臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第92號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　99年度上訴字第92號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

廖志堯 律師

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第2號中華民國98年10月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○（綽號：黑狗）前曾有公共危險、妨害自由等前科，又於①民國81年6月8日，因殺人未遂案件，經臺灣新竹地方法院以81年度訴字第38號判處有期徒刑 7年，上訴後經臺灣高等法院於81年 8月25日以81年度上訴字第3404號判決駁回上訴，再經上訴後由最高法院於82年 1月14日以82年度台上字第190號判決駁回上訴而確定，經送監執行於85年2月23日因縮短刑期假釋付保護管束出監； ②復於假釋期間之87年5月18日，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第115號判決判處應執行有期徒刑4年4月 （肅清煙毒條例3年10月、槍砲彈藥刀械管制條例7月，二罪併定）；③另於88年12月16日，再因恐嚇案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度易字第966號判決判處有期徒刑5月確定，上開②、③所示之確定判決，則於89年 6月15日經臺灣苗栗地方法院以89年度聲字第 429號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑4年8月，於入監執行後，再與先前所犯①所示之殺人未遂罪所處之刑 ，假釋撤銷後所餘殘刑3年2月1日接續執行，並於94年12月29日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至96年1月5日始因假釋付保護管束期滿且未經撤銷假釋，而視為執行完畢。

二、己○○明知具殺傷力之制式手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得持有之，竟與其友人彭金堂（業已於86年6月12日死亡） 共同基於持有制式槍枝及子彈之犯意聯絡，於85年底某日，收受彭金堂所交付具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個） ，暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈53顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計55顆，如彭金堂需使用時，即向負責持有保管之己○○取用，自斯時起，未經許可而與彭金堂共同持有上開具殺傷力之制式手槍及子彈，己○○並將之藏放在其位於苗栗縣竹南鎮崎頂里 3鄰青草27之13號住處對面啤酒場旁菜園之工寮內。嗣彭金堂於86年 6月12日死亡後，即由其獨自繼續持有上開具殺傷力之制式半自動手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個） ，暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈53顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈2顆，共計55顆。

三、己○○與戊○○（綽號：榴槤，業經原審判決確定）經常往來而熟識，渠等並認識乙○○、馮明俊 2人。緣於98年3月3日晚上11時許，乙○○因懷疑遭蔡志明（綽號：小朋友）跟蹤，乃與馮明俊、戊○○聯絡，並要求戊○○聯繫己○○，欲向己○○借用槍枝，於次日（即4日）凌晨0時許，乙○○與馮明俊、戊○○會合後，分別由戊○○駕駛車牌號碼6122-RZ號自用小客車，乙○○、馮明俊則駕駛車牌號碼0770-UZ號自用小客車， 至己○○位於苗栗縣竹南鎮○市路○段282號1樓及1樓之1之租屋處商借槍枝、子彈， 惟未獲己○○應允；商討過程中，適潘昇男（綽號：土狗）以電話與乙○○聯繫，邀約乙○○前往苗栗縣後龍鎮灣寶里3鄰渡船頭27之1號方進興所經營之「嘉勤紙業股份有限公司」（下稱：嘉勤紙廠）談判其所積欠之債務問題。乙○○即與馮明俊駕駛上開車牌號碼0770-UZ號自用小客車應邀前往 「嘉勤紙廠」，而己○○亦取出其所持有之上開口徑九MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，彈匣內並裝有隨機選取具殺傷力之口徑九MM制式子彈 7顆），將之插放在腰間，並攜帶以襪子包裹之 4顆具殺傷力之口徑九MM制式子彈於長褲口袋內【亦係隨機選取，其餘具殺傷力之口徑九MM制式子彈42顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆（共計44顆），則仍續放置在苗栗縣竹南鎮○市路○段282號1樓及1樓之1租屋處之包包內】，搭乘戊○○所駕駛之車牌號碼6122-RZ號自用小客車， 跟隨乙○○、馮明俊一同前往「嘉勤紙廠」（此時乙○○、馮明俊、戊○○ 3人雖均知悉己○○攜帶上開槍彈於身上，惟乙○○、馮明俊、戊○○3人並未實際持有槍彈，亦無支配力）。

四、於98年 3月4日凌晨1時許，乙○○、馮明俊所駕駛之自小客車先進入「嘉勤紙廠」內，而戊○○、己○○因路況不熟，渠 2人所駕駛之自小客車，稍後始進入該紙廠，因而將車輛暫停放於紙廠門口旁（即先停放在臨西濱的路口斜坡進去一道鐵門內），後因有六、七台不詳車牌號碼之自小客車將臨西濱之出口大門整個圍起來，己○○即叫戊○○倒車開到紙廠內較後方位置，斯時，乙○○、馮明俊已在該紙廠右側辦公室與潘昇男及與隨同潘昇男到達之十數人（正確人數不詳，其內包括廖信雄、甲○○、蔡志明等人，另在臨西濱的路口大門外尚有六、七台不詳車牌號碼之自小客車，將臨西濱之出口大門整個圍起來，該處亦留有人數不詳之數人）談判，不久，己○○發現乙○○疑似遭潘昇男、廖信雄等人強行押出辦公室（期間乙○○並有與廖信雄發生口角爭吵），並朝乙○○駕駛之車牌號碼0770 -UZ號自用小客車方向前進，行進間乙○○突然掙脫箝制，並急速跑向己○○，對己○○大喊：「大仔，東西給我（台語）」，己○○見狀，旋即取出腰間所攜帶具殺傷力之槍彈，並打開保險先對空鳴槍射擊3發子彈以為嚇阻， 在場之潘昇男等人（包括在臨西濱的路口大門外等候之數人）聽聞槍聲後，因心生畏懼而四處逃散（己○○此部分所涉恐嚇危害安全犯行，未經檢察官提起公訴），己○○、戊○○、乙○○、馮明俊等人，亦隨後追趕，己○○於行經紙廠右側辦公室前時，明知辦公室外前方有數人，可預見如持槍朝該方向射擊，將可能擊中該處站立之人員，而導致射擊他人致死亡之結果，己○○竟仍基於縱因而致人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，持上開具殺傷力之口徑九MM之制式半自動手槍，擊發口徑九MM制式子彈往辦公室方向射擊 1發子彈，因而擊中甲○○之左大腿，致甲○○受有左側大腿撕裂傷之傷害，甲○○受傷後隨即躲入紙廠右側辦公室左方之小客廳沙發旁（於躲藏中造成右側胸部挫傷）；己○○、乙○○、戊○○、馮明俊等人仍持續追趕逃散之人群至該紙廠大門口，己○○再持槍射擊 1發子彈恐嚇在場之不特定人，使渠等逃散不敢靠近後， 己○○等4人先後欲返回紙廠內之停車處駕車離開，迨己○○於經過紙廠內右側辦公室前時，適有廖信雄自辦公室出來，兩人相遇後，廖信雄見狀即欲趨前搶下己○○所持之槍枝，詎己○○明知手持已開保險子彈亦已上膛具殺傷力之口徑九MM之制式半自動手槍，其食指已置於槍枝扳機上，該持槍之動作極易因突發之狀況而順勢按押扳機，致擊發該已上膛之槍枝，而擊中他人造成死亡，竟另基於縱使廖信雄遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，於廖信雄試圖靠近欲搶取己○○手中槍枝時，己○○在距離廖信雄約1公尺（即100公分）以上之距離處，猶壓扣該槍枝扳機而擊發子彈，該發子彈即由廖信雄左手臂擦過，且因廖信雄手臂稍微彎曲，而由左季肋部射入體內，以往右略往後略往下之方向行進，最後彈頭嵌在右後側腹壁皮下。己○○開槍後見狀事態已擴大，隨即由乙○○駕駛車牌號碼0770 -UZ號之自用小客車搭載己○○、馮明俊，戊○○則駕駛車牌號碼6122- RZ號自用小客車逃離現場。待己○○等人離開後，蔡志明返回紙廠查看，發現廖信雄、甲○○2人中彈，隨即駕車將2人送往苗栗縣頭份鎮「財團法人為恭紀念醫院」（下稱：為恭醫院）急救，惟廖信雄因左手臂槍傷（1×5公分）、腹部槍傷合併十二指腸、胰臟、右側腎臟破裂、腹腔出血及出血性休克等傷勢，經救治後，仍於98年 3月5日下午5時55分因傷重不治而死亡；甲○○則經救治後，始倖免於死亡，而未得逞。

五、己○○、戊○○、乙○○、馮明俊等人離開「嘉勤紙廠」後，隨即前往新竹市○○路「笑傲江湖KTV 」旁之當舖附近會面商討善後（期間己○○即先行返回苗栗縣竹南鎮○市路○段282號1樓及1樓之1租屋處，將所持有之其餘具殺傷力之口徑九MM制式子彈42顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆共計44顆，一併取走帶出放在包包內），乙○○表示事情因伊而起，願擔起上開罪責而取走己○○所持有之具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）， 暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆（共計49顆），乙○○即自斯時起與己○○ 2人共同基於持有制式槍枝及子彈之犯意聯絡，共同持有上開槍彈（乙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，現由檢察官另案偵辦中），戊○○亦恐遭警查緝而將其所駕駛之車牌號碼6122 -RZ號自用小客車交予馮俊明使用並藏放，惟嗣後因乙○○得知廖信雄業已不治死亡，乃於98年3月6日與己○○會面時向己○○表示不願意扛罪，並告知已將上開槍彈藏放在車牌號碼6122- RZ號自用小客車後車廂，己○○遂約戊○○聯繫馮明俊（無證據足以證明馮明俊知悉車內放有上開槍彈）詢問車牌號碼6122- RZ號自用小客車之停放地點，戊○○於拿取鑰匙並詢問車輛藏放地點，約於1、2日後，己○○即與戊○○前往車輛放置地點，己○○承前持有制式槍枝及子彈之犯意，自後車廂內取出上開槍彈後繼續持有之。其後，己○○及戊○○則各自躲藏，迨至98年4月2日，己○○透過不知情之友人林容世承租坐落新竹市香山區○○○路246號房屋後 ，己○○、戊○○ 2人始共同藏匿於該處。藏匿期間，戊○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，竟與己○○共同基於持有槍彈之犯意聯絡，每當己○○駕駛車牌號碼5P-9333號自用小客車 （向不知情之友人林容世借用）與戊○○外出時， 己○○即將具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）， 暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆（共計49顆）放在包包內交予戊○○持有保管，並由戊○○置放在車內副駕駛座坐椅腳踏板處，待下車時再交由己○○，而以此方式，與己○○共同持有具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣 1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（共計49顆）。迄於98年4月16日晚間8時30分許， 警方循線得知己○○、戊○○在新竹地區之藏匿處所， 而在新竹市香山區○○○路246號附近埋伏拘提（係由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發之拘票）己○○，嗣發現己○○與戊○○駕車自外返回租屋處，並將車輛停放在上址租屋處之對面時，即趨前拘提，詎己○○、戊○○ 2人竟加速駛離，隨即棄車逃逸，經警追緝並對己○○所開車牌號碼5P-9333號自用小客車開槍射擊示警後 ，己○○、戊○○ 2人隨即棄車逃逸，警員仍持續追緝，始制伏己○○、戊○○ 2人，並在戊○○逃逸路線之農路上，發現戊○○逃逸時因跌到而掉落之具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（共計49顆）等物。

六、案經甲○○、廖信雄之父丁○○告訴及由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動簽分，並指揮內政部警政署刑事局、苗栗縣警察局及苗栗縣警察局竹南分局偵查後起訴。

理由

壹、本案應先予說明部分：

一、本件死者廖信雄究係在何距離遭被告己○○開槍射擊，檢察官於起訴書犯罪事實欄一；及原審判決於犯罪事實欄四內分別記載為：「--；己○○於欲返回停車處經過右側辦公室前時，適有廖信雄自辦公室出來，兩人相遇後，即發生肢體扭打，己○○明知手中持槍彈並以食指置於槍枝扳機上，隨時均能擊發子彈，而於廖信雄欲拉取其手中之槍枝時，且在兩人肢體相接極近距離間，仍不違其本意，壓扣該槍枝之扳機而射擊 1發子彈，致子彈先造成廖信雄左手臂擦過傷，因廖信雄手臂稍微彎曲，而子彈由左季肋部進入體內，以往右略往後再往下之方向行進，子彈最後卡在右後側腹壁皮下，造成廖信雄受有出血性休克、腹部槍傷合併十二指腸、胰臟及右側腎臟破裂及腹腔出血及左手臂槍傷（1×5公分）等傷害」；及「--適有廖信雄自辦公室出來，兩人相遇後，發生肢體扭打，詎己○○明知手持已上膛之制式槍枝，且食指置於槍枝扳機上，該持槍之動作極易因突發之狀況而順勢按押扳機，致擊發該已上膛之槍枝，可能擊中週遭人員而造成死亡，竟基於縱使廖信雄遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，於廖信雄近距離拉取己○○手中槍枝時，壓扣該槍枝扳機而擊發，該發子彈由廖信雄左手臂擦過，且因廖信雄手臂稍微彎曲，而自左季肋部射入體內，以往右略往後再往下之方向行進，最後嵌在右後側腹壁皮下。--」等語，惟由卷附之法務部法醫研究所於98年5月8日以法醫理字第0980001424號函所檢附之解剖報告書及鑑定報告書，其在解剖報告書三、解剖研判經過（二）記載有：外傷證據：６、未見煙暈。復於鑑定報告書七、死亡經過研判（二）研判一槍，先造成左手臂擦過傷，稍微彎曲由左季肋部進入，往右略往後略往下之方向，子彈卡在右後側腹壁皮下，遠距（１００公分以上）。依上開法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書所述關鍵內容可知，死者廖信雄在槍口外傷部位並無煙暈，進而研判係遠距（１００公分以上）槍傷，此與檢察官起訴書及原審判決所認均有不同，而所謂「遠距離槍傷之定義為：入口槍傷沒有任何火藥殘跡或是火藥紋圖的槍傷，若以手槍言，其槍口與目標物的距離會因子彈所充填火藥種類不同而有差異。一般而言，若充填片狀火藥時，則與目標物距離為六十公分（二十四英吋）以上；若是以球狀火藥充填時，則與目標物相距一０五公分（四十二英吋）以上。」是以在法醫實務上，本件既研判為遠距（１００公分以上）槍傷（即在死者廖信雄外傷處並未發現有火藥殘跡之煙暈），故被害人廖信雄所受之前揭槍傷，自非如起訴書及原審判決所認係「相接極近距離間」、「近距離」槍傷所造成，此部分起訴書及原審判決所認尚與解剖所得證據不符，應先予指出。

二、又死者廖信雄身體所受之傷害，不論依卷附之由為恭醫院所出具之診斷證明書（見偵查卷第127頁）； 抑或係上開法務部法醫研究所於98年5月8日以法醫理字第0980001424號函所檢附之解剖報告書及鑑定報告書，其內容均無記載死者廖信雄在身體背部、頭部、四肢等處，除受有致死槍傷以外之其他傷痕（如紅腫、瘀血、擦挫傷等），顯見被告己○○所辯稱其與廖信雄間曾有發生肢體扭打；及乙○○有持球棒毆打廖信雄背部等詞，要皆與死者廖信雄之為恭醫院診斷證明書及法務部法醫研究所於98年5月8日以法醫理字第0980001424號函所檢附之解剖報告書及鑑定報告書內容不符，此亦應併予指明。

貳、有關於證據能力部分：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照 ）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參見）。 本件被告己○○及其選任辯護人對於本案證據能力部分主張：警訊筆錄無證據能力，偵訊若有具結則無意見，書證的部分無意見（見本院99年3月8日準備程序筆錄）。經查：

一、證人甲○○、蔡志明、方進興、ＪＡＮＪＥＥＮ ＰＨＩＰＨＡＴ、丁○○、戊○○、林容世、孫慧瑛、林麗珠、潘昇男等人之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告己○○及其選任辯護人於本院準備程序中亦表明此部分有關證人甲○○、蔡志明、方進興、ＪＡＮＪＥＥＮ ＰＨＩＰＨＡＴ、丁○○、戊○○、林容世、孫慧瑛、林麗珠、潘昇男等人之警詢筆錄無證據能力，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定， 證人甲○○、蔡志明、方進興、ＪＡＮＪＥＥＮ ＰＨＩＰＨＡＴ、丁○○、戊○○、林容世、孫慧瑛、林麗珠、潘昇男等人於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。

二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯戊○○、證人即共犯乙○○於本院審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告己○○及其選任辯護人之對質詰問權及詰問權，本院認以證人戊○○、乙○○於本院審理時之證述作為證據為適當。

三、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定： 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力 （最高法院98年度臺上字第949號判決意旨參見）。本件證人甲○○、蔡志明、方進興、戊○○、林容世、潘昇男等人於檢察官偵訊時（指已經具結者）所為之陳述，本院審酌證人甲○○、蔡志明、方進興、戊○○、林容世、潘昇男等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人甲○○、蔡志明、方進興、戊○○、林容世、潘昇男等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告己○○及其選任辯護人於本院審理時均未具體提出、主張任何可供證明證人甲○○、蔡志明、方進興、戊○○、林容世、潘昇男等人於檢察官偵訊時（指已經具結者）所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人甲○○、蔡志明、方進興、戊○○、林容世、潘昇男等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。

四、卷附之刑案現場照片、扣案物品照片、槍傷處照片、相驗、解剖照片、現場勘察照片、監視器錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故照相中及監視器錄影光碟畫面與光碟翻拍相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之刑案現場照片、扣案物品照片、槍傷處照片、相驗、解剖照片、現場勘察照片、監視器錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等既係透過攝影機、相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告己○○及其選任辯護人對於卷內所附之上揭照片、監視器錄影光碟及錄影光碟翻拍照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。

五、如犯罪事實欄所示扣案之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個） 及口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆（共計49顆）等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告己○○及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

六、臺灣苗栗地方法院檢察署相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書，分別係該署、所執行屍體相驗、解剖鑑定公務所出具之書面鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告， 依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），自得為證據。

七、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之制式半自動手槍及子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。

八、卷附之苗栗縣警察局指紋鑑驗報告書，亦係該局執行指紋鑑定公務所出具之書面鑑定報告， 依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定， 復審酌該指紋鑑定報告係由專業人員本於其專業知識及儀器所作成，且該指紋鑑驗報告書內已具體載明鑑驗方法（即指紋特徵點比對法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，又上開指紋鑑驗報告書與本案之犯罪事實亦具有關聯性，是可認上開指紋鑑驗報告書當具有證據能力。

九、本案卷內所附之被害人廖信雄、甲○○ 2人由為恭醫院及大千綜合醫院所分別出具之診斷證明書等文書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、被告己○○及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，與上開診斷證明書乃醫院醫師本於專業知識所作成，復具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，且對本案被告己○○被訴殺人及殺人未遂之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認應有證據能力。

十、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五、六、七、八、九所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告己○○及其選任辯護人表示意見。當事人及被告己○○之選任辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告己○○及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

十一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告己○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

叁：有關於認定犯罪事實部分：

一、未經許可持有槍彈部分：

⑴被告己○○對於其自85年底某日收受已死亡之友人彭金堂所交付具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈53顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計55顆，並與彭金堂共同持有，惟於86年 6月12日彭金堂死亡後，即獨自持有上開具殺傷力之制式半自動手槍及子彈 ，嗣於98年3月4日槍擊案發生後 ，被告己○○因乙○○願扛起罪責而將上開槍彈（扣除已擊發之 6顆制式子彈）交予乙○○持有，復因乙○○反悔，而取回上開槍彈，並自98年4月2日起與戊○○共同持有之事實，業據被告己○○於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱 （見98年度偵字第2250號卷第171-174頁、原審卷㈠第40-46、212-215頁、 原審卷㈡第55-56頁及本院卷），並經證人即持有槍彈之共犯戊○○、乙○○分別於檢察官偵查中（見偵查卷第168頁） 及本院審理時（見本院99年3月16日審判筆錄）結證屬實。

⑵再被告己○○、戊○○於98年 4月16日為警查獲時所扣得之手槍1支（含彈匣1個）及子彈49顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果，認 ：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）， 認係口徑9MM制式半自動手槍，為菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型，槍號遭重複打印，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為1001?37（?因磨滅過深，無法重現），槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈49顆，鑑定情形如下：㈠ 1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8MM金屬彈頭而成， 經試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8MM金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢47顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣16顆試射， 可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年5月11日刑鑑字第0980052963鑑驗書1份附卷足憑。是被告己○○所持有之槍彈確屬具殺傷力之制式半自動手槍及具殺傷力之子彈之事實，堪予認定。

⑶綜上事證，堪認被告己○○前揭持有制式半自動手槍及具殺傷力子彈之自白核與事實相符，足以採信，被告己○○此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行至堪認定。

二、殺人未遂、既遂部分：訊據被告己○○固坦承有於上開時、地持有前述制式半自動手槍1枝及子彈，朝辦公室方向射擊1槍，致甲○○左大腿中彈， 而受有左側大腿撕裂傷之傷害；及廖信雄確實遭射擊1發子彈，子彈由廖信雄左手臂擦過，自左季肋部射入體內，卡在右後側腹壁皮下，經送醫後不治死亡之事實，惟均矢口否認有何殺人之犯意及行為，並辯稱：伊沒有殺害他人的意思，不然不會先對空鳴槍，伊走到紙廠辦公室大門時，離門差不多2、3公尺，對方有4、5個人拿東西走出來跟我相遇，伊側身朝地上開槍，不是要朝人開槍，伊不知道甲○○如何受傷，伊到西濱公路時，對方很多人圍過來，伊才又對空鳴槍，伊要回去車上的時候，在辦公室大門前遇到廖信雄，廖信雄是忽然間伸手搶伊的手槍，因搶槍而發生扭打，不知道如何扣到扳機，伊目的係要嚇阻他們，並無殺人之故意云云。被告己○○之選任辯護人則為其辯護略稱：被告己○○與甲○○、廖信雄 2人本不相識，亦無任何利害關係、仇怨嫌隙，衡情被告己○○應無遽對其 2人萌生殺人之不確定故意之理；又被告己○○係因乙○○遭挾持突然奔向被告己○○而遭眾人追擊，被告己○○先對空鳴槍示警，並往西濱公路方向追出時，突見甲○○與一群不詳姓名之人自辦公室衝出，雙方當時距離已近，果被告己○○有殺人故意，朝該等人群上半身面積較大方向射擊，即可令人受有重傷，無僅擊發1顆子彈之理， 甲○○亦無僅有左大腿中彈，被告己○○於案發當時既係朝地上開槍，顯無故意持槍朝甲○○殺害或傷害之意思，被告所辯無殺害甲○○之犯意，及無縱使不慎殺死甲○○亦不違背其本意之意思，既非無據。至被告己○○持扣案制式手槍朝地面射擊制式子彈 1顆，理應注意可能發生跳彈、反彈等情況，而誤擊他人造成受傷甚至死亡之情形，且依當時情狀並非完全不能注意，詎疏未注意及此，致造成子彈擊中甲○○之左大腿，被告己○○自仍有過失，且被害人甲○○之傷勢既係被告己○○之過失行為所引起，二者間顯具有相當因果關係，被告己○○此部分過失傷害之犯行固堪認定，惟被告己○○業與甲○○達成和解，賠償6萬6千元，且被害人甲○○亦於第一時間即已具狀撤回告訴在案，則此部分依法應係諭知公訴不受理之判決。又廖信雄係因與被告己○○槍奪槍枝之際，因廖信雄較被告己○○高壯，遭廖信雄壓制，持槍之右手本能想抓住東西而誤扣扳機，並非故意擊發，被告己○○並無致人於死之犯意。事發當時被告己○○所持有之扣案手槍扳機開關雖已被打開，且被告手指又放置在扳機上，只要扣扳機即可發射，而為被告己○○所可預見，但被告自警訊迄偵審中，始終否認有殺害廖信雄之犯意，或即使不慎殺死廖信雄亦不違背其本意之意念。而本件從被告己○○當時在場開槍之經過歷程來看，其在此之前既先有對空鳴槍射擊3發，在辦公室前朝地上射擊1發，在工廠門口朝西濱公路對空射擊 1發等情，在在均可顯示被告己○○當時並無任何積極朝人身體要害開槍之舉。況被告己○○當天如有殺人之未必故意 ，僅須輕易朝對方在場之2、30人擇一或部分之人為之即可！故本件應係被告己○○持扣案手槍對空鳴槍等行為後，理應注意有遭對之人搶槍之可能，且應注意其所持有之手槍內有已上膛之子彈並已拉開手槍之保險，處於得隨時擊發之狀態。若有人與之搶槍，可能因雙方拉扯手槍之振動力過大而走火使子彈射出擊中造成死亡，而依當時情狀，並非完全不能注意之情事，然疏未注意及此，於廖信雄上前與之拉扯搶槍之際，因雙方拉扯之振動力過大等而走火擊發子彈 1顆，該子彈遂由廖信雄左手臂擦過，自左季肋部射入體內，造成出血性休克死亡，被告己○○自有過失致人於死之犯行，亦堪認定等語。經查：乙○○於上揭時、地前往被告己○○租屋處，欲向被告己○○借用槍枝，惟遭被告己○○拒絕，嗣因接獲潘昇男邀約談判債務，而與馮明俊、戊○○、己○○分乘 2部轎車前往「嘉勤紙廠」，後因乙○○疑遭潘昇男等人強押離開，乙○○向被告己○○大喊：「大仔，東西給我」，被告己○○見狀後取出腰間之槍彈，先對空鳴槍 3發子彈，朝辦公室方向射擊 1發子彈，使甲○○中彈受傷，在紙廠大門西濱公路時射擊1發，復對廖信雄射擊1發，造成廖信雄則因槍傷而不治死亡等事實，業據被告己○○於偵查、原審羈押訊問時、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告戊○○於偵查中；證人甲○○、馮明俊於原審審理時所為之證述大致相符（見98年度偵字第2250號卷第169-171頁、原審卷第129-132、156-163、185-186頁），且有臺灣苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄、警製現場相關位置圖 1紙、現場勘查照片18張、採證及受傷照片18張、為恭醫院診斷證明書、大千綜合醫院診斷證明書 、苗栗縣警察局98年4月17日指紋鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局98年5月11日刑鑑字第0980052963號鑑驗書及相關槍彈照片 、內政部警政署刑事警察局98年 7月29日刑鑑字第0980102937號函在卷可稽（見98年度相字第117號卷第4頁、 98年度他字第207號卷第25-26、34-40、65-69、76-80頁、98年度偵字第2250號卷第257 -261頁、原審卷第114頁），復有扣案之制式半自動手槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之制式子彈47顆及非制式子彈2顆；暨現場監視畫面光碟 1片可資佐證。又被害人甲○○確因左大腿中彈而受有左側大腿撕裂傷之傷害，而被害人廖信雄亦因遭被告己○○持槍射擊而傷重不治死亡等事實，亦經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官督同法醫師、檢驗員解剖相驗屬實，製有解剖筆錄、相驗屍體證明書（98年度相字第1170號卷第23、25頁），並有法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、相驗照片及被害人廖信雄為恭醫院診斷證明書、被害人甲○○大千醫院診斷證明書等件在卷可參（98年度相字第1170號卷第29-47、52-59頁、98年度他字第207號卷第25-26頁），是此部分之事實應堪認定信。按刑法第13條第1項明定： 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。 同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然被害人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重之程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為認定殺人犯意有無之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執兇器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。又本件被告己○○犯案時所持用之扣案制式手槍暨其內裝填之口徑9MM之制式子彈，威力強大， 可輕易取人性命，以被告己○○之年齡、生活經驗及智識程度，當知之甚詳。且由被告己○○在本案事發之全部過程觀之，被告己○○顯知對空鳴槍與非對空鳴槍之平行射擊之不同，及其可能引發之結果，而被告己○○於偵查、原審及本院審理時均供承：伊對空鳴槍後，從紙廠的最後面，往大門西濱公路方向跑，經過紙廠辦公室大門時，看到4、5人拿球棒，伊持槍之右手往身體左側辦公室方向地上打 1槍，當時距離很近，伊從西濱跑回紙廠內經過辦公室時，廖信雄跑出來好像要搶槍，當時伊右手持槍，且食指仍在扳機上，結果發生拉扯，槍就擊發了云云（見98年度偵字第2250號卷第177、265頁、原審卷第40頁及本院卷），依其所述情節，其明知有4、5人從辦公室內衝出，且與其距離甚近，其以具殺傷力之制式槍枝朝該方向射擊，在距離甚近之情況下，縱未精確瞄準，而係朝地面開槍，子彈亦可能於擊發後產生跳彈、貫穿後再反彈等無法預期之各種情況，致該處之人員可能發生死亡結果，上開情形當為被告己○○所能預見，況被告己○○嗣後所辯伊係朝地面射擊 1發乙節，並無積極證據足以證明，亦僅係其一人片面之詞，尚非可逕予採信。經勾稽被告己○○於98年 4月17日檢察官偵訊時係自白稱：「----接著乙○○逃脫跑向我的方向，大聲叫，『老大，東西給我』（台語），因為當時我與他約距離10公尺，所以不可能將東西丟給他，所以我即對空鳴槍3-4槍， 一群人就跑開，我與乙○○就往他們的方向追過去，到辦公室前時，還有一群人跑出來， 應該有4-5人以上，我又向著辦公室的方向開一槍，他們又往裡面跑，我沒有進入辦公室，即轉到門口又往西濱的方向開一槍。」等語（見偵查卷第173頁），再參酌以證人甲○○於98年 3月6日檢察官偵訊時結證所稱：「當時從車子處往我們這邊射」等詞（見相驗卷第8頁）， 足認被告己○○當時並非側身朝地上開槍，致使子彈反彈，實係平行朝甲○○所站之方向開槍射擊無誤。被告己○○明知有4、5人從辦公室內衝出，且與其距離甚近，其猶以具殺傷力之制式手槍朝該方向射擊，並致甲○○中彈受傷，雖被告己○○與被害人甲○○間並無深仇大恨，固難認其持槍射擊時有將甲○○射殺之確定故意，然綜依上開客觀情狀判斷，被告己○○內心確有即使擊中他人造成死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。再被害人廖信雄確係遭被告己○○持制式半自動手槍擊斃乙節，已如前述，而被告己○○明知其所持制式半自動手槍威力甚強，其持槍對廖信雄射擊，即可能擊中被害人廖信雄，致生死亡之結果。而本件死者廖信雄究係在何距離遭被告己○○開槍射擊，依法務部法醫研究所於98年5月8日以法醫理字第0980001424號函所檢附之解剖報告書及鑑定報告書，其在解剖報告書三、解剖研判經過（二）記載有：外傷證據：６、未見煙暈。復於鑑定報告書七、死亡經過研判（二）研判一槍，先造成左手臂擦過傷，稍微彎曲由左季肋部進入，往右略往後略往下之方向，子彈卡在右後側腹壁皮下，遠距（１００公分以上）。由上開法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書所述關鍵內容可知，死者在外傷部位並無煙暈，進而研判係遠距（１００公分以上）槍傷，本件既經研判為遠距（１００公分以上）槍傷（即在死者廖信雄外傷處並未發現有火藥殘跡之煙暈），故被害人廖信雄所受之前揭槍傷，自非如起訴書及原審判決所認係「相接極近距離間」、「近距離」槍傷所造成無誤，是以被告己○○上開所辯：伊要回去車上的時候，在辦公室大門前遇到廖信雄，廖信雄是忽然間伸手搶伊的手槍，因搶槍而發生扭打，在拉扯中槍枝走火才打到廖信雄乙節，要無可採。況且，依被害人廖信雄身長183公分， 體型、營養狀況佳，較被告己○○高壯等情以觀，其 2人果若有發生拉扯搶槍，被害人廖信雄本能上會防止槍口朝向自己，而其體型上又較占優勢，倘確係被告己○○於拉扯過程中無意間碰觸到槍枝扳機致子彈擊發，衡情該子彈射中被害人廖信雄左側腹部之機率甚小，益見被告己○○並非在拉扯過程中無意間碰觸到槍枝扳機而致子彈擊發。綜上縱被告己○○與被害人廖信雄素不相識，然其前開持具殺傷力之半自動手槍射擊之行為，顯有不顧被害人廖信雄死活之意；亦即被害人廖信雄縱因此而死亡亦不違背其本意，是其主觀上具有不確定殺人犯意，要堪認定。復參以被告己○○明知乙○○係受潘昇男之邀，欲前往「嘉勤紙廠」談判所積欠之債務問題，此次會面之原因已非單純，其又自承怕被攻擊而攜帶制式槍彈與乙○○、馮明俊、戊○○等人前往，且除槍枝彈匣內之7發子彈外，其另攜帶4顆制式子彈，顯見其主觀上已預見談判過程可能發生爭端，有開槍的可能，其攜帶槍枝之目的，已有可議。其復於乙○○喊叫後隨即掏槍對空接續射擊 3槍，倘被告己○○僅意在威嚇對方，其對空鳴槍後，應足以達其目的，何須再將槍口朝有人所在之方向射擊？足徵被告己○○所辯：其攜槍僅係要嚇阻，並無傷人之意云云，同亦無可採信。綜上所述，被告己○○前開辯解，顯均係事後避重就輕之詞，委無足採。其上開殺人未遂、殺人既遂犯行，事證已臻明確，均洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯出借槍彈罪，二罪間固應數罪併罰。但所謂之出借，必須行為人有出借之意思，將槍彈交付予借用人之謂；而所謂之持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，似屬共同持有，並非出借（最高法院九十五年度臺上字第一三一八號判決意旨參照）。故核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及刑法第271條第1項之殺人既遂罪。被告己○○以一行為同時持有制式半自動手槍及具殺傷力之子彈，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪。被告己○○與彭金堂間，就上開自85年底某日起至86年 6月12日（即彭金堂死亡之日）間，持有具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈53顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計55顆之犯行；被告己○○與乙○○ 2人間，就於98年3月4日本案發生後【即自前往新竹市○○路 「笑傲江湖KTV」旁之當舖附近會面商討善後，乙○○表示事情因伊而起，願擔起上開罪責而取走被告己○○所持有具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆（共計49顆）之時】至被告己○○取回時止，持有具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣 1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計49顆之犯行；被告己○○與戊○○間，就自98年4月2日起至98年 4月16日止，持有具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計49顆之犯行，均各有共同犯意聯絡及行為分擔，各皆為共同正犯。另按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。 次按繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字第73 3號判例意旨參照）。故而，被告己○○開始持有扣案之具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈53顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計55顆等物之時間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布施行前；亦在94年2月2日修正公布之刑法施行（95年7月1日）前，然其持有之行為繼續至98年 4月16日始遭警查獲，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例、刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用86年11月24日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7月1日開始施行之修正後刑法之規定予以論處，而無新舊法比較適用之問題，併予指明。又被告己○○所犯未經許可持有制式手槍罪；與殺人既遂、殺人未遂罪 3罪之間，犯意各別，罪名互異，自應予分論併罰。被告己○○就被害人甲○○部分，已著手於殺人犯行之實施，惟未生被害人死亡結果，其犯罪行為尚屬未遂（為障礙未遂）， 此部分爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告己○○前曾於①81年6月8日，因殺人未遂案件，經臺灣新竹地方法院以81年度訴字第38號判處有期徒刑7年，上訴後經臺灣高等法院於81年8月25日以81年度上訴字第3404號判決駁回上訴，再經上訴後由最高法院於82年1月14日以82年度台上字第190號判決駁回上訴而確定，經送監執行於85年 2月23日因縮短刑期假釋付保護管束出監；②復於假釋期間之87年 5月18日，因違反肅清煙毒條例等案件， 經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第115號判決判處應執行有期徒刑4年4月 （肅清煙毒條例3年10月、槍砲彈藥刀械管制條例7月，二罪併定）；③另於88年12月16日，再因恐嚇案件， 經臺灣苗栗地方法院以87年度易字第966號判決判處有期徒刑5月確定，上開②、③所示之確定判決則於89年6月15日，經臺灣苗栗地方法院以89年度聲字第429號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑4年8月，於入監執行後，再與先前所犯①所示之殺人未遂罪所處之刑假釋撤銷後所餘殘刑3年2月1日接續執行， 並於94年12月29日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至96年1月5日始因假釋付保護管束期滿且未經撤銷假釋，而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份在卷可稽，被告己○○於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪（指殺人未遂罪及殺人既遂罪2罪），為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑， 惟因所犯殺人罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定係不得加重，故僅就有期徒刑部分加重之，並就所犯殺人未遂罪部分先加後減之。雖被告有上開所述之前科紀錄，並於96年1月5日因假釋付保護管束期滿且未經撤銷假釋，而視為執行完畢之情形，然被告己○○持有扣案具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈53顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，共計55顆等物之行為均係屬繼續犯，且其於實施持有行為之初時，犯罪即已成立，故其犯罪行為在徒刑執行完畢之前，無從認定對刑罰反應力薄弱，與累犯之要件不合，就被告己○○所犯未經許可持有制式手槍罪部分，自不能適用累犯論科（參閱最高法院70年度臺上字第1521號判決意旨）。公訴意旨認本案被告己○○所犯未經許可持有制式手槍罪部分 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。

㈡原審認被告己○○分別涉犯未經許可持有制式手槍罪、殺人未遂罪及殺人既遂罪，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審就被告己○○所犯未經許可持有制式手槍罪部分， 認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚有未洽。②原審未認定被告己○○與乙○○ 2人間，於98年3月4日本案發生後 【即自前往新竹市○○路「笑傲江湖KTV」旁之當舖附近會面商討善後，乙○○表示事情因伊而起，願擔起上開罪責而取走被告己○○所持有具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）， 暨具殺傷力之口徑九MM制式子彈47顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（共計49顆）之時】 至被告己○○取回止，渠 2人間係有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，自有未合。③原審判決於第14頁第 3行記載稱：「又被告己○○--以一行為同時持有制式手槍及具殺傷力之子彈，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪。」顯係將「從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪。」誤載為「從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪。」亦有可議。④原審判決於犯罪事實欄四內記載：「--適有廖信雄自辦公室出來，兩人相遇後，發生肢體扭打，詎己○○明知手持已上膛之制式槍枝，且食指置於槍枝扳機上，該持槍之動作極易因突發之狀況而順勢按押扳機，致擊發該已上膛之槍枝，可能擊中週遭人員而造成死亡，竟基於縱使廖信雄遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，於廖信雄近距離拉取己○○手中槍枝時，壓扣該槍枝扳機而擊發，該發子彈由廖信雄左手臂擦過，且因廖信雄手臂稍微彎曲，而自左季肋部射入體內，以往右略往後再往下之方向行進，最後嵌在右後側腹壁皮下。--」等語，惟此與法務部法醫研究所於98年5月8日以法醫理字第0980001424號函所檢附之解剖報告書及鑑定報告書，其在解剖報告書三、解剖研判經過（二）記載有：外傷證據：６、未見煙暈。復於鑑定報告書七、死亡經過研判（二）研判一槍，先造成左手臂擦過傷，稍微彎曲由左季肋部進入，往右略往後略往下之方向，子彈卡在右後側腹壁皮下，遠距（１００公分以上）。依上開法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書所述關鍵內容可知，死者在外傷部位並無煙暈，進而研判係遠距（１００公分以上）槍傷，是以在法醫實務上，本件既研判為遠距（１００公分以上）槍傷（即在死者廖信雄外傷處並未發現有火藥殘跡之煙暈），則被害人廖信雄所受之前揭槍傷，自非如原審判決所認係「於廖信雄近距離拉取己○○手中槍枝時，壓扣該槍枝扳機而擊發」所造成，是此部分原審判決所認亦有未合。⑤本件原審於判決主文及理由中就被告己○○所犯殺人未遂罪及殺人既遂罪部分，均僅就扣案之制式半自動手槍1枝予以宣告沒收， 而漏未就扣案具殺傷力之口徑九MM制式子彈31顆併為宣告沒收，同有未洽。被告上訴意旨或僅以自己之說詞，認原審之量刑顯已逸出自由裁量範圍，請求從輕量刑；或僅空言提及沒有殺人之故意及行為，逕而請求本院撤銷原判決，並執此指摘原判決不當為上訴依據，本院認均為無理由。惟原判決就被告己○○部分既有上揭疏誤，且經被告己○○提起上訴，即屬無可維持，應由本院就被告己○○部分予以撤銷改判。審酌被告己○○有如犯罪事實欄一所載之前科，顯見其平日素行不良、被告己○○初始持有槍、彈之犯罪動機、目的僅係單純之持有，犯罪手段尚屬平和、持有槍枝、子彈之數量，持有之時間長達12年餘；被告己○○又僅因為友人乙○○助勢，即公然持制式槍枝、子彈連續槍擊被害人甲○○、廖信雄，視法律為無物，其犯罪之動機、目的及手段深值非難，且被告己○○與被害人甲○○、廖信雄 2人間亦無何仇隙怨恨，竟猶任意開槍射擊，造成被害人甲○○左大腿中彈，被害人廖信雄則因槍傷而不治死亡，除對被害人甲○○及死者廖信雄家屬之心理造成無以平復之創傷外，對社會治安所造成之危害更甚為重大，犯罪情節非輕，惟參以其並無殺人之直接故意，且犯後亦供認有持槍射擊之客觀事實，犯後態度尚可，雖已與被害人甲○○達成和解，惟至今尚未與被害人廖信雄之家屬達成和解賠償損害；再考之被告己○○為國中畢業之智識程度、生活狀況為小康（參見警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，又就被告己○○所犯殺人既遂犯行部分，依其犯罪之性質，認有對被告己○○為宣告褫奪公權之必要，爰併依法宣告被告己○○褫奪公權10年，並定其應執行之刑，及就併科罰金部諭知易服勞役之折算標準，並宣告褫奪公權10年，以示懲儆（公訴意旨對被告己○○雖體求為判處無期徒刑併科新臺幣 1百萬元之罰金，然經本院審酌上情後，認尚無判處如起訴書所求處刑度之必要，附此敘明）。

四、沒收部分：扣案如附表編號一所示具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911 A1型口徑九MM之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），及編號二所示具殺傷力之口徑九MM制式子彈31顆等物，皆為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告己○○所犯未經許可持有制式手槍罪主文項下宣告沒收之；又供被告己○○犯殺人未遂罪及殺人既遂罪之犯行所用之上開制式半自動手槍 1枝；及原先隨機拿取未經擊發而留存之具殺傷力之口徑九MM制式子彈 5顆，嗣後因與已扣案之其餘具殺傷力之口徑九MM制式子彈混同而無法予以區別，惟其本質皆為違禁物，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，各於被告己○○所犯殺人未遂罪及殺人既遂罪主文項下宣告沒收之。至於前經被告己○○在案發當時所擊發之口徑九MM制式子彈 6顆；與因供為鑑定而試射用罄之口徑九MM制式子彈16顆及由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆，均已因擊發而失子彈之效用，已不具違禁物之性質，爰均不予宣告沒收之。又被告己○○用以盛裝手槍及子彈之包包，未經查扣入庫，所在不明，又非違禁物，為免將來執行之困難，亦不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、 第51條第5款、第42條第3項、第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丙○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條依據：槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第271條：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。