1」等級之證明，將購得之C316型號口罩共3萬4千個，以每個35元價格，以「立揚有限公司」名義出貨，除將其中1萬8千6百個（其中3百個事後辦理退貨）售予有犯意聯絡之甲○○外（交易經過詳後述），另將其餘口罩1萬5千4百個，採取推銷零售方式，分別售予苗栗縣、臺中市、南投縣等地區不同藥局，總計獲利達25萬6千元。

二、甲○○具有藥劑師資格，係合康生活股份有限公司（或稱為合康連鎖藥局營運中心，下稱合康公司）負責人，負責該公司及其連鎖藥局關於藥品、醫療器材等貨品之進銷、價格控管，除於竹東鎮設立營運管理中心外，另於桃園縣、新竹縣、苗栗縣分別開設合康連鎖藥局楊梅店、竹東店、湖口店與竹南店，其從事藥品及醫療器材行銷生意長達5年許。詎因國內於92年4月底爆發SARS疫情及迅速蔓延，造成民眾對口罩需求之急迫殷切與恐慌。鄭志成依上述方式購入C316型號防塵口罩，持張文淋所交付內容為316型號口罩通過國際歐盟標準EN149檢驗認證，具有P1等級之虛偽不實之口罩英文型錄影本，向甲○○推銷，而甲○○知悉「EN149 P1」代表經歐盟EN149認證並具有P1等級之效能，具有較高過濾、防護SARS之效能口罩，而欲購買該等口罩供其連鎖藥局販賣予消費者供防護SARS之用，其亦知悉該C316型口罩並未經歐盟EN149認證屬P1等級之口罩，而屬一般防塵口罩，顯與鄭志成所提供前述虛偽印製之型錄不符，該C316型口罩非針對防護病毒功能而設計，民眾誤用反易造成危害，仍與鄭志成共同基於詐欺取財、明知為不實虛偽表示商品而販賣及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，而於同年5月初以每個35元單價，向鄭志成購入該型號口罩共1萬8千6百個（分3次送達，其中3百個事後退貨），及為取信消費者，甲○○委請不知情之不詳姓名已成年之刻印店業者刻製「C316 EN149 P1」字樣之橡皮章戳2枚，分別蓋用於該等口罩表層藉以標示該口罩係具有「EN149 P1」認證等級之不實私文書外，再連同防塵口罩之英文說明書一併封袋包裝以提昇該型號口罩價值感，自92年5月3日起至同年5月11日止，陸續將C316型號口罩，提供予其所屬合康連鎖藥局4家分店（楊梅店、竹東店、湖口店、竹南店），利用不知情之已成年之連鎖藥局店員，以每個79元單價陳列出售而行使「C316 EN149 P1」之私文書，足以生損害於消費者及歐盟EN149認證機構，並致欲防治SAR S之消費者誤信該口罩具有「EN149 P1」等級防SARS之效能而購買，共計售出7644個，以進銷差價計算，計獲利33萬6336元。

三、迨至92年5月12日，因消費者向合康藥局反應該型號口罩品質與標示不符，且售價昂貴，甲○○警覺渠為前述不實標示恐遭檢舉，遂修改上述2枚橡皮章戳，將「EN149 P1」等字樣割除，而僅保留「C316」字樣，並委請刻印店業者另刻製「C316 DUST MASKS」之橡皮章戳1枚，仍以前述相同手法於口罩表層蓋用章戳，並以影印上開外包裝說明字樣，個別封袋包裝後，將C316型號口罩降價為每個59元，改以防塵口罩名義販售，嗣於92年5月16日，經法務部調查局苗栗縣調查站搜索位於新竹縣竹東鎮○○路○段133號之合康公司營運中心，扣得非為甲○○所有而為合康公司所有如附表所示橡皮戳章等物。

四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站移送該署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所92年6月19日研衛字第0920002919號函及所附之鑑定資料，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。

（二）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。本案證人即原審共同被告鄭志成於偵查中之具結證述，上訴人即被告甲○○（下稱被告）並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且本案證人鄭志成於原審審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之相關書證─立揚公司出貨單、公司基本資料查詢、合康公司銷售明細統計表、銷售數量統計表、原審共同被告鄭志成提供予被告之立揚公司名片正本、銷售數量統計表、受理電話檢舉登記簿、法務部調查局苗栗縣調查站92年5月16日苗法字第09259901130號函、檢舉人所提出之口罩及發票、外包裝紙盒說明標示影本，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第23至24頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

（四）扣案如附表所示之物、扣案之小紙盒，為查扣之證物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係由警員持搜索票依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、訊據被告對於其係合康連鎖藥局負責人，從事藥品及醫療器材生意約5年，於92年5月SARS疫情爆發期間，向原審同案被告鄭志成以每個35元之價格，先後購買上開口罩約1萬8千個，該口罩本未印有任何型號、標示，其後自行刻製印章，在口罩上印製C316 EN149 P1字樣，其中EN149代表符合歐盟認證規格，P1表示過濾功能之級數，後來銷售至92年5月11日，有消費者質疑，經上網查詢對於該口罩規格等級覺得有疑問，才改刻C316 DUST MASKS，並降價為每個59元繼續販售等事實，業於本院審理時供認不諱，惟矢口否認有詐欺取財、偽造文書、及刑法第255條第1、2項之犯行，辯稱：其向鄭志成購買上開口罩時，曾問口罩上為何沒有標示，鄭志成拿一張護貝影印的型錄給其看，稱該口罩係C316型，型錄上有特別用筆圈起來寫meet（等同於）EN149，也有用筆畫箭頭說明等同於EN149 P1，其知道EN149 P1是可以防SARS的等級，當時其亦有質疑，為何口罩這麼薄可以防SARS？鄭志成拿給其看一張好像從3M網站上印下來的紙，稱防SARS的重點在於靜電不織布過濾網層，不在於厚薄，讓其以為那是可以防SARS的口罩；後來隨SARS疫情經過一段時間後，其逐漸知道哪些口罩係可以防SARS，故打電話向鄭志成要求退貨4千多個，鄭志成承諾後並沒有來拿；另外，鄭志成表示因為工廠一生產出來大家就會搶，根本來不及印製，所以口罩上沒有任何標示，其有問鄭志成是否可以自己刻印「EN149 P1」的章並蓋在口罩上，被告鄭志成稱可以，所以其才蓋章，因其身為藥師，詳細標示係其的責任，其主觀上沒有偽造文書之犯意，且沒有販售標示不實商品的行為，確因於鄭志成所交付之型錄、剪報資料暨口頭說明，而誤認涉案之C316口罩之品質，鄭志成交付口罩型錄、網路上有關SARS說明資料及新聞照片係為取信於其，其並非共犯；且由合晟公司所印製之型錄上即已載明活性碳P1口罩，規格符合EN149 P1標準，再加上鄭志成口頭說明，自足使其信賴涉案口罩具有型錄上所載品質，其曾對鄭志成質疑涉案口罩為何是白色，足見其當時對於口罩並無足夠之知識；又以35元之高價向鄭志成購買涉案口罩，益見其確實不知涉案口罩與鄭志成所交付之型錄不符；另經勘驗結果顯示，其係以單個包裝口罩，並內附說明書，其若有欺騙消費者之意，何以附有防塵口罩之說明書，足見其並無詐欺意圖云云。惟查：

（一）被告自白部分，經證人即原審共同被告鄭志成、證人林建志於原審審理時證述明確（見原審第3宗卷第72至86頁原審第2宗卷第133至142頁），且鑑定證人即行政院勞工安全衛生研究所研究員陳春萬於原審審理時證稱：口罩上所標示之「C316」代表廠商貨物型號，而「EN149 P1」則代表以歐盟認證標準方法測定，「P1」代表認證的等級，而扣案口罩經抽樣3個檢測結果，其過濾0.07微米微粒捕集效率各低於百分之20，均未達歐盟之EN149 P1等級過濾效率達百分之80以上的等級等語明確（見原審第2宗卷第176至189頁），且有行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所92年6月19日研衛字第0920002919號函及所附之鑑定資料附卷可稽（見92年度他字第199號卷第455至468、490頁）：由送驗編號Z1欄，可知扣案之C316型口罩對防護SARS病毒功能，平均僅達16.3％（要求標準係對0.075微米之捕集效率達95％以上）；另對細菌阻隔率，平均亦僅達18％（要求標準係對1微米之捕集效率達98％以上），顯然品質未達「EN149 P 1」認證之標準。另依扣案之合康公司銷售明細統計表2張所載該公司於92年5月3日起至92年5月11 日止，各門市銷售之口罩達7644個，依進銷差價44元計算，共計獲毛利達33萬6336元。此外，復有如附表所示之物扣案，及立揚公司出貨單、公司基本資料查詢、合康公司銷售明細統計表、銷售數量統計表、原審共同被告鄭志成提供予被告之立揚公司名片正本可資佐證，是此部分事實洵可認定。

（二）被告辯稱：其並不知悉扣案C316型口罩係屬一般防塵口罩，非為「EN149 P1」等級之口罩云云，就此辯解，本院說明如下：

１、原審共同被告鄭志成於案發時並非從事口罩或其他醫療器材之生產、行銷，而是從事男女情趣用品及保健食品生意，曾因販賣保健食品予被告而有業務往來等情，據證人鄭志成於原審審理時以證人身分證述明確（見原審第3宗卷第83頁），其於SARS疫情爆發之際，竟有大批口罩可供販賣，則被告對於上開口罩是否確屬於具有「EN149 P1」認證等級之效能，應存有合理之懷疑，而應再進一步查證，此從被告於原審共同被告鄭志成向其推銷時，一再詢問口罩為何是白色、口罩上為何沒有標示、為何口罩這麼薄可以防SARS、口罩上沒有任何標示等，亦可證明被告對於原審共同被告鄭志成之推銷說詞並非無疑。

２、原審共同被告鄭志成向被告推銷上開口罩時，除原審共同被告鄭志成之口頭說明外，關於上開口罩之相關效用、品質之書面資料，僅提供上述口罩型錄影本、從網站上列印下來關於不織布之效能說明及網路新聞照片予被告一節，此業據原審共同被告鄭志成於原審審理時以證人身分證述明確（見原審第3宗卷第73至75頁），亦為被告所不否認。顯然原審共同被告鄭志成於推銷上開口罩時，並未提出其他正式或較具有公信力之關於「C316 EN149 P1」口罩之產品名稱、產品使用說明書、功能說明書或其他關於口罩材質、規格、特性等相關書面說明，亦無廠商名稱、住址、服務電話等來源證明標示。是以，被告身為連鎖藥局之負責人，負責進銷諸多產品，對於決定進貨之產品相關資訊理當特別注意，尤以SARS疫情爆發，民眾需要防SARS口罩孔急時，更應確認其品質無訛。上開口罩之標示空白、來源不明，則被告焉有不懷疑上開口罩並不具有「EN149 P1」認證等級之效能之理？被告於向原審共同被告鄭志成購入口罩時，應已知悉該口罩未經「EN149」認證為P1等級，殆可認定。

３、再者，扣案之C316型口罩係以白色樹脂棉壓製成形，該等口罩質地輕薄、製作粗糙，外觀上並未經原廠標示、認證屬於歐盟EN149 P1等級之字樣，顯與一般市售較高等級之N95口罩罩杯厚實、做工細緻及罩杯上有認證標示不同。而被告所經營之連鎖藥局，亦有進貨N95口罩（見原審卷外放證物肆—四銷售數量統計表），是被告焉有不知前揭口罩並非EN149 P1認證等級口罩之理？況本案乃係由92年5月11日至合康連鎖藥局竹南店購買該口罩之民眾，檢舉該口罩係一般防塵口罩卻充當高價口罩販賣，有受理電話檢舉登記簿、法務部調查局苗栗縣調查站92年5月16日苗法字第09259901130號函、檢舉人所提出之口罩及發票在卷可佐（見92年度他字第199號卷第1、2頁以下、第11頁以下），而被告亦供承：其因民眾質疑口罩品質不佳，及消費者質疑口罩上的標示與所附說明書不符，始改以「C316 DUST MASKS」並降價販賣等語（見本院上訴字卷第159頁）。以一般民眾既可察覺該口罩乃一般防塵口罩，而非高價位之防SARS等級口罩，則身為連鎖藥局負責人之被告豈有不知之理？綜上所述，被告就明知為虛偽標記或其他表示之商品而販賣、詐欺取財部分，確與原審共同被告鄭志成間有犯意聯絡與行為分擔。

（三）包裝上開口罩之50個小紙盒外包裝上，其說明字樣，以英文記載：「防塵口罩」、「在家事、園藝、及裝潢工作中能防護無毒的粉塵」、「注意！無法防禦空氣中有毒或危險的污染物例如：油漆噴霧、刺激性煙霧、毒瓦斯、工業蒸汽」乙節，有扣案之小紙盒附卷可稽。而被告亦自承有看到該外包裝紙盒（見原審第1宗卷第121頁），由此亦足可證被告應知悉該口罩實為一般防塵口罩。被告雖於偵查中曾辯稱：其英文程度不好，致相信鄭志成所提供之文件云云（見92年度他字第199號卷第67頁）。惟依經驗法則，被告身為中華民國合格藥劑師，在藥學專業上之英文必有相當之程度，且被告於偵訊中曾稱：購買口罩時，其有問鄭志成該影印型錄上有活性碳，其稱活性碳在裡面，但已脫色云云（見92年度他字第199號卷第67頁）。由此可知，被告對於型錄上所標示之「active carbon」乃指活性碳既已明瞭，則其當可知悉外包裝上所載英文說明之意義。況且，被告於92年5月12日後，即將上開口罩改標示「C316 DUST MASKS」，並附上前述外包裝說明字樣影本，由此亦可推知，被告應知悉該英文說明之意義無訛。尤其被告坦承：鄭志成拿給其看一張護貝影印的型錄，稱上開口罩係C316型，型錄上有特別用筆圈起來寫meet（等同於）EN149，也有用筆畫箭頭說明等同於EN149 P1，其知道EN149 P1是可以防SARS的等級等語（見原審第1宗卷第120頁），足見被告於購入上開口罩時，確知悉「EN149 P1」之意義。又當原審共同被告鄭志成告知口罩係因工廠來不及標示「EN149 P1」時，被告係經問過原審共同被告鄭志成後，始自行刻製「EN149 P1」的章並蓋在口罩上，則被告倘若不知「EN149 P1」之意義，何需大費周章自行刻印及加蓋蓋章？從而，被告此部分之辯解，尚難採信。

（四）另被告辯稱：其本身在學校唸書，並未修過口罩相關知識，且藥劑師考試亦無關於口罩品質之類的科目，無法以肉眼方式辨別口罩之等級，且其係信任鄭志成所交付之相關資料，始為本案行為，並無詐欺及偽造文書云云。惟本案之主要爭點，在於被告是否知悉上開口罩僅係防塵口罩，並未經「EN149 P1」認證，而仍以「EN149 P1」名義高價對外販售。而此部分之判斷，就連鎖藥局負責進貨之負責人而言，可從產品製造廠商、販賣廠商、商品外觀及材質、商品標示說明等綜合研判，尤以前述外包裝上已載明上開口罩係防塵口罩等字樣，此均毋庸口罩之專門職業技術始能辨別。至鑑定證人陳春萬若未搭配產品外包裝、標示說明或與其他產品比較等，於單純判斷口罩之過濾防護之科學上效率，當然需靠專業機器鑑定始能判斷，此與被告是否懷疑、知悉該口罩並無「EN149 P1」認證，乃不同之二事。從而，此部分尚難為有利於被告之認定。

（五）證人鄭志成於原審審理時證稱：有同意甲○○可以自行刻「EN149 P1」之戳印等語（見原審第3宗卷第75頁），雖與其於偵查中否認有向被告稱可自行印製該標示云云（見92年度他字第199號卷第66頁）不符，惟證人鄭志成於偵查中之上開陳述，係第1次經調查站詢問並移送檢察官訊問時所供，其既係被告之上游供應商，甫被查獲時，其供述極有可能係出於推卸責任，而於原審審理時，其業經具結作證並接受被告詰問，其之證述應較為可信。惟被告縱經證人鄭志成同意自行刻印，但證人鄭志成並無同意被告自行刻「EN149 P1」戳印之權限，且依前所述，被告又明知「EN149 P1」之意義，被告自無法脫免偽造文書之刑責。且由上述證人鄭志成於原審審理時之證言，鄭志成已告知被告可自行刻「EN149 P1」之戳章，而被告嗣後亦委請不知情之刻印店人員刻印上開戳章，則被告與原審共同被告鄭志成間，除如前述，就明知為虛偽標記或其他表示之商品而販賣、詐欺取財罪有犯意聯絡外，另就行使偽造文書部分，亦有共同之犯意聯絡，而由被告為該行使偽造私文書之行為。

（六）被告於偵訊中雖供稱：其賣了上開口罩約一星期後，於92年5月11日時察覺該等口罩有疑問，才會改標示，並附上外包裝紙盒說明標示影本云云（見92年度他字第199號卷第58頁）；於調查站詢問時供稱：「…並經本公司蓋印『EN149 P1』字樣銷售3、4日，但後來經本公司上網查詢，對於前述『C316』型口罩有疑問，才改刻『C316 DUST MASKS』之印模章戳蓋在口罩上繼續銷售。」云云（見92年度他字第199號卷第51頁）。然而其於本院前審審理時另供明：其係經消費者質疑口罩上的型錄與實際上的品質不符後，才將「EN149 P1」，改成「C316 DUST MASKS」等語（見本院上訴字卷第159頁），顯然被告係因消費者察覺口罩上所蓋「EN149 P1」與所附說明「防塵口罩」彼此不符而提出質問後，被告始更改標示為「C316 DUST MASKS」，並非被告在被質疑前即主動更改。

（七）綜上所述，被告之辯解，實難採信，本案罪證明確，被告之上開犯行堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照：

１、刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之刑法第339條、第255條第2項之罪的法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑（另同時修正之施行之刑法施行法第1條之1，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較，二者規定適用之結果並無不同，且其性質屬於特別準據法，應予優先適用，是自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高法院96年度臺上字第1136、4185號判決意旨參照）。

２、被告於行為後，新修正刑法已刪除第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯。

３、綜合比較之結果：綜合比較刑法第33條第5款、第55條、第56條修正前後之結果，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

４、應為新舊法比較但無庸為綜合比較部分：被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元100元、200元、300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算一日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告（按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬前揭最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則所定，應綜其全部罪刑之結果而為比較之事項，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用）。

５、無庸為新舊法比較部分，併予敘明如下：按刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法有關共同正犯之規定固有修正，但對本案，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無有利或不利之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，此有最高法院95年度臺上字第5669號判決要旨可參，另依最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，應亦可得出相同之結論。

（二）按在口罩上標示「EN149 P1」文字者，依習慣表示該口罩經過歐盟標準EN149檢驗認證而具有P1等級之意，足以為表示口罩防護級數品質用意之證明，性質上屬於刑法第220條第1項準私文書之一種。是被告刻製印模章戳，在口罩上偽造印製「C316 EN149 P1」字樣，並提供內容不實之商品型錄，而加以販賣行使，使消費者誤信該口罩具有該等級之防護效能，而購買上開口罩，核被告所為，係犯刑法第255條第2項明知為虛偽標記或其他表示之商品而販賣罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第220條、第210條行使偽造私文書罪。

（三）被告偽造「EN149 P1」之準私文書於前開口罩上後，並加陳列販賣以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖欺騙他人，就商品之品質為虛偽標記後，販賣該虛偽標記之商品，虛偽標示之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告與原審共同被告鄭志成間，就上開詐欺取財罪、明知為虛偽標示之商品而販賣罪及行使偽造私文書罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之某刻印店人員刻製「C316 EN149 P1」之橡皮章戳2枚，及利用不知情之連鎖藥局店員販售本案之口罩，均為間接正犯。

（五）被告先後多次販賣虛偽標記之商品、詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定，皆從重論以一罪，並加重其刑。

（六）被告所犯詐欺取財罪、明知為虛偽標示之商品而販賣罪及行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

（七）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟⑴被告係經原審共同被告鄭志成告以可自行刻「EN149 P1」之戳章，已如上述，則被告與原審共同被告鄭志成間就行使偽造文書犯行，自屬共犯關係，原審判決認定原審共同被告鄭志成對於行使偽造私文書部分與被告並無共犯關係，自有違誤。⑵被告意圖欺騙他人，就商品之品質為虛偽標記後，販賣該虛偽標記之商品，其虛偽標示與販賣虛偽標示商品間係高、低度之吸收關係，原審認係牽連關係，尚有未合。⑶刑法第38條第1項第2款所列供犯罪所用或犯罪預備之物，依同法條第3項前段規定，以屬於犯罪行為人（修正前為犯人）者為限，得沒收之。從而沒收之物，是否屬於犯罪行為人所有，須於犯罪事實中為具體之記載，並於理由內說明其所憑之依據，方為適法。原審判決之犯罪事實雖已記載扣案如附表一所示橡皮戳章等物，為被告所有（見原判決第4頁第19至20行），理由內並謂「扣案如附表一編號1所示之物，為被告甲○○所有供偽造『C316 EN149 P1』準私文書所用之工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。扣案如附表一編號3、5、6所示之物，為被告甲○○所有，供被告甲○○詐欺取財犯行所用及犯罪預備之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收」云云（見原判決第14頁倒數第4至1行、第15頁第1至3行）。但被告於調查員詢問時已供稱：「（本站依法於92年5 月16日對合康連鎖藥局營運中心執行搜索，分別查扣印有『16』型號之防塵口罩、印有『C316 EN149 P1』等字樣之同型口罩及刻有『C316 EN149 P1』之印模章戳…請問你如何取得該等口罩？…）遭貴站查扣印有『C316』型號之防塵口罩，係本（合康）公司於今（92）年5月間向立陽有限公司鄭志成所購買…共購買1萬8千個『C316』型號口罩；該等口罩原來並未印有任何型號…本（合康）公司在主動標示商品型號的用意下，自行刻製印模章戳，在口罩上印製『C316 EN149 P1』…字樣。」（見92年度他字第199號卷第50頁），業已表示前開經調查站查扣之「C316 EN1 49P1」橡皮戳章、蓋有「C316 EN149 P1」戳印之口罩及C316型口罩，均屬「合康公司所有」，且與被告於本院審理時之供述相符，原判決未說明其屬於「被告所有」所憑之依據，即遽認係被告所有，予以諭知沒收，並嫌理由不備。⑷原審未及適用96年罪犯減刑條例減輕被告之宣告刑，亦有未洽。被告上訴以否認犯罪，及檢察官以原審量刑過輕云云，分別指摘原判決不當，但被告販賣虛偽標示之口罩僅約10日，時間不長，且於消費者反映品質與標示不符後、被告在其被查獲前，已更改其標示，並降低售價，原審判決科處被告有期徒刑7月，亦難謂過輕，被告及檢察官之上訴雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

（八）爰審酌被告見國內爆發SARS疫情及迅速蔓延，造成民眾對口罩需求之急迫殷切與恐慌，明知該型號口罩僅係防塵口罩，並非EN149 P1認證等級之口罩，非針對防護病毒功能而設計，民眾誤用反有造成危害之虞，竟圖一己之私利，罔顧民眾生命安全，以低階口罩混充高階口罩販售牟利，且被告犯後否認犯行，無坦承悔過之具體表現，但無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行良好，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

（九）被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，查被告本案犯行係在96年4月24日以前，所論以之行使偽造私文書罪犯之罪，非為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

（十）扣案如附表編號1所示之物，為供被告偽造「C316 EN149P1」準私文書所用之工具，另扣案如附表編號3、5、6所示之物，雖亦為被告詐欺取財犯行所用及犯罪預備之物，但上開4項物品，均非為被告所有，而係入帳於合康公司，屬合康公司所有之物品等情，據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第25頁背面、第37頁背面），參酌扣案之口罩係供合康公司連鎖藥局銷售，則其係以合康公司費用支出，而入帳於合康公司，屬於該公司所有之物，應屬符合一般社會常情，且與其於在調查站時之供述相符，被告此部分辯解應屬可採，是以並無積極證據可資證明係屬被告所有之物；至其餘扣案如附表編號2、4所示之物，亦無積極證據可資證明為被告所有之物，且並非供犯罪所用或犯罪預備之物，亦非違禁物或其他依法應沒收之物，均不為沒收之諭知，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另略以：被告除於92年5月3日起至5月11日止販賣前述虛偽標示「C316 EN149 P1」口罩外（即前述論罪科刑之部分），於同年5月12日起至同年5月16日止，因消費者反應該型號口罩品質不良，且售價昂貴，與品質顯不相當，甲○○警覺渠為前述不實標示有觸法之虞，遂修改「C316 EN149 P1」2枚橡皮章戳，均將「EN149 P1」等字樣割除，而僅保留「C316」字樣，另再自行刻製一枚「C316 DUST MASKS」之橡皮章戳，仍以前述相同手法於口罩表層蓋用章戳及個別封袋包裝後，將C316型號口罩降價以每個59元單價販售，總計截至5月16日經查獲時止，僅存剩尚未售出口罩6339個（其中6250個尚未完成蓋用口罩型號章戳及個別封袋包裝），所獲不法利益依售出口罩1萬2千個（包括前述論罪科刑部分之7644個）、平均每個售價69元及進銷差價34元計算，計獲取暴利共40萬8千元。因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

（二）經查：被告自93年5月12日起，因有消費者反應，即未販賣自行標示「C316 EN149 P1」之口罩，而將上開口罩改為「C316 DUST MASKS」之標示，並降價以每個59元販賣，且影印前述外包裝說明字樣作為說明。準此以觀，可知被告甲○○自92年5月12日起販賣之口罩，其口罩名稱、功能、標示、說明等，均與實際販賣之口罩商品相同，並無虛偽不實之情形，尚難執此遽論被告甲○○有何欺瞞消費者之詐欺取財之犯行。此外，檢察官亦未提出其他之證據及指出證明之方法，證明被告於92年5月12日以後販賣該防塵口罩時，有向消費者稱該口罩係「EN149 P1」認證等級可以防止SARS之欺騙行為，是則，被告被訴此部分之犯嫌，要屬不能證明，惟公訴意旨既認此部分與前述論罪科刑之部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。原審判決事實欄三、僅係敘述被查獲之經過及扣押之物品，並非認定此段期間被告之行為亦構成犯罪，此從原審判決理由欄四、㈧（即原審判決書第15、16頁）可知。檢察官以被告於92年5月12日起至同年5月16日止販賣「C316 DUST MASKS」標示之口罩，如構成刑法第255條第1、2項之罪，為何又認定不構成詐欺取財罪，原審判決理由顯屬矛盾云云，指摘原審判決不當，此部分之上訴，尚有誤會，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項、第28條、第216條、第220條、第210條、第255條第2項、第339條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰緩提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。