臺灣高等法院 臺中分院96年度建上字第47號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上字第47號

上訴人

壬○○

上訴人

兼 訴 訟

代理人

辛○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

子○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

林開福律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

張績寶律師

複代理人

蘇若龍律師

　　　　　　黃琪雅律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月11日臺灣彰化地方法院93年度重訴字第92號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院判決如下：

主文

事實

壹、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。故在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。是變更、追加之訴，若僅請求之基礎事實同一者，並無須得他造之同意。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨）。經查，上訴人二人原依侵權行為、不當得利法律關係於原審起訴聲明㈢請求被上訴人丙○○、乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○給付上訴人辛○○、壬○○新臺幣（下同）3,200,000元，及各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。惟就系爭房屋新發現一樓樓板無鋼筋等多項偷工減料及前案矇蔽、欺誘法官新事證，故嗣於本院98年6月1日之上訴理由補述狀中依侵權行為、不當得利法律關係追加上訴聲明請求金額為5,182,311元，其請求之基礎事實同屬因被上訴人就系爭房屋所造成之侵權行為之損失，二者主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開說明，核屬基於同一基礎事實，且為擴張應受判決事項之聲明（亦屬廣義之訴之追加），雖被上訴人不同意其追加，惟核上訴人所為訴之追加，應予准許。另上訴人就上訴聲明㈡、㈢、㈣部分，原依侵權行為、不當得利法律關係請求，惟於本院98年6月24日準備程序中追加請求依不完全給付、委任之法律關係請求，揆諸上開說明，核屬訴訟標的之追加雖被上訴人不同意其追加，仍應准許，均一併敍明。

貳、實體方面：

甲、上訴人（即原告）方面：

一、上訴聲明：

㈠、原判決廢棄。

㈡、就被上訴人丙○○部分（捏造系爭工程追加款部分）：

⒈被上訴人丙○○應給付上訴人辛○○、壬○○新台幣（下同）94,037元，及自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。

⒉上訴人辛○○、壬○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。

㈢、就被上訴人丙○○、乙○○部分：

⒈被上訴人丙○○、乙○○應給付上訴人辛○○、壬○○314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。

⒉上訴人辛○○、壬○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、乙○○負擔。

㈣、就被上訴人丙○○、乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○部分（含追加之訴）

⒈被上訴人丙○○、乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○應給付上訴人辛○○、壬○○5,182,311元，並各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。

⒉上訴人辛○○、壬○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○負擔。

㈤、就被上訴人丙○○（妨害名譽、自由、信用、人格受損害請求慰撫金）部分：

⒈被上訴人丙○○應給付上訴人辛○○、壬○○900,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人丙○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息。

⒉上訴人辛○○、壬○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。

㈥、就被上訴人甲○○（妨害上訴人辛○○名譽、自由、信用、人格受損害請求慰撫金）部分：

⒈被上訴人甲○○應給付上訴人辛○○900,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人甲○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息。

⒉上訴人辛○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。

㈦、就被上訴人戊○○（妨害上訴人辛○○、壬○○名譽、自由、信用、人格損害，請求慰撫金）部分：

⒈被上訴人戊○○應給付上訴人辛○○、壬○○500,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人戊○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息。

⒉上訴人辛○○、壬○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔。

㈧、就請求被上訴人乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○妨害上訴人辛○○、壬○○名譽、自由、信用、人格損害，請求慰撫金）部分：

⒈被上訴人乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○應給付上訴人辛○○、壬○○700,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息。

⒉上訴人辛○○、壬○○願供擔保，請准予宣告假執行。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○負擔。

二、陳述：

㈠、上訴人2人與被上訴人丙○○於87年5月31日訂立房屋委建契約書（下稱系爭委建契約），由其承攬坐落彰化縣二林鎮萬合里江山巷2之4及2之6號上訴人等委建之加強磚造房舍（下稱系爭房屋）工程。惟施作中發現諸多瑕庛，上訴人對工程款有爭執，被上訴人丙○○即對上訴人提起給付工程款訴訟（原審88年度訴字第879號，下稱原審前案），上訴人於原審前案中並提起反訴，經原審前案及鈞院92年9月17日90年度上字第229號（下稱鈞院前案）判決確定，惟被上訴人丙○○於前案中關於追加款部分，故意捏造94,037元，不法侵害上訴人之權益，理由如下：

⒈從原本之系爭委建契約內容觀之：第2條第1、2項承建工資、代料承建、總價每坪31,700元。第2條第3項測量以滴水坪為計價基準。以上即明白清楚說明，本件只要是滴水坪下，所有工資、材料均包含在總價每坪31,700元之內，又何來滴水坪內之追加款項，此足以證明丙○○於前案主張不實。

⒉依系爭委建契約第5條建材質料與型式，水泥、房間門、玻璃...等均有詳列，未註明品牌行號者，於契約後附件補充說明詳列。其中丙○○所提隔熱玻璃、及越南檜木門..等，是系爭委建契約內明定承攬人即丙○○應給付，卻也列為追加款項，可見根本無所謂追加款項。

⒊依系爭委建契約第6條，雙方約定事項追加部分，兩造契約內均為空白，可見根本就沒有所謂追加款項。

⒋對於丙○○捏造的追加款部分，上訴人對於丙○○辯稱，是以前要送給辛○○等的，有尾款協調會錄音帶可為證，明證以前有約定應給付，嗣被發現偷工減料、施工不當，就不依約定給付。為此依侵權行為及不當得利（於本院追加不完全給付、委任）之法律關係請求丙○○賠償及返還上訴人94,037元。

⒌丙○○所謂之追加款，已於88年7月10日由其受任人己○○自認是契約內應給付等同贈送，可見追加之單據只是臨訟拼湊偽造虛偽不實，如上訴人於原審提出之協調會錄音帶譯文所載並無所謂追加款項。又追加款單據中的第1、2、9張為被上訴人戊○○之筆跡，且其中內容不實、錯誤百出，例如東西2棟1樓浴室建築構造一致，為何僅壬○○須扣款，而辛○○不須扣款，同樣辛○○廚房及廚房上之磚牆房間門均有轉折加長，為何不須扣款；契約最後1頁補充說明中應給付項目尚包含扶手（12公分花梨木612公分），及外牆四壁貼磁磚含地基土面上，其均已施做，為何未列入不實追加款中；契約中無美國門片記載，而係記載房間門檜木雕刻；第6張單據日期記載88年10月18日，是前案起訴（88年8月21日）後，於言詞辯論期日提交鈞院前2天方開立，明顯係臨訟拼湊偽造；第9張單據上之瓦斯台、2樓中堂隔間門斗均設置於原告壬○○所屬東棟，為何以辛○○之名抬頭；己○○自認：『…這些是追加部分…有這些供應廠商，…因為這些錢他都付出去了，…蓋這個印章給他，這是寫追加…』，為何此張出具人為被告丙○○...等等，顯示追加款是虛偽不實。

⒍系爭委建契約第2條第1、2項約定承建工資、代料承建、總價每坪11,700元正；第2條第3項測量以滴水坪為計價基準，已清楚說明只要是滴水坪下，所有工資、材料均包含在總價每坪11,700元之內，而追加款單據所列各款項，如儲藏室門所列6,800元、茶色玻璃改綠色反光玻璃16,537元、繡面追加線板石頭噴漆8,000元、門一組油漆500元，2樓中堂隔間門斗8,200元、1樓浴室加長1米工資6,000元，均是滴水坪內，何來追加款項，此足證丙○○所提單據係臨訟拼湊虛偽不實。上訴人等聲請鑑定調查單據內所有工程設施，是否為滴水坪內以明證。又第5條建材質料與型式，水泥、房間門、玻璃...等均詳列，未註明品牌行號者，於契約後以附件補充說明詳列，其中丙○○所提隔熱玻璃、及越南檜木門....等，契約內明定由承攬人給付，卻列為追加款項，且系爭委建契約第6條追加事項部分均為空白，可見無所謂追加款項。此外，瓦斯台1套之款項固為壬○○應給付項目之一，惟丙○○所開具20,000元工本費，顯有灌水之虞。故丙○○其臨訟拼湊偽造單據，及行使偽造以辛○○、壬○○、丁○○（按係上訴人之父）為抬頭之單據，其不法行為已侵害上訴人等權利。

㈡、為就丙○○於前案請求給付工程款事件，台灣省建築師公會鑑定人即被上訴人乙○○未依原審囑託私自增加鑑定項目，又未依實鑑價，丙○○以此不實鑑定結果提起爭訟，已為鈞院前案判決確立，致上訴人受有314,385元損害，為此依侵權行為請求乙○○及丙○○賠償314,385元，另依不當得利請求被告丙○○返還（於本院追加不完全給付、委任法律關係）。說明如下：

⒈上訴人與丙○○於原審前案89年1月7日言詞辯論期日時為就系爭房屋坪數合意為162.39坪（即東棟之坪數為81.13坪，西棟之坪數為81.26，合計為162.39坪，見本院依職權調閱之原審前案卷126、127頁）。上開合意坪數，是丙○○自己邀同具有二、三十年經驗承攬人即訴外人寅○○測量，其也於言詞辯論期日中提出計算說明，測量陽台方式是以2樓等同一樓陽台坪數計算，因而造成多計坪數誤差，訴訟前上訴人等也委託寅○○轉達，所以丙○○才會慨然於言詞辯論期日中簽字合意等，其又因乙○○未據系爭委建契約不實丈量多出242,505元（即東棟之坪數為85.09坪，西棟之坪數為84.95坪，合計為170.04坪。丈量多出7.65坪，每坪造價31,700元，共多出242,505元《31,700元7.65坪＝242,505元》），丙○○據此提起爭訟，經鈞前案判決系爭房屋坪數為合計為170.04坪，而非162.39坪，故得不法利益242,505元。

⒉前案請求給付工程款訴訟中，原審之囑託鑑定文均未提起要做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，乙○○未依原審前案囑託私自增加鑑定項目，又從系爭委任契約內容觀之：第2條第3項測量以滴水坪為計價基準。以滴水坪為計價基準所有建物不管多少層樓，均只有一線圈，乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造契約計價方式；其屋頂突出物砌磚費用鑑價又非以滴水坪為計價基準，鑑定不實昭彰。

⒊屋頂突出物砌磚部分（71,880元），實際情形是原設計圖有樓梯間設計，雙方協議不蓋，頂樓樓梯上的樓板應覆蓋，理應由承攬人即丙○○加蓋，丙○○同意搭建磚牆以弭補樓板未加蓋部份，其中亦包含磚牆水泥粉光刷水泥漆。上訴人自付屋頂鐵皮部份，既無覆蓋雨遮棚，即無滴水坪，理應扣除該坪數，以上於89年1月7日原審前案言詞辯論時及台灣省建築師公會鑑定前協調會，丙○○都有詳細明確說明及自認，可見乙○○鑑定不實，丙○○復以不實鑑定擴大追加起訴，於鈞院前案所提呈所謂屋頂突出物設計圖，並無突出物設計，可見所言係屬系爭委任契約之一部份，並非事實，自無以此要求給付該部分款項71,880元。

㈢、子○○、甲○○、丑○○、庚○○分別為丙○○之下包廠商，分別次承攬鋁門窗、水電、鋼筋、板模，為丙○○偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；乙○○未依原審前案囑託：「鑑定結果若認工程卻有瑕疵，並請估算其修復費用。」鑑價不實；子○○就系爭房屋1樓鋁窗為偷工減料並為不實證詞；丑○○偷工減料並就系爭房屋樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做為不實證詞；甲○○偷工減料及就系爭房屋水電部分做不實證詞。庚○○偷工減料及就橫樑部分做不實證詞，丙○○以此不實鑑定資料、證詞為證，提起前案爭訟並已判決確定，其共同不法侵害上訴人等權益，丙○○並因此受有不當得利，致上訴人受有3,200,000元之損害，子○○、甲○○、丑○○、庚○○、丙○○、乙○○等人應共同給付3,200,000元，理由如下：

⒈東、西2棟磚牆，發現偷工減料，砌磚體積不足，砌磚縫隙有的太大有的太小，又填補水泥不實，所以容易滲水外，也大大減損堅固程度，因此只要有地震等天災，就容易產生龜裂等現象，嚴重減損防震防災能力，乙○○未依前案原審囑託，鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人等權益；本項請求為丙○○、乙○○給付上訴人。說明如下：

⑴磚牆部分，系爭委建契約中設計圖東西向外牆厚度，不含粉刷層應為30公分，南北向應為24公分，丙○○於鈞院前案92年3月28日言詞辯論期日自認，實際施作均只有20公分，對於承攬人使用他人施作磚牆部份，依建築技術規則第153條：（兩層樓房建築，上層承重牆厚度不得小於23公分（一磚），....下層承重牆厚度不得小於35公分（一磚半）....。及第167條：（最小牆厚）加強磚造牆壁最小厚度（公分）。.....二層樓房，第一層23、第二層23....。由上證實磚牆部分除未依系爭委建契約中設計圖施作外，也確實未達法定建築技術規則結構強度最低標準，即有安全顧慮。

⑵依乙○○提出公會鑑定準則手冊（即92年7月8日其函件附件A-附件二），及92年7月18日言詞辯論期日證實說明：「...磚牆部份無法修復.....，有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」，其所謂是否有安全顧慮者，乃依建築技術規則標準而定，如此系爭房屋是未符建築技術規則標準，磚牆部份無法修復，又未以拆除及房屋重建造價估算，其鑑定鑑價是不實是有違誤。

⑶又磚牆部份依建築技術規則第153條、及第167條：（最小牆厚）加強磚造牆壁最小厚度（公分）。...二層樓房，第一層23、第二層23...。磚牆最小厚度23公分，乙○○於鈞院說明是含粉刷層，又查建築技術規則第15及131之1條規定磚牆並不包含粉刷層，其不實證詞已為鈞院前案判決確定，所造成損害請求損害賠償。

⑷92年1月10日證人陳文堂於鈞院前案證實，系爭房屋磚牆有裂痕，滲漏水嚴重，上訴人從照片等證物中證實，是有磚牆水泥填縫不實、砌磚不平整，地基不平整（獨立雞腳）..等破壞、減損結構強度因素，丙○○偷工減料、施工不當，所造成損害請求為損害賠償。

⒉東、西2棟樑、柱未依設計圖施工，體積短少偷工減料：乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；請求乙○○、丙○○給付上訴人。說明如下：

⑴系爭房屋1樓柱子體積雙方契約中設計圖為35X50公分、30X50公分，依承攬人自認實際施作中間一排4根柱子，1、2樓均只有20X50公分，體積減損百分之31以上，東西兩側外牆柱子均只有26X50公分，體積減損百分之20以上，對於承攬人丙○○使用他人及自己施作柱子部份，未符雙方契約中設計圖約定，及建築技術規則最低標準磚牆厚23公分，有安全上顧慮，請求損害賠償。

⑵2樓柱子設計圖為30X50公分，及24X50公分，依承攬人丙○○自認東西兩側外牆8根實際施作均只有24X50公分，中間一排4根柱子1、2樓均只有20X50公分，體積減損百分之20以上。

⑶系爭房屋1、2樓橫樑東西向（B1）雙方契約中設計圖均為30X50（公分），南北向（WB1）設計圖均為24X50（公分），依承攬人丙○○自認實際施作均只有20X50 公分，體積減損百分之17至33以上，對於承攬人丙○○使用他人及自己施作橫樑部份，未符建築技術成規最低標準23公分，有安全上顧慮，請求損害賠償。

⑷乙○○於鈞院前案說明磚牆厚度是含粉刷層，因此所有橫樑、柱子均有厚4公分減損未被核計，其減少鑑測部分已造成上訴人損害。

⒊東、西2棟樑、柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少。乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴東、西2棟橫樑鋼筋雙方契約中設計圖為10根，上下各應為4根，但磚牆上隱匿橫樑底部經同1台超音波儀器鑑測均為不明，又92年5月2日乙○○自認，鋼筋超音波鑑測具一定準確度（80%），深度可達20公分，不明即偵測不出來。橫樑鋼筋減損百分之100即無鋼筋，對於承攬人使用他人及自己施作橫樑鋼筋部份，未符建築技術規則第168條最低鋼筋施放標準，即有安全顧慮，請求損害賠償。

⑵東、西2棟各層只有1根裸露非磚牆上隱匿橫樑，設計圖底層應為4根，但經超音波鑑測只有3根，鋼筋減損百分之25以上，鑑定人乙○○鑑測報告第103頁B1橫樑底部主筋只有3支，設計圖是4支，橫樑主筋短少2根，概估短少百分之20。同上第87、88、89頁B1橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少百分之100。

⑶對於承攬人使用他人施作東西2棟柱子鋼筋，系爭委建契約中設計圖為環週排列，1樓14、12根，2樓為12、10根，丙○○於前案鈞院92年7月18日言詞辯論期日自認，實際施作均只有雙排施作，因此超音波鑑測單面雖符合設計圖，但相鄰另一面卻各少1根主筋，柱子鋼筋減損約百分之12至17以上。

⑷本項乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；又於鈞院庭訊明知有上項瑕疵事實及應修補，卻不願依實說明，肇致判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人等權益。

⒋東、西2棟各窗戶外框上方有一配鋼筋.4-#5、#3@20寬為24X15公分的楣樑，實際施作的是8X20公分買現成預鑄水泥板，鋼筋混凝土未依規定施作及施工不良。乙○○未依前案原審囑託，鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴乙○○在92年7月18日於鈞院前案到庭證稱，東西2棟雙方契約中設計圖有寬為24X15公分的楣樑設計，及配鋼筋.4-#5、#3@20，實際施作的是8X20公分預鑄RC板施工，其減少鑑價於先，並以實際施作是可以接受等不實之詞說明於後，肇致鈞院前案確定判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人等權益。

⑵對於丙○○未依約施作楣樑部份，已明顯侵害上訴人權益，又未符建築技術規則結構強度最低標準，致有安全上顧慮，請求損害賠償。

⒌東、西2棟每戶各樓梯樓板，依設計圖註明有上層網狀#4@12鋼筋及接外牆處有一橫跨樑等，均未施作；樓梯平臺原設計212X120公分，丙○○只以212X106公分施作。丑○○未據實於前案原審作證說明；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；請求丙○○、丑○○、乙○○3人給付上訴人。說明如下：

⑴東西2棟樓梯接合外牆處雙方契約中設計圖有一橫跨樑及B2配筋圖，丙○○已於原審前案之88年12月8日反訴答辯㈡狀附件編號2自認，而丑○○亦於88年12月1日前案原審審理時證述確有一橫跨樑及B2配筋圖。

⑵對於丙○○使用他人及自行施作樓梯樓板、鋼筋及樓梯靠牆橫樑部份，未依約定施做，已明顯侵害上訴人權益。

⑶丑○○於88年12月1日原審前案審理時證述，樓梯樓板鋼筋只舖設1層，但其舖設鋼筋較粗、較密，鋼筋量遠大於契約中設計圖量，施作時亦一再表明上述情形，且樓梯樓板自認依設計圖註明有上層網狀鋼筋，實際施作並無上層網狀鋼筋，惟原鑑定報告A第2項證實鋼筋施放過疏未符設計圖，樓梯樓板下層鋼筋亦確實短少，故丑○○肇作證不實致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

⑷又樓梯靠牆橫樑未建，乙○○於鈞院前案92年7月18日到庭證實，不知道其興建與樓梯上方樓板下橫樑與磚牆接合處會滲水有相關，丙○○不建樓梯靠牆橫樑理由，顯然是虛偽不實之表示，依乙○○說明證實，此乃惡性之違失。

⑸樓梯平臺原設計212X120公分，承攬人丙○○只以212X106公分施作，乙○○於原鑑定報告A第2項，已證實是未符雙方契約中設計圖工程瑕疵。

⑹乙○○未依前案原審囑託，鑑價不實；本項損害賠償請求丙○○、丑○○、乙○○3人給付上訴人。

⒍東、西2棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處，降低品質及施工不良，與設計圖顯然不相符合。乙○○未依前案原審囑託，鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴對於丙○○自己施作樑柱水泥灌漿部分，東、西2棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處，上訴人等於前案鈞院92年7月18日當庭提出上訴照片證物1到7頁，業已自認屬實，乙○○亦證實，本項於原鑑定報告並未鑑測。

⑵系爭房屋東西2棟樑柱、磚牆施建未符建築技術規則，已如上述，混凝土灌漿之施工又發生蜂窩處處減損結構強度，乙○○於鈞院前案92年7月18日自認，本項無法修復，即有安全上顧慮。

⑶乙○○以上訴人無法指出瑕疵位置而不予鑑定，係不實之詞。上訴人既有照片當然知道瑕疵位置，於鑑定前協調會時即予以告知，有鑑定前協調會錄音帶為證，故乙○○肇致前案確定判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

⒎陽台前2柱2樓以上鋼筋減少2根，乙○○已於鈞院前案92年7月8日函覆文、及92年7月18日言詞辯論期日自認，其強度是由鋼筋量決定，而非鋼筋間距，且可依圖施作12支鋼筋。丙○○不願依圖建構，其更能強化結構之說詞，及承攬人使用人即丑○○於前案原審證詞，顯然不實。丑○○建構前說謊於前，又未據實於前案原審作證說明；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；乙○○未依地院囑託，鑑價不實；請求丙○○、丑○○、乙○○3人給付上訴人。

⒏東、西2棟氣密式鋁窗，1樓除大門旁前窗戶外，餘寬（厚）皆短少2公分。子○○未據實於原審前案作證說明；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；請求丙○○、子○○、乙○○3人共同給付上訴人。說明如下：

⑴乙○○於原鑑定報告A第6項，已證實1樓編號W為厚度10公分，其餘皆為厚度8公分。

⑵丙○○以使用人即子○○疏失，1樓8公分鋁窗已釘牢再拆牆壁會產生裂痕為由，只以電話當場聯絡包商更換2樓2個未釘牢8公分鋁窗，子○○於原審前案88年12月1日審理時證實「有換10公分...」。其次，台灣彰化地方法院檢察署91年3月6日以丙○○於本案涉嫌詐欺等罪嫌開庭，其於庭上也已說明，2樓大廳前2片較小鋁窗，是他打電話要求鋁窗師傅子○○更換，即由8公分更改換裝10公分鋁窗，顯示丙○○已承認雙方有約定、合意鋁窗應為10公分，其使用人即施工包商使用8公分鋁窗，顯然未符雙方約定，所以才會要其使用人即裝鋁窗師傅更換，加上先前子○○於原審前案承認先裝1樓大門旁10公分，即印證上訴人主張雙方合意鋁窗均應為10公分，上訴人等發現偷工減料後告知，但是丙○○只肯更換未釘牢2樓大廳旁2個較小鋁窗，此部分瑕疵均應屬工程上惡性缺失。

⑶子○○不實證詞：是辛○○打電話要其更換未釘牢2樓2個鋁窗，以致原審、鈞院前案無法認知10公分厚鋁窗是雙方合意，致判決不利上訴人，其已於92年8月29日臺灣彰化地方法院檢察署庭訊坦承疏失。

⒐東、西2棟外牆及廚房4面牆壁未依契約書內容約定使用石英磁磚，及東、西2棟外牆及廚房4面牆壁，以及廚房瓷磚縫隙填補不實。而乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴丙○○已於92年6月6日鈞院前案言詞辯論期日時自認，東西2棟外壁磁磚及廚房4面牆壁未依系爭委建契約書內容約定使用石英磁磚。

⑵乙○○未依原審前案囑託依契約內容鑑定鑑價，鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

10.東、西2棟水電配管路線施作與設計圖不相符合，而且對講機與電鈴等設備未裝設，電錶位置不對....等偷工減料。甲○○未據實於原審前案作證說明；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實；請求丙○○、甲○○、乙○○3人給付上訴人。說明如後：

⑴依鈞院前案92年8月4日上訴答辯陳報狀附件一照片第53張到第64張所示，證實有水電配管路線與設計圖不相符合，開關位置不對、插座減少、頂樓至地面樓板污水排放管位置不符....等瑕疵給付，前案中甲○○於前案原審證稱依圖施作明顯係虛偽之詞。

⑵對於丙○○使用他人施作，乙○○於原鑑定報告A第11項，已證實對講機與電鈴等設備未裝設，且原設計圖位置並無管線。乙○○未依原審前案囑託，鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

11.東、西2棟1樓後門及東棟2樓前門等不鏽鋼門框太薄，與門扇厚不相符合，未依規定改正。乙○○未依前案原審囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴對於丙○○使用他人施作，乙○○於原鑑定報告A第13項，已證實不鏽鋼門框太薄，與門扇厚不相符合，依一般施工慣例是屬不合理施工方式。

⑵乙○○未依原審前案囑託做修復扣款，鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

12.東、西2棟2樓樓梯及天花板，每一房間四角落處及橫樑、內外牆壁多處龜裂，因此雨天由外而內有滲水及漏水現象，以上補強及未補強毛細裂痕，仍須全面做批土水泥漆重新粉刷，以及粉刷層發現中空，剝離粉刷層須敲除重新粉刷。乙○○未依原審前案囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；故請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴對於丙○○使用他人及自己施作，乙○○於原鑑定報告A第14項、B第4項，已證實每一房間四角落處及橫樑、牆壁多處龜裂，因此雨天由外而內有滲水及漏水現象肇致油漆剝落。

⑵上訴人為證明所言屬實，特別依台灣省建築師公會鑑定報告內之照片，按其原來之順序、位置重新拍照取證，依於鈞院前案所呈照片證物第8張至第52張所示，系爭房屋滲漏水以致油漆剝落是越來越嚴重。

⑶乙○○於原鑑定報告第17頁第14項證實自認，粉刷層發現中空，剝離粉刷層須敲除重新粉刷。

⑷乙○○已證實自認，九二一地震於溪湖（系爭房屋位於二林鎮，又較溪湖遠於地震中心）觀測站，並無發現明顯結構性破壞裂痕，於本案影響甚微。系爭房屋各牆角45度穿透性結構裂痕，及天花板、內外牆穿透性裂痕，均應肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害不斷隨時間增加而浮現。

⑸依乙○○，函件中附件Ａ∣附件二第4項第⑸⑹條說明，及附件Ａ∣附件一第3項第⑴⑵條說明是應做天花板、內牆全部施作批土、粉刷水泥漆修補、修復減價扣款處理，並以戶為單位單獨發包之價格估算，原鑑定報告只以少部分修補估價扣款，鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

13.東、西2棟樑、柱之箍筋未依設計圖施作，及樓板扎筋不確實，跳躍式扎筋，與設計圖顯然不相符合。乙○○未依原審前案囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益；故請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴對於丙○○使用他人施作，經台灣省建築師公會鑑測原鑑定報告A第16項，業已證實箍筋偷工減料，又丙○○已於鈞院前案92年3月28日自認，所有磚牆均以1磚20公分施作，故此1樓柱子體積設計圖為35X50公分、30X50公分，實際施作只有24X50或20X50公分，體積及側面周長減損百分之31以上，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之31以上未施作，2樓柱子設計圖為30X50公分、24X50公分，實際施作均只有20X50公分或26X50公分，體積及側面周長減損百分之20左右，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之20以上未施作。橫樑東西向（B1）設計圖為30X50公分，南北向（WB1）設計圖為24X50公分，實際施作均只20X50公分，體積及側面周長減損百分之33至17左右，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之33至17以上未施作，且未為鑑測減價扣款。

⑵乙○○鑑測報告第103頁B1橫樑底部主筋只有3支，設計圖是4支，橫樑主筋短少2根，概估短少20％。同上第87、88、89頁B1橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少100％。從以上可知樑柱體積短少，鋼筋部分也偷工減料，箍筋當然也會減少，沒有鋼筋又何來箍筋、綁筋及紮筋，證實是有偷工減料事實。原鑑定報告只以少部分減損工、料估價扣款，鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

⑶鋼筋之排紮，依省建築師公會鑑定準則手冊規定，排紮鋼筋....綑紮牢固，澆置混凝土時，不得有走動變位之狀況....墊隔用混凝土塊於預鑄時需埋設鐵絲，以便綑紮鋼筋。從系爭房屋各天花板牆角45度角穿透結構性裂痕，每個房間天花板多處穿透性龜裂，以致造成滲漏水嚴重，應可以研判澆置混凝土時，是有走動變位之狀況，綑紮鋼筋並不牢固以致樓板龜裂，又由辛○○等所提供天花板施放鋼筋照片，證實有墊隔用混凝土塊，但其下並無埋設鐵絲，預鑄時無法以鐵絲綑紮鋼筋，無鐵絲無法綑紮牢固是必然現象。

14.東西2棟1、2樓天花板因施工不當，發現嚴重的斷裂損壞。乙○○未依前案原審囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益，故請求丙○○、乙○○2人給付上訴人。說明如下：

⑴系爭房屋各牆角45度穿透性結構裂痕，如上訴人於鈞院前案92年8月4上訴答辯陳報狀照片證物第29到52張證實，天花板、內外牆穿透性裂痕，均肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害不斷隨時間增加而浮現。

⑵對於丙○○使用他人及自己施作，經台灣省建築師公會原鑑測報告第149、150、151頁證實確實有如此諸多裂痕。

⑶惟乙○○只以屬粉刷層表面裂縫並不影響結構安全一語帶過，鑑價不實肇致判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

15.東棟2樓天花板因不當灌漿以致龜裂，丙○○又立即以劣質水泥不當修補，以致現今發現網狀龜裂，結構強度減損。乙○○未依原審前案囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益，故請求丙○○、張啟2人給付上訴人。說明如下：

⑴經乙○○鑑測，原鑑定報告B第5項業已證實自認在原設計樓板上方，加澆灌厚度約5公分之混凝土，此一措施不符合一般施工規範，屬不當施工，屋頂之使用載重將受限制。又第151頁說明，東棟2樓天花板網狀龜裂，證實該建築物確實有受損害。

⑵乙○○又於92年9月3日證實自認，加澆灌厚度約5公分之混凝土，已與原設計樓板剝離，雨水易含於其中而造成樓板滲漏，又此瑕疵將致其上方屋頂女兒牆無以附著，有坍塌之虞，系爭房屋確實損害嚴重。

16.西棟2樓天花板雙方契約中設計圖為厚度12公分之混凝土，此點丙○○已於原審所提捏造追加部分自認，惟西棟2樓天花板不當額外澆灌厚度約3公分之混凝土，亦即實際施做是厚度為15公分之混凝土，增加原已未符建築技術規則結構強度磚牆、樑柱負載，此一不當施工使原本已有之安全虞慮加深。丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益，故請求其給付上訴人。

17.東、西2棟1樓樓梯下的浴廁，依設計圖寬應119公分，實際只有106公分，東棟2樓浴廁也未依設計圖施工，明顯偷工減料。乙○○未依前案原審囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益，故請求該2人給付上訴人。說明如下：

⑴對於丙○○使用他人及自己施作，經台灣省建築師公會原鑑測報告B第12項證實1樓樓梯下方浴廁確實不符設計圖尺寸。

⑵東棟2樓浴廁也未依設計圖施工，明顯偷工減料，乙○○，鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人等權益。

18.東西2棟天花板及房屋內牆壁會滴水滲水，發現外牆磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞，且有裂痕，磚牆縫隙填補不實且有裂痕，柱子灌水泥漿與磚牆不實，肇致外牆滲漏水，需做外牆防滲漏水修補。本項乙○○未依前案原審囑託及鑑價不實；丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人權益，故請求該2人給付上訴人。說明如下：

⑴對於丙○○使用他人及自己施作，經台灣省建築師公會原鑑測報告B第14項，證實確有磁磚縫隙填補水泥不實情形。

⑵系爭房屋外壁只要有縫隙或裂痕就會滲漏水，上訴人於鈞院前案92年8月4日上訴答辯陳報狀中之附件一照片證物第8張至第27張，證實滲漏水嚴重，且台灣省建築師公會原鑑測報告第15頁第3項第3款說明：「屋頂樓板及牆壁裂縫滲水、汎潮現象造成生活上之不便。」明證確有外牆磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞，並有裂痕屬實。

⑶乙○○鑑測、鑑價不實肇致前案判決不利於上訴人，已明顯侵害上訴人權益。

19.系爭一樓樓板無鋼筋、各樓層樓板鋼筋及地基橫樑亦有偷工減料，因此部分與其它瑕疵部分不可分離，為此依民法第184條、185條及第495條等規定，請求丑○○、丙○○將系爭建物拆除重建。

20.上開⒈至18.項請求被上訴人等給付上訴人3,200,000元，上訴人係依乙○○於92年9月3日前案鈞院證實自認。且依台灣省建築師工會鑑定鑑價準則手冊說明：「....，經鑑定單位鑑定有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」，則系爭房屋所需費用超過5,147,763元，亦即建物確實有結構性安全虞慮，應以拆除重建為核估鑑價，而是否有安全虞慮乃依建築技術規則而定，又加強磚造房屋主要承載即主體建構係磚牆。系爭房屋實際施做磚牆是20公分厚，所有橫樑亦是如此，中間4根柱子亦只有20公分厚（建築技術規則第153條：兩層樓房建築，上層承重牆厚度不得小於23公分『1磚』，....下層承重牆厚度不得小於35公分『1磚半』....。及第167條：『最小牆厚』加強磚造牆壁最小厚度（公分）。....2層樓房，第1層23、第2層23....。），加上已能證實的東棟樓板施工不當產生龜裂，丙○○又以錯誤增加澆灌厚6公分劣質水泥漿，西棟也為與東棟等高，又擅自於2樓樓板額外增加澆灌3公分水泥漿，在磚牆、樑、柱體積大部分未能符合建築技術規則規定下，又加重承載，以及未建楣樑，柱子水泥灌漿發現蜂窩狀，砌磚牆所加注水泥不足、不平整以致造成房屋四面牆壁滲漏水嚴重....等施工不當、偷工減料，證明系爭房屋確實未符國家設定最低結構強度，不但有違承攬契約約定，且有安全上虞慮，請求儘速判決如訴之聲明的費用，得以為系爭房屋儘速修補，以維上訴人身家性命財產安全，若有證據未明，請准予另請公正第三鑑定單位（即台北市土木技師公會）鑑定鑑價。

21.上開各項即各被上訴人因侵權行為所需給付上訴人之賠償，因各被上訴人於本案均有獲得利益，分攤方式請求以所獲得利益為當然支付，若有不足再由各被上訴人平均分攤。

22.子○○、甲○○、丑○○、庚○○等人於原審前案及原審93年度易字第846號刑事案件審理中均具結依設計圖施工，均屬虛偽之證詞。

㈣、兩造就系爭房屋訂有系爭委建契約，並約明竣工尾款，丙○○明知其未依約行事偷工減料、施工不當（如上開㈢所述），又委任假律師己○○恐嚇辛○○及上訴人之父丁○○，再於鈞院前案言詞辯論期日時，指稱上訴人很沒有良心，公然侮辱上訴人，其行為與被發現偷工減料時之態度如出一轍，此一貫行為態度，與上訴人所言（，....不放心承攬人工作態度，幾乎每星期周休都會回家察看工程及關心，在3、4週關心中一再告知橫樑及地茅是防震重要構造。卻得到丙○○以....安全無虞，地震來要趕快跑，施工中若覆蓋磚牆水泥初坏時，不澆水讓它以後產生中空、凸出，上訴人等也沒什麼好處....等答語，）不謀而合，亦驗證辛○○主張腰痛是因憂鬱症、擔心系爭房屋遭到一再偷工減料、身家性命財產不保而肇致。嗣後丙○○於接到上訴人當時所寄關於瑕疵給付之存證信函後，明知並未竣工，卻於前案原審提起給付尾款、不實追加款及擴大坪數計算之訴訟，訴訟期間又以證人不實證詞、不實鑑定報告為證，其虛偽之詞已為判決確立，故丙○○上開行為損害上訴人名譽、自由、信用、人格，為此依侵權行為及民法第227條之1規定請求丙○○賠償900,000元。

㈤、甲○○明知辛○○並無負欠其金錢，卻於前案原審89年1月7日言詞辯論期日時，除以證人身分虛偽表示系爭房屋水電部分依圖施工外，另於庭上破口大罵辛○○欠其錢不還，做什麼老師....等語，企圖影響判決，又於91年3月6日臺灣彰化地方法院檢察署偵查庭庭訊時，於庭上破口大罵辛○○欠其錢不還，再於92年8月29日臺灣彰化地方法院檢察署偵查庭庭訊時，於庭上破口大罵辛○○欠其7、8千元金錢不還、惡質....等語，故意傳播毀損辛○○名譽、信用、人格，為此依侵權行為及民法第227條之1請求甲○○給付損害賠償900,000元。

㈥、戊○○明知辛○○並無負欠其父親即丙○○工程尾款及工程追加款，卻於88年7月10日夥同訴外人己○○，為共同參與、幫助丙○○，就系爭房屋偷工減料後，要求上訴人給付無義務不實尾款及捏造追加款，任由己○○一再恐嚇、威脅、強制、毀謗侮辱上訴人，未加以制止，並幫助、指揮己○○索取不法尾款及追加款，造成上訴人損害明確。又戊○○於原審前案中，明知上訴人並無積欠上開款項，臨訟拼湊偽造追加款細目，以證明有所謂之追加款項，丙○○並行使該偽造證物。戊○○庭訊中仍以受任人身分，幫助丙○○濫權、債務不履行、行使權利未依誠信，持續對上訴人提出不實之訴訟。其上述行為，及於鈞院前案訴訟中，審判長指示希望和解，辛○○誠心誠意，一再請求希望能得到丙○○善意回應，無奈戊○○第一次主動聯繫中，以電話謾罵你家敢情已有人死等語。又於庭訊中以證人身分虛偽直指上訴人所提呈協調會錄音帶及被上訴人委請假律師己○○協調工程尾款所出具之委任書係上訴人偽造，是明顯故意傳播毀損上訴人名譽、自由、信用、人格。又其於鈞院作證稱：「．．錄音帶不確定是陳通明聲音．．」，是虛偽不實證詞，致上訴人未能於尾款及追加款獲得合理損害賠償及要得債務，已造成上訴人財物滅失等損害。戊○○又以丙○○名義，繕寫與事實未符之存證信函，寄發上訴人之父丁○○恐嚇索取不法之財，以強制脅迫上訴人給付無義務之債務。又戊○○幫助子○○、甲○○、丑○○、庚○○等人隱匿偷工減料之事實，故意不告知重要瑕疵，共同侵害上訴人之權利。

㈦、本件未逾消滅時效期間及未受確定判決既判力拘束：庚○○、丑○○、甲○○、子○○就轉包之工程偷工減料造成上訴人損害，上開被上訴人已共同侵害上訴人權利，依共同不法侵權行為之規定，請求負連帶損害賠償之責。上訴人於92年10月20日提起訴訟前，並不知上開被上訴人是不法之侵權行為，依最高法院46年台上字第34號判例時效即無從進行。因在前案判決未確立宣告前，無法知道有損害，雙方爭訟已於92年9月17日經由鈞院判決確定，上訴人始知有損害。且被上訴人持續其侵害之行為，有行為上連續性，而上訴人也繼續請求中，時效起算點應從92年10月20日或92年9月3日起算，而非被上訴人辯稱之88年8月21日，故被上訴人辯稱消滅時效已完成，顯無理由。又前案是依承攬契約關係而為瑕疵修補、減價扣款之判決，與上訴人本件以因侵權行為請求損害賠償或請求返還不當得利，兩者間訴訟標的並非同一，是不得謂為同一之訴，即無受既判力拘束。

㈧、爰聲明請求：「⑴丙○○應給付上訴人94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵丙○○、乙○○應共同給付上訴人314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶子○○、甲○○、丑○○、庚○○、乙○○、丙○○應共同給付上訴人3,200,000元，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑷丙○○應給付上訴人900,000元慰撫金及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑸甲○○應給付陳楷禎900,000元慰撫金及自89年1月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑹戊○○應給付上訴人500,000元慰撫金及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑺子○○、甲○○、丑○○、庚○○、乙○○應共同給付上訴人700,000元慰撫金，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑻上訴人願供擔保請准宣告假執行」。

㈨、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰上訴及追加上訴聲明如上述。

㈩、於本院補稱：

⒈上訴人於原審除依侵權行為損害賠償、不當得利法律關係請求外，就上訴聲明㈡、㈢、㈣部分再追加委任及完全給付之法律關係請求（見本院㈢卷330頁正反面98年6月24日準備程序之記載）。

⒉關於上訴聲明㈣請求5,182,311元部分之計算方法是：⑴主張拆除重建造價損害賠償5,147,763元（原來請求瑕疵擔保3,200,000元因為已經更改為拆除重建，所以這部分包含瑕疵擔保3,200,000元的範圍及一樓樓板沒有鋼筋、地樑沒有鋼筋、橫樑、柱子偷工減料的損害賠償）⑵前案原審88年度訴字第879號之慰撫金100,000元雖然被駁回確定，但是在本件重新提出聲請100,000元，因有新事實發現偷工減料，是以前沒有鑑定出來的。⑶前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元，現在也要重新請求。⑷前案反訴訴訟費用合計76,641元（分別為8,226元、23,124元、45,291元）。⑸加上前案丙○○向原審93年度民執字第6662號聲請強制執行的金額324,092元（包括前案本案判決上訴人應給付丙○○的176,335元、利息、鑑定費用、訴訟費用等合計324,092元）。全部合計金額為5,708,496元，上訴人僅請求其中的5,182,311元，詳細情形請參酌98年8月26日民事理由補述補正狀（見本院㈢卷651頁正反面98年8月28日準備程序之記載）。

⒊關於丙○○等書狀答辯標題第壹項一、二、三、四部分及第貳項部份略以：「1.上訴人所謂拆除重建造價損害賠償5,147,763元，仍援用98年6月16日所呈辯論意旨狀第3頁『乙』部份之答辯。2.上訴人所主張前案慰撫金100,000元，仍援用98.06.16所呈辯論意旨狀第7頁『丙』、第9頁『己』部份之答辯。3.前案上訴人所自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元、被強制執行之324,092元之金額，於96年6月11日以93年度重訴字第92號裁定駁回之，自屬無據，表示不同意。4.無所謂侵權行為，及無因果關係存在，對於自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元，自屬無據，另提出時效完成之抗辯。5.無所謂侵權行為，及無『不法』、『無法律上原因』可言，自與侵權行為及不當得利之要件不合。對於被強制執行之324,092元，係基於前案確定判決，另提出時效完成之抗辯。6.餘援引歷審、歷次所為之答辯，及原審判決之論述，本件上訴人等之上訴均屬無據云云。」；及關於乙○○書狀標題二部份略以：「提出最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例，及民法第493條至第495條、第498條、第499條辯稱：1.上訴人所主張慰撫金100,000元、前案鑑定費用60,000元、前案反訴費用60,000元、前案訴訟費用76,641元自屬無由。2.上訴人所主張拆除重建之損害賠償5,147,763元及已給付之工程款4,600,000元、被強制執行之324,092元之金額，與乙○○之鑑定，無因果關係存在，故上訴人此部份之主張，自無足採。3.上訴人所主張之爭議事項，均經前案確定判決，不論依確定判決之既判力或爭點效理論，上訴人之主張，均無理由，本件無須進行鑑定云云。」，茲答辯如下:

⑴上訴人於98年9月2日民事補正後理由補述暨聲請鑑定調查證據狀，已就各項請求金額之明細、依據、法律關係陳明，法律關係主張：「丙○○前案矇蔽、欺誘法官之濫權不法；庚○○、丑○○、甲○○、子○○之系爭房屋偷工減料，均違反與丙○○之約定即違約不法，復背於善良風俗、違反建築技術成規等之不法，及前案續行為證不實之濫權，妨害上訴人訴訟權益，造意幫助丙○○民事法上詐欺、濫權，等等不法侵害上訴人財產、訴訟權益。復丙○○為庚○○、丑○○、甲○○、子○○之僱用人。乙○○違反與上訴人之約定，復違反建築師法、鑑證（為證）不實濫權妨害上訴人訴訟權益，造意幫助丙○○民事法上詐欺、濫權之不法，故依民法第188條、第184條、第185條，請求丙○○、乙○○、庚○○、丑○○、甲○○、子○○侵權行為，負系爭房屋財產損害、前案訴訟損害賠償上訴人所主張拆除重建之損害賠償5,147,763元及已給付之工程款4,600,000元、被強制執行之324,092元、慰撫金100,000元、前案鑑定費用60,000元、前案訴訟費用76,641元等項金額給付上訴人，暨聲請鑑定。復上訴人於本件起訴前，不知道庚○○、丑○○、甲○○、子○○本項共同偷工減料是不法之侵權行為，故無時效完成。復丑○○、庚○○、甲○○、子○○亦無證據證明上訴人於本件起訴前，知道渠等偷工減料是不法之侵權行為。又前案訴訟之損害，須以判決確定為斷定，據最高法院85台上1927號判決意旨，可資參照。故均無時效完成。」，故乙○○提出據以最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例，及民法第493條至第495條、第498條、第499條之辯稱，因上訴人所主張之當事人、事實依據、法律關係均未為前案法官審酌、判決，無前最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例之適用；且於侵權行為無民法第493條至第495條、第498條、第499條之適用。是上訴人主張被上訴人所引用之法條、法例均為不適用。復丙○○等提出之前案原審88年度訴字第879號判決證物，及鈞院90年度上字第229號判決證物，於本件既然是上訴人所主張之當事人、事實依據、法律關係均未為前案法官審酌、判決，故無證據能力，即無法律上之依據。復被上訴人等仍以之前陳詞答辯，上訴人主張、請求鈞院視同不願意答辯，是屬被上訴人自認、同意（默認）上訴人所據事實之陳述，依法審判之。

⑵上訴人於98年9月2日民事補正後理由補述暨聲請鑑定調查證據狀，已就本件請求，與庚○○、丑○○、甲○○、子○○之系爭房屋偷工減料，均違反與丙○○之約定即違約不法，復背於善良風俗、違反建築技術成規等之不法，及前案續行為證不實之濫權，妨害上訴人訴訟權益，造意幫助丙○○民事法上詐欺、濫權，等不法侵害上訴人財產、訴訟權益之因果關係存在據證陳明，被上訴人等仍以：「與被上訴人等無因果關係存在，」之陳詞答辯，上訴人主張、請求鈞院視同不願意答辯，是屬被上訴人自認、同意（默認）上訴人所據事實之陳述，依法審判之。

⑶上述最高法院96年台上字第2569號判意旨明示，所謂爭點效，須於同一當事人間、當事人無提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形、重要爭點判決結果無顯然之違背法令，等等之基本要件。就上訴人於98年9月2日民事補正後理由補述暨聲請鑑定調查證據狀陳明，本件無『爭點效』所須具備之基本要件之適用。復被上訴人等仍以之前陳詞答辯，上訴人主張、請求鈞院視同不願意答辯，是屬被上訴人自認、同意（默認）上訴人所據事實之陳述，依法審判之。

⑷上訴人與丙○○前案是屬承攬契約之訴，為丙○○等所不爭執，按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227條定有明文，故前案承攬契約之訴，上訴人實際之損害，就前法文第1項，上訴人請求之主張系爭房屋拆除重建之損害賠償5147,763元是於法有據；就前法文第2項，上訴人請求之損害賠償，主張已給付之工程款4,600,000元、被強制執行之324,092元、慰撫金100,000元、前案鑑定費用60,000元、前案訴訟費用76,641元等項金額之損害，暨請求給付上訴人，均是於法有據。復被上訴人等仍以之前陳詞答辯，上訴人主張、請求鈞院視同不願意答辯，是屬被上訴人自認、同意（默認）上訴人所據事實之陳述，依法審判之。

⑸丙○○、丑○○對於上訴人所謂拆除重建造價損害賠償5,147,763元，仍援用98年6月16日所呈辯論意旨狀第3頁『乙』部份之答辯。復丙○○、丑○○98年6月16日所呈辯論意旨狀『乙』部分之答辯第5頁陳明：「『被告丑○○、丙○○則抗辯否認原告提出之照片，』…足認上訴人上開主張，亦顯屬無據。」，既然上訴人所提證物，為丙○○、丑○○抗辯否認，請求鈞院依法准予上訴人於98年9月2日民事補正後理由補述暨聲請鑑定調查證據狀之聲請證據調查。

⑹上訴人於98年9月2日民事補正後理由補述暨聲請鑑定調查證據狀之聲請證據調查，鑑定結果若有不符事實，是上訴人自找苦吃，與乙○○無涉，亦不影響權益。但乙○○指稱:「本件無須進行鑑定」，即不同意鑑定，又前述不願意依法答辯，上訴人質疑是故意逃避民、刑事責任，上訴人除請求准予上訴人於98年9月2日民事補正後理由補述暨聲請鑑定調查證據狀之聲請證據調查，復主張、請求鈞院視同被上訴人自認、同意（默認）上訴人所據事實之陳述，依法審判之。

乙、被上訴人（即被告）方面；第一、乙○○部分：

一、答辯聲明；

㈠、上訴及追加之訴均駁回。

㈡、如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

㈢、第二審上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：

㈠、上訴人2人就乙○○部分所起訴之事實，即為原審、鈞院前案丙○○請求上訴人給付工程款事件訴訟之事實，依民事訴訟法第400條第1項規定，前揭確定判決之效力應及於本件上訴人所主張之法律關係，上訴人之起訴違反民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，應以裁定駁回之。其次，上訴人主張乙○○應與其他共同被告即被上訴人負賠償責任，惟乙○○並無任何鑑定不實或未依實鑑價等情，前案判決亦已於判決書中一一詳述鑑定報告是否可採之理由，且上訴人於本件中指訴之爭點（舉凡如房屋坪數、施工瑕疵、結構安全等等），均已於前案訴訟中有所主張爭執，並經法院詳為審理，而乙○○受前案原審囑託所為之鑑定，與系爭房屋興建是否存有瑕疵間，並無相當因果關係，故上訴人所訴之事實，在法律上均顯無理由，應依民事訴訟法第249條第2項規定，逕以判決駁回。

㈡、上訴人認乙○○所為鑑定報告有諸多不妥之處，然此係因上訴人有所誤解，爰就上訴人所指摘之處，辯明如后：

⒈鑑定報告之鑑定內容係根據原審前案89年5月4日來函所提供辛○○主張瑕疵內容、計23項，及89年5月23日原審前案再度來函，續送辛○○反訴理由中工程瑕疵、計19項，共計42項進行鑑定工作，乙○○所為鑑定報告並無「未依原審前案囑託私自增加鑑定項目及鑑定不實」之情。

⒉有關系爭房屋坪數部分：上訴人與丙○○就房屋坪數為162.39坪有無合意，乙○○並不知悉，鑑定報告書所列之滴水坪計算式，係依據工程界滴水坪計算方法及現場量測，分別就東、西2棟，1、2樓計算所得之總和，並非以量取1樓主體建築物坪數再乘以2為其總坪數，上訴人之指控不實。又就坪數認定，雖原審前案之認定（合意之162.39坪）與鈞院前案之認定（實測之170.04坪）基準不同，惟前案法院既已詳述其心證理由，則有關法院究竟以何為計算基準，衡與乙○○無涉，要難僅因法院不採用兩造合意之坪數為計算基準，即認乙○○鑑定不實。

⒊有關屋頂突出物之計算部分：鑑定當時，辛○○與丙○○，雙方對屋頂突出物施作人之權屬，仍有爭議，乙○○乃就屋頂突出物之實際工程造價及滴水坪面積分別提列，供前案法院參核，乙○○實不知上訴人所指摘鑑定不實，所憑為何？

⒋就東西2棟磚牆、發現偷工減料、砌磚體積不足...嚴重減損防震防災能力部分：

⑴依上訴人所指「磚牆部分雙方契約中設計圖東西向外牆厚度、不含粉刷層應為30公分...」，惟系爭委建契約書中之設計圖，未曾如此載明或尺寸標示，上訴人復引用建築技術規則第153條之規定為據，然設計圖之1樓牆厚僅24公分，未達35公分，其房屋設計原本就不符建築規範之最低標準。而關於磚牆之最小牆厚、建築技術規則第167條之問題，乙○○亦於92年7月8日致鈞院函中詳述「國內生產一般紅磚尺寸（非訂製品或清水磚），大多僅僅21公分，此為建築業界所週知，故所砌磚均無法達到23公分之要求，又營造業常辯稱，牆厚係包括粉刷層之總厚度，屢生爭議，造成驗收上很大困擾，因此在材料進場時，委建人（或監造人）應予拒絕或同意使用。」即在說明現存工程界之困擾，並強調建築行為中監造機制之重要性及訂製品應予設計圖說或契約書中載明之交易公平性（24公分紅磚屬訂製品與一般紅磚價差達3至4倍）且乙○○於前案鈞院作証時，亦僅做前項之陳述，並無說明磚牆最小厚度23公分是含粉刷層，上訴人指稱乙○○於鈞院說明是含粉刷層，顯非實在。上訴人2人另又引「建築技術規則第15條及第131條之1規定磚牆並不包含粉刷層。」，惟構造篇第15條係規定牆壁重量，作為結構計算載重之基準時，牆壁與粉刷層應分別按實計算；第131條之1係指明那些牆壁須為承重牆之規定，2規定皆未述及磚牆並不包含粉刷層，上訴人2人錯誤引用法條指摘乙○○，實屬無據。

⑵又系爭房屋之樑柱尺寸，確有未依設計圖施作、短少之現象，恐其危及房屋安全，乙○○特別再依現場可能實作最小尺寸（即磚牆厚20公分）重新辦理結構分析計算，所得結果尚能達到興建時建築技術規則設計規範之要求，遂判斷本件系爭房屋構造尚屬安全。系爭房屋既無拆除重建之必要，即無需以房屋重建造價估算，乙○○依據法令規定所為之專業判斷，並無鑑定、鑑價不實之情事。

⒌就上訴人指摘：「東西2棟樑、柱未依設計圖施工...損害賠償。」部分：

⑴系爭房屋之樑柱尺寸未依設計圖施工，體積減少，確有工程瑕疵存在，已於鑑定報告書明示，除扣減其工料費用，並提列補償價值損失之非工程性補償費，可知乙○○已確實依法院囑託估算修復費用且無減少鑑測及鑑價不實。

⑵上訴人2人陳稱「2樓柱子設計圖為30X50公分，及24X50公分...實際施作均只有24X50公分，中間一排...體積減損百分之20以上。」云云，惟設計圖2樓東西2側8根柱子，C1為30X50公分2支，C2為24X50公分共6支，由鑑定報告書之現場照片顯示，東西向2樓柱子，均有外凸於牆面，顯見柱子寬度大於牆厚24公分，上訴人前開指控，並無事實根據。

⒍就上訴人指摘「東西2棟樑、柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少。」部分：

⑴上訴人指稱乙○○於鈞院自認「鋼筋超音鑑測具一定準確度(80％)，深度可達20公分」、「不明即偵測不出來」、「橫樑鋼筋減損百分之100即無鋼筋」等語，惟此為上訴人斷章取義所致，參諸上訴人所提出之92年5月2日言詞辯論筆錄，即可知乙○○並未說過前開話語。況專業超音波鋼筋偵測人員，判讀超音波圖時對圖形不確定時，仍以不明確或不明表示，上訴人竟稱「判定不明即為沒有鋼筋，短少100％」，顯屬無稽。

⑵原鑑定內容係依據辛○○所提反訴再訴事實理由狀內第13項，辦理鑑定工作，僅就東、西2棟柱子鋼筋進行偵測鑑定，其中並無要求對樑配筋作鑑定，又現場樑底超音波鋼筋誤差率過大，基於上述2點因素，鑑定報告書中並未對樑配筋作描述。

⑶有關柱配筋於鑑定報告書第13頁第13項已有詳述，因現場每根柱子僅能做兩面偵測（另兩面被磚牆遮蔽），並依採對稱配筋原則，推算其主筋數量，由超音波圖顯示單面主筋數是有的多、有的少、有的配置深有的配置淺，可見其鋼筋排紮確有不良情況，但鋼筋數量無法正確推算。然因其排紮不良造成強度折損補償，已提列於非工程性、補償費用內。另可能產生之鋼筋短少，則併同樑柱體積減少，扣減其工程費用。

⑷上訴人復認定「鑑定報告書中第87、88、89頁之B1橫樑底部主筋通通不明、也就是可能都沒有主筋、短少100％」、「...但相鄰另一面卻各少1根主筋、柱子鋼筋減損約百分之12至17以上。」，此並無任何事實基礎，而為上訴人之憑空推論，實不足據為乙○○不利之認定。

⑸上訴人所提第4頁之照片，除無法證明上圖即為下圖取樣外，另依系爭房屋原設計橫樑配筋圖，主筋配置位於樑斷面的上、下兩端（離樓板面及樑底面約5公分左右），亦即主筋是綁在樑的上、下二端，斷面中央是無主筋配置，故上訴人主張於『橫樑中央』鑽孔取樣，未發現四根主筋云云，乃係上訴人自己未深入了解原設計圖橫樑配筋圖所致。

⒎就上訴人指摘「東西2棟各窗戶外框上方有一配筋4｜53＠20寬為24X15公分的楣樑...未依規定施作及施工不良。」部分：依據設計圖所示，窗戶上方確有楣樑之設計，但該「楣樑」並不在上開⒈所述本件鑑定範圍內，故乙○○並無減少鑑價之事實。又現今之工程施工法，多使用預鑄鋼筋混凝土楣樑、取代現場澆灌式楣樑。是乙○○於92年7月18日鈞院前案言詞辯論期日作証時，表示本人可以接受以預鑄鋼筋混凝土楣樑替代，其間並無述及楣樑斷面尺寸及配筋。

⒏就上訴人所指「東西2棟每戶各樓梯樓板...丙○○只以212X106公分施作。」部分：經鑑定確有樓梯平台上層筋及外牆銜接橫樑均未施作、樓梯平台寬度不足等工程瑕疵存在，惟因尚符建築技術規則之規定、構造亦尚屬安全，而本項缺失為不可修復項目，爰就短作部分扣款並提列價值折損補償費用。

⒐就上訴人所指「東西2棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處...。」部分：乙○○於89年5月19日會同兩造進行初勘，辛○○欲提供工程瑕疵照片補充資料予乙○○鑑定，但丙○○以照片來源不明，堅決反對，遂協議一切補充資料一律由原審前案提供，而原審前案於89年5月23日續送補充資料中並無該照片資料。乙○○於89年6月30日會同兩造進行複勘鑑定，因混凝土蜂窩現象屬隱蔽部分，須以破壞性檢查鑑定，當日遂請辛○○指出瑕疵位置，但辛○○並無明確指出瑕疵位置所在，故在位置不明確情況下，而為大面積或多處之敲除粉刷層之破壞性檢查，不符鑑定之原則，故本項不予鑑定。嗣後92年7月18日鈞院言詞辯論期日時，辛○○所提示之照片顯示混凝土確有蜂窩現象，為乙○○所証實，但該照片是否拍自標的物，則為丙○○質疑，此與鑑定人無關。又混凝土蜂窩現象，依其瑕疵程度、各有不同修復方法，上訴人逕指「乙○○於92年7月18日鈞院前審庭訊時自認本項無法修復，如此是有安全上顧慮。」云云，係不實之陳述。

10.就上訴人指摘「陽台前2柱、2樓以上鋼筋減少2根...」部分：系爭房屋進行複勘鑑定時，因該2柱為圓形柱，且直徑太小、致超音波偵測器無法偵測，故無法判斷是否有鋼筋短少之情況。又辛○○及丙○○兩造於現場對此仍有爭議，故將其減作之工程費用提列，以供法院參酌，乙○○乃本於專業所為，並無不當。

11.就上訴人所指「東西2棟，氣密式鋁窗厚度短少2公分...」部分：系爭委建契約及設計圖中，並無鋁窗厚度之約定，辛○○與丙○○兩造於鑑定當時，對此仍有爭議，故乙○○乃估列其差價供法院參核。

12.就上訴人所指「東西2棟外牆及廚房未依契書內容約定使用石英磚....」、「西棟2樓天花板不當加澆灌...」部分：此2項瑕疵主張並不在上開⒈所述鑑定範圍內。

13.就「東西2棟水電配管路線施作與設計圖不符合....」部分：因水電配管路線屬隱藏部份，且各種管徑尺寸數量甚多，以現有儀器設備，欲確實偵測其詳細位置，有執行上困難，然依現場對講機與電鈴裝備不全，電表位置不符、開關、插座位置不符等，可知其配管路線施作位置與設計圖不符。本項瑕疵估列其工程扣款及修復費用，並提列價值拆損之補償費用。

14.就「東西棟1樓後門及東棟2樓前門等不銹鋼門框太薄....」部分：系爭委建契約及設計圖中，並無對不銹鋼門框之版厚有所規範，但門框厚較門扇版為薄，依一般施工慣例，是非屬於不合理施作方式，而乙○○亦已估列其差價，供法院參酌，足徵乙○○並無不法之情事。

15.就「東西2棟2樓樓梯及天花板....」部分：本項工程瑕疵已於鑑定報告書詳述，並提列修復費用。而上訴人引用乙○○92年7月7日於鈞函之附件A-附件二第4項，第㈤、㈥點說明，及附件A-附件一第3項第⑴、⑵點等條文，惟上述條文並無所說「應做天花板，內牆要全部施作批土、粉刷水泥漆、修復減價扣款處理」等語詞，且同附件二之第3項之1目1：非結構性裂縫：修復費用之估算，應以整「面」為計價原則，天花板、地坪（如洗石子）應以間為計價原則。上訴人未解其意，錯誤引用，要難憑採。又本標的物雖分為東西2棟，實際僅為1戶，乙○○所列修復費用之估算，亦以1戶為單位，單獨發包之價格，並無錯誤。

16.就「東西2棟樑柱之箍筋未依設計圖施做及樓板紮筋不確實....」部分：

⑴本項箍筋短少之工程瑕疵，於鑑定報告書第8頁第16項、第12頁第11項已明述，確有樑柱斷面減少及箍筋短少等工程瑕疵。並於第17頁、表A之16、17項目中估列扣款，就價值拆減提列非工程性補償費用，故上訴人指控乙○○未為鑑測減價扣款，顯與事實不符。

⑵上訴人認定「鑑定報告書第87頁至89頁B1橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少100％...沒有鋼筋又何來箍筋、綁筋及紮筋。」，此純屬上訴人臆測之詞，而與事實不符，不足採信。

⑶關於「跳躍式紮筋」，除起造人與承造人有特別約定外，跳躍式紮筋是可以被接受的。

⑷另上訴人又提出「混凝土墊坱，其下並無設鐵絲」，已不在鑑定範圍內。

17.就「東西2棟1、2樓天花板因施工不當，發生嚴重的斷裂毀損...」部分：鑑定報告書第8頁第14項已詳述此部分工程瑕疵，並估列有裂縫EPOXY灌注補強、剝離粉刷層敲除重新粉光、及牆面批土刷水泥漆等修復費用，然上訴人竟指摘乙○○「只以屬粉刷層表面裂縫，並不影響結構安全一語帶過」，實為斷章取義，扭曲事實。

18.就「東棟二樓天花板因不當灌漿以致龜裂...結構強度減損。」部分：本項工程瑕疵於鑑定報告書第11頁第5項及第8頁第14項，皆已明確說明並估列修復費用，及因承載功能折減價值損失，提列非工程性補償費用。上訴人指摘乙○○「於92年9月3日證實自認，加澆灌厚度約5公分之混凝土，已與原設計樓板剝離，雨水易含於其中而造成樓板滲漏，又此瑕疵將致其上方屋頂女兒牆無以附著，有坍塌之虞。」，惟乙○○並無於92年9月3日為前開證述或自認，應係上訴人假乙○○之名而為之表述。

19.就「東西2樓1樓樓梯下的浴廁，依設計圖寬...，東棟2樓浴廁...」部分：鑑定報告書第13頁第12項，就浴廁寬度不足之工程瑕疵已詳細說明，並已估列其扣款及提列補償費用，顯見乙○○並無鑑價不實。

20.就「東西2樓天花板及房屋內牆壁會滴水滲水，....要做補牆防滲漏水修補。」部分：本項工程瑕疵於鑑定報告書第14頁之14項已有明示，其中關於天花板、牆壁滲漏及泛潮，於外牆磁磚抹縫，並不能確保不發生白華現象（即壁癌），並估列該等瑕疵修復費用，就造成生活上不便，和價值折損，提列非工程性補償費用。

21.就上訴人指摘系爭房屋有偷工減料及混凝土抗壓強度不足等工程瑕疵部分：系爭房屋經現場混凝土鑽心取樣送驗結果，得知混凝土抗壓強度並無不足現象，且系爭房屋為加強磚造構造，乙○○依實建當時建築技術規劃構造篇第165至170條規定，作結構分析計算之結果，系爭房屋之結構尚符規定。惟因上訴人於前案聲請詢問狀中述及「硬塊厚度不足24公分，僅為20公分」等情，若其等所述為真，則混凝工樑柱尺寸亦將隨之縮小，此乃關係生命財產之安全。乙○○特別再依現場可能實作最小尺寸（即磚牆厚20公分）重新辦理結構分析計算，所得結果尚能達到興建時建築技術規則設計規範之要求，遂判斷本件系爭房屋構造尚屬安全。再者，系爭房屋已向主管建築機關申請、領有使用執照，准予使用，且竣工後歷經921大地震，並無受損，復觀諸上訴人長期居住、使用系爭房屋，若有安全上之顧慮，上訴人豈會繼續居住，可見系爭房屋構造尚屬安全，綜上，上訴人一再辯稱「系爭房屋確實是未符國家設定最低結構強度」、「不符建築技術規則，即有結構上安全顧慮」，實係徒憑己意之推論，誠無可採。

22.就上訴人指摘：「系爭建物為二層樓加強磚造，其一、二樓磚牆厚未達23公分，故未符建築技術規則最低標準。」部分：依建築技術規則構造篇第166條規定，因系爭房屋南向門窗及開口大於牆身長度3分之2，故雖名「加強磚造」，實則為「鋼筋混凝土構架」，即鋼筋混凝土構架為主，磚牆為輔，並以此為計算分析結構之基礎。而乙○○依上開規定於前案所做的兩次結構分析計算結果，系爭建物構造尚屬安全，實係於法有據，上訴人未詳究法令規定，執意指稱系爭建物為加強磚造建物，已有誤會，復執此錯誤之認知，一再指摘乙○○鑑定不實云云，即無可採。

23.就上訴人指摘：「系爭房屋請求鑑定，就是要其計算原設計圖結構強度…」部分：自用農舍得免由建築師設計、監造或營造業承造，系爭房屋係依此（實施區域計劃地區建築管理辦法第5條）辦理，但建築法（第12、13、14、15條）並無免除起造人於建築行為中自行設計、監造之責任，而向建築主管機關請領建造執照須提出建築結構強度分析計算結果之文件，故此分析計算於房屋設計之初即須完成，此乃設計人之責任，而非鑑定人之責任，上訴人之指摘容有可議。

24.就上訴人指摘：「其對於磚牆說明…有嚴重偏頗不實。」部分：關於磚牆尺寸，已如前所述，並無任何虛偽不實之情。而建築品質的達成，包括生產過程的控管及完成品質的檢驗，兩者皆為監造人之責任，建築材料之規格及品質的查核，屬生產控管之一環，是監造人之責任，建築法第60、61條及建築師法第18條皆有明文規定，上訴人所稱：「承攬人承包含所有建構材料，材料是其購買當然也是其點收…」，乃是上訴人規避自行監造責任的說詞。另關於「在材料進場時，委建人（或監造人）應予以拒絕或同意使用。」等語，乃依法據理敘明監造人之職權，並無任何偏頗。

25.就上訴人指摘：「其以：本部分缺失大部分屬無法修復項目。說法是有不實。」部分：系爭房屋部分瑕疵發生在隱蔽處，形成修復上的困難，諸如樑柱尺寸短少，圖形柱筋短少2支，屋頂落水管少3根，樓梯平台深度10公分，廁所寬度少9公分等等，在房屋構造尚屬安全無需補強及功能性折減程度尚能接受之情形下，並無補足其數量、尺寸等必要，乃將該瑕疵工項稱為「無法修復項目」，惟就該些項目乙○○均已扣除其減少之工料費用，並提列非工程性補償費，以作為效能折減、使用不便等補償。

26.就上訴人指摘：「其補充說明鑑定標的物之天花板、牆面滲漏及泛潮現象，不利於原告等的部分均為不實。」部分：

⑴有關上訴人所提「滲漏水及泛潮現象」，就其修復及補強，已如上20.所述，並於鑑定報告書中提列修復補強費用，乙○○並無漏列及鑑價不實之情形。又關於東棟頂樓樓板滲漏水，上訴人於前案所提「反訴再訴事實理由」中第14項自稱：「東西二棟頂樓樓板，雖舖設ＰＵ防水，但仍會滴水、滲水，經多方請益，發現磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞有裂縫，須再以氧化樹脂填補，才能確實防止漏水。」，然乙○○前往系爭房屋鑑定當天為晴天，乙○○發現系爭房屋仍有滲漏水之現象，判斷其水源出自房屋內部，可能為水管破裂或鬆脫所致，並非上訴人所稱係因磁磚抹縫不實所致，蓋乙○○依據現場瑕疵之實際狀況，本於建築實務及理論之應用，判斷鑑定系爭建物滲漏水之原因，並不受上訴人主張之限制，此為鑑定人之責任所在。

⑵系爭房屋白華現象多發生在門窗四周，開關盒嵌埋處及牆基處等水路弱點處，皆符合「白華現象」學術理論所述，上訴人認其僅為學理現象，不適用於系爭房屋，實為一己之見，不足為憑。

⑶上訴人所稱之滲漏水、泛潮現象可能發生原因，於鑑定報告書中已編列修復費用，至於「壁癌」之修復建議工法，因責任歸屬不明，故未列入修復項目。再者，系爭房屋自89年6月30日鑑定至今已逾4年之久，期間未經修復，故其滲漏水及白華現象，勢必隨著時間的經過而日益擴大，上訴人以目前之狀況指摘乙○○鑑定不實，顯有可議。

27.就上訴人指摘：「對於其補充說明修復費用估算部分，不利於原告等的部分均不實。」部分：關於補充說明中所列4項修復費用估算原則，係鑑定單位所訂之原則，作為鑑定人做修復費用估算之參考，以期能得更合理公平的結果。原有鑑定項目內，各項瑕疵依其可修復性，均分別估算修復費用或扣減其工料費用，並提列總費用之10％為其他雜費，包含零星費用及相關雜項工程。關於「非工程性補償費」，在臺灣省建築法令並無規範，亦無精確計算公式。乙○○認系爭房屋雖構造尚屬安全，但因施工瑕疵造成效能、價值折減及使用不便，有提列補償費用之必要，乃參考臺北市政府所訂「損鄰修復賠償費用估算標準」及現場施工缺失情況，而釐定非工程性補償費，且明確敘明該費用不含搬遷費、房租及營業損失，供鈞院於前案審理之參酌。然上訴人斷章取義，錯誤引用鑑定手冊規定，而執意主張系爭房屋應以重建造價估算，並無憑據。

28.就上訴人指摘：「對於其補充說明函件第4項，不利於原告等的部分均為不實。」部分：委建契約書和設計圖說，是委託興建房屋的最重要文件，亦是鑑定工作的最基本依據，惟上訴人與丙○○所訂系爭委建契約中確實有所疏漏，設計圖說內容亦不夠詳盡，但此均與身為鑑定人之乙○○無涉。又上訴人主張乙○○於補充說明中敍及「委建人持有工程瑕疵照片，可見瑕疵於施工中便已發現；委建人（或監造人）應即通知承建人改善…承造人若置之不理，仍逕為繼續施工，則屬工程上惡性缺失，委建人（或監造人）得制止繼續施工，給付工程款及解除合約。」等語，為不合理、不符實際，然上述補充說明旨在說明委建人（或監造人）在建築行為中對承造人有制止施工、解除契約等約束力，若承造人若有上述情事，則屬工程上惡性缺失，此並無任何指摘上訴人之意，誠不知上訴人為何以此項說明指摘？

29.就上訴人指摘：「對於其補充說明，雙方聲請狀覆文，本項（覆被告丙○○先生聲請狀）不利於原告等的部分均為不實。」部分：前陽台圓柱、鋼筋短少2根，無法更強壯結構。」、「依圖是可施作12根」、「屋頂未施做1：2防水粉光，本部分不含PU防水膜」、「921大地震，對本系爭標的物之影響有限。A10、A14、B4、B14等工程瑕疵形成原因與地震無關。」，以上所述，皆有事實可憑，更無對上訴人等有何不利之處。而「東棟屋頂樓板、牆壁滲漏水…本工項未與前項（1：2防水粉光）重覆，且不含PU防水膜」以上所述，對原告等亦無不利，且被告乙○○所估算之明細列有EPOXY灌注，外牆裂縫修復費用，實無上訴人所指之「未鑑測核實扣款」之情。又「大門階梯視為1樓樓板之一部分，理應相互銜接連結」、「以植筋罷方式補救之…共計10,500元」，亦是據實鑑定，且已依規定提列修復費用，上訴人胡亂指摘乙○○未提列費用，實無足採。

30.就上訴人指摘：「對於其函覆原告等聲請狀，本項不利於原審等的部分均為不實。」部分：

⑴關於上訴人於此段中之第2項指摘部份：前案中鈞院於89年5月23日續送鑑定人補充資料，並無提供鑑定人有關上訴人所希望提供之工程瑕疵照片，此非鑑定人能決定，上訴人以此歸究於乙○○，實屬無由。

⑵關於上訴人於此段中之第3項指摘部份：台灣省建築師公會鑑定準則手冊，並無鋼筋排紮之規範，其排紮規範係載於各工程的施工說明書中，惟本件並無提供鑑定人系爭房屋之施工說明書，以為判斷；又混凝土墊塊的作用是在隔離鋼筋與模板，以形成保護層，並非上訴人所言綑紮鋼筋用，上訴人不明施工法則，任意指摘，委無足取；而混凝土墊塊施作不良，所形成的工程瑕疵，亦於鑑定手冊有明確描述，經現場鑑定並無該項工程缺失，且該瑕疵現象與原告等所述天花板45度裂痕截然不同，顯見上訴人錯誤引用資料，進而為不實指訴，要無可採。

⑶關於上訴人於此段中之第5項指摘部份：「東棟屋頂樓板、不當加澆灌混凝土之錯誤施工…」等情，因活載重折損120KG／M2，係依其不當澆灌混凝土之厚度乘以單位重量所得及因承載功能折減，已提列非工程性補償費用，原設計圖說確實無載重設計數值，且原有結構強度之計算為設計人的責任，並非鑑定人之責任，鑑定人何來推卸責任之說？

⑷關於上訴人於此段中之第6項指摘部份：有關磚牆厚度之說明，「磚牆」（並非磚塊）實際厚度經丈量結果為24 公分，乙○○鑑定並無不實。

⑸關於上訴人於此段中之第8項指摘部份：「非工程性補償費」是為效能、價值折減，並非單純修復後折舊補償，已於鑑定報告書中明述。

⑹關於上訴人於此段中之第9項指摘部份：乙○○係在說明鑑定報告書中「委建人（即原告等）所指工程瑕疵內容中有部分屬有誇大之虞所指為何」乙節，乙○○於回函中列舉3項，說明其誇大之處，惟「柱子未依設計圖施工，均發現短少」乙節，乃上訴人所提之工程瑕疵內容（B－13項），經鑑定結果證實此亦為上訴人之誇大主張，上訴人竟稱「既然承認短少，即應核扣損害賠償修復扣款」，實屬無稽。又上訴人於主張工程瑕疵內容中（B－6項）關於「1、2樓天花板因施工不當，發現更多，更嚴重的新斷裂損壞。」，經鑑定結果，天花板確有裂痕存在，但並無斷裂之現象，上訴人等所稱之「穿透性龜裂」，尚不屬「斷裂」之程度，此可依據省建築師公會之調查統計結果「龜裂深度以未達貫穿者居多，約佔98％。」乙節得證，故上訴人自稱穿透性龜裂，仍有待商榷，但其所述斷裂破壞確實有誇大之嫌。

31.上訴人屢屢述及因施工不當，造成結構強度減損，應以原設計圖結構強度為基準，相較核計減損百分比，並依此百分比乘以承包總價金為損害賠償減價扣款依據，然上訴人無法提出原設計結構強度，卻又辯稱鑑定人應負責幫其核計，惟鑑定人既無計算之基準，又如何為百分比之減損計算？況上訴人所稱材料數量的折減等同於結構強度的折減百分比，並無學術理論之根據。且若依上訴人之論點計算之，其所提94項問題中共有22項依分百比扣款，每項依上訴人所述折減百分之17至百分之33，以平均百分之20計，則承造人必須賠償扣款達總工程造價之百分之440，此顯非事理之衡平，顯見上訴人之論述再再均無事實及理論根據。

32.又上訴人雖委託愛榮盛有限公司就系爭物進行鑽孔取樣，然上訴人自行僱人所為之鑽孔取樣既非由法院所委託之第三公正人士，鑽孔取樣當天亦未通知任何第三公正人士到場，該取樣真實性令人質疑。又依上訴人提出之估價單，愛榮盛有限公司共在系爭房屋鑽孔7處，惟由上訴人所提出之照片，只有3處鑽孔取樣，則其餘四處未能一併提呈，是否另有隱情？又上開估價單記載當日共有1處25公分鑽孔，惟照片中卻有2處25公司鑽孔，顯與估價單不服。此外，前案之鑑定項目並不包括一樓樓板鋼筋配置之鑑定，故此項結果與乙○○無涉。

32.綜上，乙○○本於客觀、專業之立場進行鑑定，並無任何未依前案原審囑託鑑價或鑑價不實之情，上訴人指稱乙○○有所不法，實屬無據。

㈢、上訴人一再主張乙○○乃是「幫助」丙○○債務不履行之共同侵權行為人，然上訴人所主張之「債務」乃是其與丙○○間之承攬契約所生，乙○○僅是受前案原審囑託之鑑定人，其與系爭委建契約之履行毫無關係，如何能謂為丙○○債務不履行之共同侵權行為人？

㈣、本件上訴人於92年10月21日（誤載為20日）起訴主張乙○○應負損害賠償責任，理由為乙○○於前案中鑑定不實，而乙○○依前案原審法官之指示於89年9月15日出具鑑定報告書，基此，上訴人於92年10月21日起訴，顯已逾2年之請求權時效，是乙○○主張時效完成之抗辯。

㈤、上訴人請求乙○○與子○○、丑○○、甲○○、庚○○等人共同給付精神慰撫金，惟上訴人狀內僅一再泛稱「被告虛偽不實之證詞，已經判決確定，已侵害原告等權益」，乙○○實不知上訴人所主張之依據為何，亦無從答辯，爰聲明：請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

㈥、於本院補充辯稱：

⒈本件上訴人上訴意旨略以：乙○○為鑑定人，未依據上訴人與丙○○於訴訟中之合意，就系爭房屋坪數不實丈量，致多出坪數，丙○○據此提起爭訟，而得不法利益242,505元。又乙○○未依前案原審囑託私自增加做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價鑑定項目，且乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造契約計價方式；其屋頂突出物砌磚費用鑑價又非以滴水坪為計價基準，鑑定不實。丙○○復以不實鑑定擴大追加屋頂突出物砌磚部分（71,880元），致上訴人共受有314,385元之損害，為此依侵權行為及不當得利請求丙○○、乙○○（僅依侵權行為）共同給付上訴人314,385元。

⒉按「確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效。」，最高法院98年台上字第911號裁判意旨可資參照。又一般侵權行為要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件。而不當得利之要件，須無法律上之原因，而受有利益，並致他人受有損害為要件。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再者、因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條第2項定有明文。

⒊經核上訴人上開所指各節，或於法不合，或與事實不符，上訴人執而提起上訴，實無理由，除引用原審歷次書狀及言詞陳述外，茲再補充說明如下：

⑴首查，上訴人於上訴聲明㈡、㈢項，主張因乙○○鑑定及鑑價不實，為幫助丙○○債務不履行之共同侵權行為人云云。惟查，上訴人所主張之事實，即為原審及鈞院前案丙○○請求上訴人二人給付工程款案訴訟中之重要爭點，業經前案於判決理由中詳予論斷說明，並無上訴人所指侵害其權益等語之情事可言，揆諸上開所舉最高法院所揭示爭點效理論，上訴人自不得就上開相同事實，就已經法院判斷之重要爭點之法律關係，再作相反之主張而提起本件訴訟，準此，上訴人所訴，顯已非適法。

⑵乙○○對上訴人並不負侵權行為損害賠償責任：即①有關房屋坪數部分；②有關屋頂突出物之計算部分：及其他上訴人所指系爭房屋有偷工減料、未施作等瑕疵部分均詳乙○○於原審之答辯，即乙○○均本於客觀、專業之立場進行鑑定，並無任何未依前案原審囑託鑑價或鑑價不實之情，上訴人指稱乙○○有所不法，實屬無據（詳參酌乙○○上述陳述欄㈡之⒈至33.所述 。

⒋上訴人於鈞院98年6月24日準備程序時又陳稱主張追加委任之法律關係為請求云云，乙○○不同意。再者，乙○○與上訴人間亦無任何委任關係存在，乙○○係受原審前案之委託而進行鑑定，並非受上訴人委託，上訴人主張依委託之法律關係為請由云云，亦無理由。

⒌上訴人於鈞院98年8月28日準備程序時，主張略以：「關於㈣上訴聲明，係包括：拆除重建之損害賠償5,147,763元、前案遭駁回之慰撫金100000元、前案鑑定費用60,000元、前案反訴費用60,000元、前案丙○○對上訴人強制執行之金額324,092元，合計5,708,496元，上訴人僅於5,182,311元範圍內為主張云云。嗣上訴人於98年9月2日提出理由補述暨聲請鑑定調查證據狀，除就上訴人歷次陳述主張事實及理由，及就上開關於㈣聲明所主張內容，重為主張外，另就關於㈣聲明，亦同時依詐欺之侵權行為法律關係為請求，包括：上訴人已給付之工程款4,600,000元、前案丙○○對上訴人強制執行之金額324,092元、前案訴訟費用76,641元、上訴人自行僱工修繕費用214,580元，合計5,214,850元，上訴人亦僅於5,182,311元範圍內為主張云云。核上訴人上開所述，均無理由，聲請調查證據亦無必要，除引用被上訴人歷次書狀及言詞陳述外，另再說明如下：

⑴按「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言」，最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例可資參照。又按「民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年」，民法第498條、499條分別定有明文。

⑵查：

①上訴人所主張：前案遭駁回之慰撫金100,000元、前案鑑定費用60,000元、前案反訴費用60,000元、前案訴訟費用76,641元等部分：上訴人所主張上開部分之款項，均係基於前案確定判決諭知上訴人應予繳納或將上訴人之請求予以駁回之部分；惟上訴人逕予主張上開不應維持之前案確定判決，並未經其後之確定判決予以廢棄，則揆諸前揭所舉最高法院判例所示見解，上訴人就前案確定判決所確認之內容，未經提起再審之訴予以變更即逕為主張，自屬無由。

②上訴人所主張：拆除重建之損害賠償5,147,763元及上訴人已給付之工程款4,600,000元等部分、前案丙○○對上訴人強制執行之金額324,092元部分：乙○○並無有鑑價不實或未依前案原審囑託鑑價之情形（詳乙○○於98年7月29日所提辯論意旨狀之第二點）。再者，本件姑且不論乙○○有鑑價錯誤之情形，茲應審究者為上訴人之損害與乙○○之鑑定結果有無因果關係存在？查，一般訴訟案件中之鑑定報告，對於法院而言僅供參考，並非當然有拘束法院之效力，當事人仍得對該鑑定報告提出質疑，並請求法院調查，故上訴人若認乙○○於前案之鑑定有錯誤之情形，於前案中應對乙○○所為之鑑定報告提出質疑並舉證證明，若上訴人之質疑為前案之法院所不採，並為上訴人不利之判決，則上訴人本身是否未盡舉證責任，致為法院所不採？故上訴人之損害與乙○○之鑑定自屬無涉。況上訴人之質疑若為前案法院所不採，本應循於該案判決後循上訴或再審途徑尋求救濟，然上訴人捨此不為，逕對乙○○提出侵權行為之損害賠償，則上訴人之損害與乙○○之鑑定，自無相當因果關係存在，故上訴人此部分之主張，自無足採。

⑶本件無須進行鑑定：上訴人就系爭房屋於前案中之爭議事項，聲請再為鑑定云云。惟查，上訴人所主張之爭議事項，均經前案於確定判決中，一一認定是否有損害及損害若干，則上訴人就前案確定判決所認定之事實請求再為鑑定，顯即係就前案確定判決認定之事實，再為爭執，不論依確定判決之既判力或爭點效理論，上訴人之主張，均無理由，其所為調查證據之聲請即鑑定之請求，自無必要，附此敘明。

第二、其餘被上訴人丙○○、子○○、甲○○、丑○○、戊○○庚○○部分：

一、答辯聲明：

㈠、上訴及追加之訴均駁回。

㈡、如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

㈢、第二審上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：

㈠、上訴人主張：子○○就系爭房屋1樓鋁窗偷工減料不實證詞；丑○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做不實證詞；及甲○○就系爭房屋水電部分不實證詞。丙○○以此不實資料、證詞為證，提起爭訟已為前案判決確定，其共同侵害上訴人等權益，請求渠等共同賠償上訴人部分，業經前案鈞院確定判決認定關於房屋瑕疵部分，已將修復費用自上訴人等應給付之工程款中扣除（請見該判決第55頁第8行起），扣除後上訴人等尚應給付丙○○工程款176,335元。故上訴人縱有所謂損失，亦已獲得彌補。關於子○○就1樓鋁窗之證詞、甲○○就系爭房屋水電部分之證詞及丑○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋部分之證詞，亦經該判決認定為真實可採（請見該判決第58頁第10行起、第59頁倒數第3行起、第56頁第9行起）。亦即上訴人上開所謂之侵權事實，均經另案實體確定判決認定為不足採，則其於本件中再為爭執，自屬顯無理由。而庚○○並無做偽證。戊○○否認上訴人之指控，上訴人均應負舉證之責。

㈡、次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。查上訴人之前開主張均屬無據，已如前述，況縱依其主張，均發生於原審前案請求給付工程款一案之審理中，其日期分別為88年12月1日（子○○、丑○○、庚○○之作證日期）、89年1月7日（甲○○之作證日期），而上訴人於當時即已知悉，並提出答辯，則上訴人遲至92年10月下旬始提起本件訴訟，應已逾2年之請求權時效。且甲○○妨礙名譽部分，已為不起訴處分。戊○○亦主張本件已時效消滅。又子○○、丑○○、庚○○、甲○○等人在原審前案起訴之前即已施工完畢。此外，上訴人主張其得到憂鬱症請求精神賠償部分，前案已主張過，且時效已消滅。

㈢、一樓樓板部分依照民法第498、499條已罹於時效。上訴人所提照片為其自己所照，並沒有會同丙○○到場，否認照片之真正。並聲明答辯聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈣、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。其上訴為無理由。答辯聲明如上述。

㈤、於本院補稱：

⒈關於上訴人上訴聲明㈡：「丙○○捏造工程款事件中追加款，提起民事爭訟於原審及鈞院前案，並經判決確定，已侵害上訴人等權益，請求丙○○給付上訴人94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。」、㈢：「丙○○提起民事爭訟於原審及鈞院前案給付工程款事件，因乙○○未依該原審前案囑託私自增加「房屋坪數及屋頂突出物砌磚費用」鑑定項目，又未依實鑑價，共同侵害上訴人等權益經判決確定，侵權行為請求乙○○、丙○○賠償給付上訴人314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。」部分：

⑴按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」，最高法院96年度台上字第2569號判決意旨，可資參照。

⑵關於前開㈡、㈢項之上訴聲明及上訴人所主張之事實，業經鈞院前案判決確定（見原審所呈被證一），雖上訴人於本件係本於所謂侵權行為及不當得利為請求，與前案係本於瑕疵給付為請求者不同，然所主張之事實及爭點均相同。則依上最高法院判決意旨，丙○○與上訴人間，應有爭點效之適用。故上訴人等就此已受爭點效拘束之爭點，再另為起訴主張，應非合法，請鈞院逕予以駁回。

⑶又上開鈞院前案確定判決並已認定①該工程追加款及屋頂突出物砌磚費用部分確為真實有據（請見該判決第53頁第7行起）。②關於房屋坪數部分，丙○○之主張亦屬有理（見該判決第51頁第12行起）。亦即上訴人上開所謂之侵權或不當得利事實，亦均經鈞院前案實體確定判決認定為不足採，則其於本件中再為爭執，亦屬顯無理由。況丙○○取得上開款項，係本於有效系爭委建契約及鈞院前案之確定判決，亦無所謂「不法」或「無法律上原因」可言，亦與侵權行為及不當得利之要件不合。

⑷次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」民法第197條第1項定有明文。查上訴人之前開主張均屬無據，已如前述。況縱依其主張（被上訴人否認之），因上開上訴聲明㈡、㈢項部分，均發生於原審前案請求給付工程款一案之審理中，其日期分別為88年8月21日（工程追加款之請求日期）、89年12月8日（屋突部分之請求日期），而上訴人於當時即已知悉，並提出答辯，此有該案之判決書為憑（請見原審之被證二）。則上訴人遲至92年10月下旬始提起本件訴訟，顯已逾2年之請求權時效，而丙○○於原審亦已為時效完成之抗辯。故上訴人之主張亦屬無據。

⒉關於上訴人上訴聲明㈣項：「丙○○與上訴人訂有系爭委建契約，承攬與建系爭房屋。丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人等權益；乙○○未依前案原審囑託：『鑑定結果若認工程卻有瑕疵，並請估算其修復費用。』鑑價不實；及子○○就系爭房屋一樓鋁窗偷工減料並為前案不實證詞；丑○○就系爭房屋偷工減料並為樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做前案不實證詞；甲○○就系爭房屋偷工減料，並為水電部分前案不實證詞；庚○○就系爭房屋偷工減料並為橫樑部分前案做不實證詞。丙○○以此不實資料、證詞為證，提起前案已為判決確定，其共同侵害上訴人等權益，請求渠等賠償上訴人5,182,311元，並各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。」云云部分。

⑴按上訴人於鈞院98年8月28日準備程序時，就此部分聲明之說明為：「關於㈣項的上訴聲明5,182,311元的計算方法是第一個主張拆除重建造價損害賠償5,147,763元（原來請求瑕疵擔保3,200,000元因為已經更改為拆除重建，所以這部分包含瑕疵擔保3,200,000元的範圍及一樓樓板沒有鋼筋、地樑沒有鋼筋、橫樑、柱子偷工減料的損害賠償），原審前案88年度訴字第879號之慰撫金100,000元雖然被駁回確定，但是在本件重新提出聲請100,000元，因有新事實發現偷工減料，是以前沒有鑑定出來的。前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元，現在也要重新請求。前案反訴訴訟費用合計76,641元（分別為8,226元、23,124元、45,291元）。加上前案丙○○向原審93年度民執字第6662號聲請強制執行的金額324,092元（包括前案本案判決上訴人應給付丙○○的176,335元、利息、鑑定費用、訴訟費用等合計324,092元），全部合計金額為5,708,496元，上訴人僅請求其中的5,182,311元，詳細情形請參酌98年8月26日民事理由補述補正狀。」云云。

⑵次按，關於上訴人所謂「拆除重建造價損害賠償5,147,763元」部分，應僅係擴張請求之金額（原主張為3,200,000元），其請求權基礎仍為侵權行為，事實及理由仍為所謂偷工減料云云，與擴張前之主張即3,200,000元部分之請求權基礎及事實、理由並無不同。故此部分，被上訴人等仍援用98年6月16日所呈辯論意旨狀第3頁「乙」部分之答辯。即：

①關此，上訴人共列了19項所謂系爭工程之瑕疵，而其中除所謂「系爭建物一樓樓版無鋼筋」部分外，餘均業經鈞院前案判決確定（見原審所呈被證一）。雖上訴人於本件係本於所謂侵權行為及不當得利為請求，與前案係本於瑕疵給付為請求者不同，然所主張之事實及爭點均相同。則依上最高法院96年度台上字第2569號判決意旨，丙○○與上訴人間，應有爭點效之適用。故上訴人就此已受爭點效拘束之爭點，再另為起訴主張，應非合法，請鈞院予以駁回。

②又上開鈞院前案確定判決並已認定關於房屋瑕疵部分（並非偷工減料），已將修復費用自上訴人應給付之工程款中扣除（見該判決第55頁第8行起），扣除後上訴人尚應給付丙○○工程款176,335元。故上訴人縱有所謂損失，亦已獲得彌補。關於子○○就一樓鋁窗之證詞、甲○○就系爭房屋水電部分之證詞及丑○○、庚○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋部分之證詞，亦經該確定判決認定為真實可採（見該判決第58頁第10行起、第59頁倒數第3行起、第56頁第9行起）。亦即上訴人上開所謂之侵權或不當得利事實，亦均經前案實體確定判決認定為不足採，則其於本件中再為爭執，並請求子○○、丑○○、甲○○、庚○○與丙○○應共同負損害賠償責任云云，亦屬顯無理由。

③況上開所謂房屋瑕疵部分（並非偷工減料），上訴人得自丙○○之工程款中扣除多少款項，均係基於前案之確定判決結果，對於丙○○而言，並無所謂「不法」可言，亦非「無法律上原因」，自亦與侵權行為及不當得利之要件不合。

④次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」，民法第197條第1項定有明文。查上訴人之前開主張均屬無據，已如前述。況縱依其主張（被上訴人否認之），因上開上訴聲明㈣項中之所謂偽證部分（按：上訴人告發子○○、丑○○及甲○○偽證部分，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第8947號一案，為不起訴處分確定，處分書影本已在卷），係發生於原審前案請求給付工程款一案之審理中，其日期分別為88年12月1日（子○○、丑○○及庚○○之作證日期）、89年1月7日（甲○○之作證日期），而上訴人於當時即已知悉，並提出答辯，此有該案之判決書為憑（見原審之被證二）。另所謂房屋瑕疵部分，上訴人更於原審前案請求給付工程款一案起訴前，即已知悉及主張，此亦有該案卷證在卷足憑。則上訴人遲至92年10月下旬始提起本件訴訟，顯已逾2年之請求權時效，而被上訴人等於原審亦已為時效完成之抗辯。故上訴人之主張，亦屬無據。

⑤關於上訴人等於前案所未主張之所謂「系爭建物一樓樓版無鋼筋」部分。查此部分業經原審判決詳予認定如後：「原告於其事實陳述欄第三項第19項主張系爭一樓樓板無鋼筋、各樓層樓板鋼筋及地基橫樑亦有偷工減料，因此部分與其它瑕疵部分不可分離，為此依民法第184條、185條及第495條等規定，請求被告丑○○、丙○○將系爭建物拆除重建，並提出照片3張為證。被告丑○○、丙○○則抗辯否認原告提出之照片，且本件依民法第498、499條規定，已罹於時效消滅。按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年，民法第498條499條分別定有明文。查被告丙○○於前案即88年度訴字第879號案件起訴時即88年8月23日主張與原告於87年5月31日簽訂承攬契約書，系爭房屋已於88年3月19日完工，並取得使用執照，原告在系爭房屋完成驗收前即遷入使用，為原告於前案所不爭執等情，有88年度訴字第879號案卷及台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決實體方面理由第二項可稽。足見系爭房屋至少在88年8月23日以前即已交付原告並由原告遷入系爭房屋居住使用。而原告係於94年3月2日始第一次主張系爭建物一樓樓板無鋼筋、各層樓板鋼筋、地基橫樑均有偷工減料等瑕疵，故本件姑且不論上開瑕疵是否確實存在，依民法第499條規定，系爭建物之瑕疵自工作交付後經過5年始發見者，不得主張。又原告雖另依民法第184、185條向被告丙○○請求，惟按債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之 （最高法院80年度台上字第2379號、81年度台上字第90號、82年度台上字第1221號裁判要旨可資參照）。故本件原告與被告丙○○間有承攬關係存在，被告丙○○縱使有偷工減料之問題，其屬債務不履行之範疇，揆諸上揭裁判要旨，則原告自應依債務不履行之相關規定行使權利，不得再依侵權行為之規定向被告丙○○請求。此外，民法第498、499條之規定須以當事人間有承攬契約關係存在為前提，查系爭房屋之承攬契約關係存在於原告與被告丙○○間，此為兩造所不爭執，被告丑○○僅為被告丙○○之下游包商，與原告間並無直接之承攬契約關係存在，故原告依民法第498、499條之規定請求被告丑○○拆除重建，依法即屬無據。原告雖另依民法第184條向被告丑○○請求，惟查，被告丙○○向原告承攬系爭工程後再請被告丑○○來施作鋼筋部分之工程，姑不論被告丑○○與被告丙○○間之契約關係為何，被告丑○○均屬被告丙○○之履行輔助人，原告對於承攬人即被告丙○○既僅能依契約關係請求，不得再依侵權行為之規定請求，若原告對被告丙○○之履行輔助人仍得依侵權行為請求，對於履行輔助人而言可能產生無法預測之風險，且承攬人既可享有限制責任之利益，於履行輔助人之立場反而不能主張，二者顯然失衡。而我國民法就承攬人之履行輔助人得否引用承攬人所得對定作人之抗辯並無明文規範，然按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。依前開說明，本件被告丑○○為被告丙○○之履行輔助人，為調和承攬人和履行輔助人之風險關係，本院認原告對承攬人即被告丙○○既已不得再依侵權行為之規定請求，於法理上對被告丙○○之履行輔助人即被告陳榮華自亦不得再依侵權行為之規定請求，故原告此部分請求依法尚屬無據。」等語，足認上訴人之上開主張，亦顯屬無據。

⑶又按，關於所謂「前案原審之慰撫金100,000元雖然被駁回確定，但是在本案重新提出聲請100,000元，因有新事實發現偷工減料，是以前沒有鑑定出來的」云云部分。因上訴人之上訴聲明㈤、㈧項均已有請求所謂慰撫金，此所謂之100,000元金額應已包含在上開聲明內。

①丙○○固有攜同友人己○○與辛○○商談，但絕無所謂恐嚇之情事。且該商談係發生於前案原審請求給付工程款一案起訴前，亦早已逾2年之侵權行為時效，被上訴人亦早於原審為時效已完成之抗辯。

②關於上訴人等所謂丙○○於系爭房屋於前案鈞院庭訊時，有所謂公然侮辱云云，並非事實，且上訴人亦未盡舉證之責，其請求自屬無據。況上訴人就此部分有提起刑事告訴，亦經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴確定，益徵上訴人所指確屬無據。

③關於辛○○主張因擔心系爭房屋遭到一再偷工減料，身家性命財產不保，致得憂鬱症，而請求賠償精神慰撫金云云部分。查此訴訟標的辛○○已於前案原審請求給付工程款一案為請求，並經原審及鈞院前案駁回確定在案（見原審被證一、二），故上訴人就此已為既判力所及之訴訟標的再為起訴，應非合法，請鈞院逕依民事訴訟法第249第1項第7款予以駁回。另此部分之請求，亦早已罹於時效，被上訴人亦早於原審為時效已完成之抗辯。

⑷再按，關於所謂「前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元，現在也要重新請求。前案反訴訴訟費用合計76,641元（分別為8,226元、23,124元、45,291元）。加上前案丙○○向原審93年度民執字第6662號聲請強制執行的金額324,092元（包括鈞院前案判決上訴人應給付丙○○的176,335元、利息、鑑定費用、訴訟費用等合計324,092元）」部分：

①關此部分，原審係以其之追加變更為不合法，於96年6月11日以93年度重訴字第92號裁定駁回之（請見該裁定第2頁第17行起）。按原審就上訴人之上開變更及追加，何以與民事訴訟法第255條第1項之規定不合，已於上開裁定內已詳為論述，故上訴人等復就此為主張，自屬無據。又其中若有新的追加、變更部分，被上訴人在此表示不同意。

②又被上訴人並無所謂侵權行為，已詳如歷次書狀所述。故上訴人以所謂「前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元」，主張侵權賠償云云，自屬無據。且此部分請求，亦與上訴人所謂之偷工減料等侵權行為（並非事實），無因果關係存在。另被上訴人亦為時效已完成之抗辯。

③再者，被上訴人等除無所謂侵權行為外，另前案之反訴訴訟費用之所以由上訴人負擔，及前案被上訴人丙○○之所以得對上訴人為強制執行，均係基於前案之鈞院確定判決，對於被上訴人而言，自無所謂「不法」可言，亦非所謂「無法律上原因」，自亦與侵權行為及不當得利之要件不合。另被上訴人亦為時效已完成之抗辯。

⒊關於上訴人上訴聲明之㈥項：「為就甲○○明知上訴人辛○○並無負欠其錢，卻於前審原審庭訊除以證人身分虛偽表示系爭房屋水電部分依圖施工外，又於庭上破口大罵辛○○欠其錢不還，做什麼老師．．．等語，企圖影響判決昭彰，又於91年3月6日台灣彰化地方法地檢署偵查庭檢察官庭訊，再次於庭上破口大罵辛○○欠其錢不還，又於92年8月29日台灣彰化地方法院檢察署偵查庭檢察官庭訊，再次於庭上破口大罵辛○○欠其七、八千元金錢不還、惡質．．．等語，是明顯故意傳播毀損辛○○名譽、信用、人格，其侵權行為請求損害賠償900,000元及利息給付上訴人辛○○。」部分：按辛○○對甲○○所指述之事項，並非事實，且上訴人亦未盡舉證之責，其請求自屬無據。況其就此部分有提起刑事告訴，亦經台灣彰化地方法院檢察署為不起訴確定，益徵其所指確屬無據。另甲○○亦已於原審為時效已完成之抗辯。

⒋關於上訴人上訴聲明之㈦項：「為就戊○○，明知辛○○並無負欠其父親丙○○工程尾款，及虛偽表示工程追加款，卻於88年7月10日夥同假律師己○○，於上訴人等家庭恐嚇、要脅辛○○及家人丁○○，如當日協調會錄音帶證明，又於前案原審請求系爭房屋工程尾款事件中，庭訊中以受任人身分持續其上述行為，及於鈞院前案訴訟中，審判長指示希望和解，辛○○誠心誠意，一再請求希望能得到丙○○善意回應，無奈丙○○大女兒戊○○第一次主動聯繫中，以．．．你家敢情已有人死．．．等謾罵之詞於電話中，又於庭訊中以證人身分虛偽直指上訴人等所提呈協調會錄音帶係偽造，是明顯故意傳播毀損陳楷等名譽、自由、信用、人格，其侵權行為請求損害賠償500,000元及利息給付上訴人。」部分：按辛○○對戊○○所指述之事項，並非事實，且上訴人亦未盡舉證之責，其請求自屬無據。另戊○○亦已於原審為時效已完成之抗辯。

⒌關於上訴人上訴聲明之㈧項：「子○○、丑○○、庚○○、甲○○為丙○○之下包廠商，亦就系爭房屋共同偷工減料，共同幫助丙○○債務不履行，造成上訴人之名譽、自由、信用、人格受損，應共同給付上訴人慰撫金700,000元及利息。」部分。

⑴按丙○○、子○○、丑○○、庚○○、甲○○就系爭工程，並無所謂侵權行為，或不當得利情事，已詳如前述。故上訴人復以此而謂被上訴人等應給付所謂慰撫金云云，自亦屬無據。

⑵次按，關此，原審判決亦已詳載：「九.原告主張被告丑○○、子○○、甲○○、庚○○等人應與被告丙○○、乙○○等人負共同侵權行為之責，惟原告之前開主張，既均不足採，且原告並未舉證被告丑○○等人間就被告丙○○、乙○○等人之所為，主觀上有何意思之聯絡或行為分擔，僅因被告丑○○等人於前案中，均曾為原告不利之證詞及被告等人為被告丙○○之下包，彼等施作之工程有瑕疵，及被告戊○○曾代被告丙○○行使或主張權利，即主張被告等人均為幫助被告丙○○債務不履行及被告等人均應就其他被告丙○○、乙○○等人之行為共同負責云云，原告之主張顯屬無據。十.原告依侵權行為及民法第227條之1規定主張被告等人均應賠償原告精神慰撫金，然查，原告主張被告等人應負侵權行為乙節，既均不足採信，且被告丑○○、子○○、甲○○、庚○○、乙○○、戊○○等人與原告又無債權債務關係存在，自無所謂因債務不履行致原告人格權受侵害之問題，而原告與被告丙○○間雖曾有承攬契約存在，惟被告丙○○就系爭工程施作雖有瑕疵部分，究竟造成原告何名譽、自由、信用、人格有何損害，並未見原告舉證以實其說，致原告雖主張其擔心系爭工程而致罹患憂鬱症或腰痛云云，惟民法第227條之1之債務不履行與人格權之損害間須有相當因果關係始得請求賠償，而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。而一般發生工程糾紛，契約當事人是否會因此導致身體不適，乃因人而異，故本院認原告之身體不適與被告丙○○之債務不履行間縱如原告所言有關連，惟並無相當因果關係存在。則原告依侵權行為法則及民法第227條之1請求被告等人精神賠償，依法亦屬無據。」等文。被上訴人茲援用作為答辯外，另就所謂侵權行為部分，亦為時效已完成之抗辯。

丙、本院判斷：

一、本件上訴人主張：上訴人與丙○○於87年5月31日訂立系爭委建契約，委由丙○○承攬坐落系爭土地（所有權人為上訴人之父丁○○）上與建系爭房屋。惟施作中發現諸多瑕庛，上訴人對工程款有爭執，丙○○即對上訴人提起請求給付工程款訴訟事件，上訴人於上開前案審理中並提起反訴，經原審前案及本院前案判決確定等情，為兩造所不爭執，且有丙○○提出之上述原審及本院前案民事判決影本，暨本院調閱之上開前案卷宗，核閱無訛。是上訴人此部分主張堪信為真實。

二、上訴人主張丙○○於前案中關於追加款部分，故意捏造94,037元，造成上訴人之損害，丙○○應依侵權行為、不當得利不完全給付、委任法律關係，應賠償及返還上訴人乙節，惟為丙○○所堅詞否認，並辯稱：上訴人上開所謂之侵權等事實，均經另前案實體確定判決認定為不足採，自應受爭點效之拘束，且丙○○請求工程追加款之日期為88年8月21日，上訴人遲至92年10月21日始提起本件之訴，已逾民法第197條第1項2年之請求權時效，已不得再行請求，則其於本案中再為爭執，自無理由等語。是上訴人此部分請求是否有理，茲分述如下：

㈠、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第179條前段及第184條第1項前段分別定有明文。又按「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言」（參照最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例）。再按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」，最高法院96年度台上字第2569號、98年度台上字第911號判決意旨，可資參照。另按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」，民法第197條第1項亦定有明文。

㈡、經查，上訴人主張丙○○捏造工程追加款94,037元乙節之陳述，於原審及本院前案請求給付工程款案件中均已經主張過，惟為前案之法院一一駁斥所不採，仍認定上訴人應給付丙○○94,037元。上訴人與丙○○間既訂有系爭委建契約，而丙○○亦確實針對追加款部分之工程為施作，為上訴人於前案所不爭執（見本院前案判決53頁第7行起之理由乙實體方面、四、㈠、㈡點），並經本院前案判命上訴人應依承攬契約給付丙○○追加款94,037元，揆諸上開說明，即雖上訴人於本件係本於所謂侵權行為、不當得利、不完全給付、委任為請求，與前案係本於瑕疵給付為請求者不同，然所主張之事實及爭點均相同。則依上最高法院判決意旨，丙○○與上訴人間，應有爭點效之適用。故上訴人就此已受爭點效拘束之爭點，再另為起訴主張，自無理由。則丙○○受領94,037元自「有法律上之原因」，且無「不法」之可言。雖上訴人於本件另提出協調會錄音帶譯文證明無追加款項，惟依上訴人所提出之協調會錄音帶譯文，只提及追加部分是否要送給上訴人或是否提出訴訟，故上開協調會錄音帶之譯文無法證明追加款部分係丙○○所捏造。又丙○○既確實有針對追加款部分之工程為施作，且已支付追加部分之款項予施作之廠商，並由施作之廠商開立估價單予以確認，此有原審前案卷附之估價單可憑，則丙○○於前案所提出之追加部分之單據不論是否係何人之筆跡、是否為臨訟前所開立、抬頭為何人均不影響其實質上有實作之真實性。至於某筆細目是否屬滴水坪內之範圍，應否列入追加款內，則屬前案斟酌之範圍，無關丙○○有無捏造該筆款項。又上訴人若認前案之判決有所不當，應循上訴或再審之途逕解決，茲上訴人捨此不為，在前案之判決效力未被推翻前，再執陳詞，另依侵權行為、不當得利、不完全給付、委任法律關係（按上訴人所主張之不完全給付、委任法律關係，應係承攬法律關係之誤解，質言之，係指承攬法律關係而言，無另再成立不完全給付、委任法律關係，而丙○○於前案已就承攬之法律關係請求上訴人給付工程款，原審及本院前案判決並已就丙○○得請求工程款之金額，及系爭房屋之瑕疵部分扣除後，判決上訴人仍應給付丙○○176,335元，故上訴人不得再依不完全給付、委任法律關係請求，一併敍明）之法律關係，請求被告丙○○賠償及返還上訴人94,037元，顯與侵權行為及不當得利、不完全給付、委任之構成要件不符。況丙○○請求工程追加款之日期為88年8月21日，上訴人遲至92年10月21日始提起本件之訴，已逾民法第197條第1項2年之請求權時效，已不得再行請求，則其於本案中再為爭執，自無理由。從而，上訴人請求丙○○應給付上訴人94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。

三、上訴人主張：乙○○為鑑定人，未依據上訴人與丙○○於原審前案訴訟中之合意，就系爭房屋坪數不實丈量，致多出坪數，丙○○據此提起爭訟，而得不法利益242,505元。又乙○○未依原審前案囑託私自增加做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價鑑定項目，且乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造系爭委建契約計價方式；其屋頂突出物砌磚費用鑑價又非以滴水坪為計價基準，鑑定不實。丙○○復以不實鑑定擴大追加屋頂突出物砌磚部分71,880元，致上訴人共受有314,385元之損害（242,505元＋71,880元＝314,385元），為此依侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之法律關係請求丙○○、乙○○給付上訴人314,385元云云。丙○○及乙○○則否認有侵權行為、不當得利、不完全給付、違背委任之行為，丙○○辯稱此部分業經前案判決確定丙○○之主張有理由，有爭點效之適用等語；乙○○則否認有鑑定不實或未依實鑑價，並辯稱：上訴人起訴違反一事不再理原則，應予裁定駁回。且乙○○之鑑定與丙○○興建之房屋有無瑕疵，並無因果關係，自不負共同賠償責任等語。

㈠、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第278號判例可參照。查上訴人與丙○○間於前案給付工程款之事件中，就上訴人主張之事實，雖均已主張並經法院判決過，惟上訴人於前案主張之法律關係為瑕疵給付之損害賠償，與本件另主張之侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之法律關係不同，自難謂為同一事件，故乙○○此部分辯解，自無可採。

㈡、又一般侵權行為要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件。而不當得利之要件，須無法律上之原因，而受有利益，並致他人受有損害為要件。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人既依侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之法律關係對丙○○及乙○○請求，自應就彼等有符合侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之構成要件負舉證之責。查上訴人與丙○○於原審前案審理時，固於89年1月7日言詞辯論時對於計算系爭主體建物之坪數合意以東棟81.13坪及西棟81.26坪為計算，而乙○○為前案之鑑定人，其於鑑定報告內以滴水坪為基準計算系爭二棟建物之面積，雖與上訴人與丙○○於訴訟中合意之坪數不同，丙○○並據上開鑑定報告鑑定之面積追加主張多出合意坪數部分之承攬報酬242,505元，惟上訴人與丙○○合意之坪數係為減少訴訟中之爭端而為合意，故合意之坪數與實際坪數畢竟有所有差別，而鑑定人之工作係依據現場狀況為鑑定，本無須顧及當事人合意之坪數為何，至於屆時要以何坪數計算承攬報酬，端視當事人之攻勢防禦而定，與鑑定人無涉。本件上訴人於前案須多付242,505元乃係因丙○○追加請求所致，乙○○僅是單純之鑑定系爭房屋之面積，若丙○○不追加請求，上訴人於前案並不須多付242,505元之承攬報酬。再丙○○能否向上訴人追加請求242,505元仍有賴法院之調查與判斷，故上訴人於前案是否須多付丙○○242,505元，與乙○○之鑑定結果，無相當之因果關係。

㈢、又上訴人主張乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造契約計價方式為不實之鑑定；屋頂突出物部分，既無覆蓋雨遮棚，即無滴水坪，理應扣除該坪數，故乙○○鑑定不實等情，亦為乙○○所否認。查，依據前案之台灣省建築師公會之鑑定報告第10頁，乙○○關於系爭建物面積之計算方式，乃係以1、2樓單獨計算後再加總，並非如上訴人主張量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，故上訴人此部分主張核與事實不符，要無足採。又滴水坪之計算與有無雨遮棚無涉，上訴人主張無覆蓋雨遮棚，即無滴水坪，理應扣除該坪數云云，亦屬無據。又姑不論前案原審之囑託鑑定文有無提起要做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，乙○○即使於鑑定報告內為坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，若丙○○對上訴人請求之法律要件無法舉證或不予主張時，即便有鑑定報告之存在，上訴人並不須負給付之責任。又假設乙○○原本之鑑定報告未為坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，惟若丙○○對上訴人此部分有所請求，法院仍會再次針對此部分囑託鑑定人鑑定，故乙○○於鑑定報告內為坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，並不會直接導致上訴人之損害，即無相當因果關係，故上訴人主張乙○○不法侵害上訴人之權利，核與丙○○共同賠償314,385元云云，尚屬無據。

㈣、上訴人既無法證明乙○○有何鑑定不實之處，且丙○○能否對上訴人請求多出坪數242,505元及屋頂突出物砌磚部分71,880元，係經本院前案判決確定所認定（見本院前案卷53、54頁、51頁12行起），揆諸上開說明，即雖上訴人於本件係本於所謂侵權行為、不當得利、不完全給付、委任為請求，與前案係本於瑕疵給付為請求者不同，然所主張之事實及爭點均相同。則依上最高法院判決意旨，丙○○與上訴人間，應有爭點效之適用。故上訴人就此已受爭點效拘束之爭點，再另為起訴主張，自無理由。尚難認丙○○有何不法之處，而丙○○於前案獲判314,385元，既係基於法院之認定，亦有法律上之原因，則上訴人主張丙○○明知鑑定報告不實，仍引以請求，致上訴人於前案受有314,385元之損害，丙○○應負侵權行為之責、不當得利返還、不完全給付、違背委任之責云云，尚屬無據。況丙○○請求屋突部分之日期為89年12月8日，而上訴人於當時即已知悉，並提出答辯，此有該案之判決書為憑（見原審之被證二），則上訴人遲至92年10月21日始提起本件訴訟，顯已逾2年之請求權時效，丙○○於原審亦已為時效完成之抗辯，則上訴人請求因丙○○以不實鑑定擴大追加屋頂突出物砌磚部分71,880元，致上訴人共受有71,880元之損害，尤屬無理。

㈤、綜上所述，上訴人既依侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之法律關對丙○○及乙○○請求共同給付314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。亦無理由。

四、關於上訴人上訴聲明㈣：「丙○○與上訴人訂有系爭委建契約，承攬與建系爭房屋。丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害上訴人等權益；乙○○未依前案原審囑託：『鑑定結果若認工程卻有瑕疵，並請估算其修復費用。』鑑價不實；及子○○就系爭房屋一樓鋁窗偷工減料並為前案不實證詞；丑○○就系爭房屋偷工減料並為樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做前案不實證詞；甲○○就系爭房屋偷工減料，並為水電部分前案不實證詞；庚○○就系爭房屋偷工減料並為橫樑部分前案做不實證詞。丙○○以此不實資料、證詞為證，提起前案已為判決確定，其共同侵害上訴人等權益，請求渠等賠償上訴人5,182,311元，並各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。」云云部分：

㈠、按上訴人於本院98年8月28日準備程序時，就此部分聲明之說明為：「關於該上訴聲明5,182,311元的計算方法是第一個主張拆除重建造價損害賠償5,147,763元（原來請求瑕疵擔保3,200,000元因為已經更改為拆除重建，所以這部分包含瑕疵擔保3,200,000元的範圍及一樓樓板沒有鋼筋、地樑沒有鋼筋、橫樑、柱子偷工減料的損害賠償），前案原審88年度訴字第879號之慰撫金100,000元雖然被駁回確定，但是在本件重新提出聲請100,000元，因有新事實發現偷工減料，是以前沒有鑑定出來的。前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元，現在也要重新請求。前案反訴訴訟費用合計76,641元（分別為8,226元、23,124元、45,291元）。加上前案丙○○向原審93年度民執字第6662號聲請強制執行的金額324,092元（包括前案本院判決上訴人應給付丙○○的176,335元、利息、鑑定費用、訴訟費用等合計324,092元），全部合計金額為5,708,496元，上訴人僅請求其中的5,182,311元，詳細情形請參酌98年8月26日民事理由補述補正狀。」等語。此為本院行行使闡明權後，上訴人所為之事實及法律上之陳述，故該部分即以此為審酌，合先敍明。

㈡、關於上訴人所謂「拆除重建造價損害賠償5,147,763元」部分，應僅係擴張請求之金額（原主張為3,200,000元），其請求權基礎仍為侵權行為，事實及理由仍為所謂偷工減料云云，與擴張前之主張即3,200,000元部分之請求權基礎及事實、理由並無不同。即：

⒈上訴人共列了19項所謂系爭工程之瑕疵，而其中除所謂「系爭建物一樓樓版無鋼筋」部分外，餘均業經本院前案判決確定（見原審所呈被證一）。雖上訴人於本件係本於所謂侵權行為、不當得利、不完全給付、委任關係為請求，與前案係本於瑕疵給付為請求者不同，然所主張之事實及爭點均相同。則依上最高法院96年度台上字第2569號判決意旨，丙○○與上訴人間，應有爭點效之適用。故上訴人就此已受爭點效拘束之爭點，再另為起訴主張，自屬無據。

⒉又上開本院前案確定判決並已認定⑴關於房屋瑕疵部分（並非偷工減料），已將修復費用自上訴人應給付之工程款中扣除（見該判決第55頁第8行起），扣除後上訴人尚應給付丙○○工程款176,335元。故上訴人縱有所謂損失，亦已獲得彌補。⑵關於子○○就一樓鋁窗之證詞、甲○○就系爭房屋水電部分之證詞及丑○○、庚○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋部分之證詞，亦經該確定判決認定為真實可採（見該判決第58頁第10行起、第59頁倒數第3行起、第56頁第9行起）。質言之，上訴人上開所謂之侵權、不當得利、不完全給付、委任關係之事實，亦均經前案實體確定判決認定為不足採，則其於本件中再為爭執，並請求子○○、丑○○、甲○○、庚○○與丙○○應共同負損害賠償責任云云，亦屬無理由。

⒊況上開所謂房屋瑕疵部分（並非偷工減料），上訴人得自丙○○之工程款中扣除多少款項，均係基於前案之確定判決結果，對於丙○○而言，並無所謂「不法」可言，亦非「無法律上原因」，自亦與侵權行為、不當得利、不完全給付、委任關係之要件不合。

⒋按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」，民法第197條第1項定有明文。查上訴人之前開主張均屬無據，已如上述。況縱依其主張（被上訴人否認之），因上開上訴聲明中之所謂偽證部分（按：上訴人告發子○○、丑○○及甲○○偽證部分，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第8947號一案，為不起訴處分確定），係發生於原審前案請求給付工程款一案之審理中，其日期分別為88年12月1日（子○○、丑○○及庚○○之作證日期）、89年1月7日（甲○○之作證日期），而上訴人於當時即已知悉，並提出答辯，此有該案之判決書為憑（見原審之被證二）。另所謂房屋瑕疵部分，上訴人更於原審前案請求給付工程款一案起訴前，即已知悉及主張，此亦有該案卷證在卷足憑。乃上訴人遲至92年10月下旬始提起本件訴訟，顯已逾2年之請求權時效，而被上訴人等於原審亦已為時效完成之抗辯。故上訴人之主張，亦屬無據。

⒌關於上訴人等於前案所未主張之所謂「系爭建物一樓樓版無鋼筋」部分：查此部分業經原審判決詳予認定如後：「原告於其事實陳述欄第三項第19項主張系爭一樓樓板無鋼筋、各樓層樓板鋼筋及地基橫樑亦有偷工減料，因此部分與其它瑕疵部分不可分離，為此依民法第184條、185條及第495條等規定，請求被告丑○○、丙○○將系爭建物拆除重建，並提出照片3張為證。被告丑○○、丙○○則抗辯否認原告提出之照片，且本件依民法第498、499條規定，已罹於時效消滅。按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年，民法第498條499條分別定有明文。查被告丙○○於前案即88 年度訴字第879號案件起訴時即88年8月23日主張與原告於87年5月31日簽訂承攬契約書，系爭房屋已於88年3月19日完工，並取得使用執照，原告在系爭房屋完成驗收前即遷入使用，為原告於前案所不爭執等情，有88年度訴字第879號案卷及台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決實體方面理由第二項可稽。足見系爭房屋至少在88年8月23日以前即已交付原告並由原告遷入系爭房屋居住使用。而原告係於94年3月2日始第一次主張系爭建物一樓樓板無鋼筋、各層樓板鋼筋、地基橫樑均有偷工減料等瑕疵，故本件姑且不論上開瑕疵是否確實存在，依民法第499條規定，系爭建物之瑕疵自工作交付後經過5年始發見者，不得主張。又原告雖另依民法第184、185條向被告丙○○請求，惟按債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院80年度台上字第2379號、81年度台上字第90號、82年度台上字第1221號裁判要旨可資參照）。故本件原告與被告丙○○間有承攬關係存在，被告丙○○縱使有偷工減料之問題，其屬債務不履行之範疇，揆諸上揭裁判要旨，則原告自應依債務不履行之相關規定行使權利，不得再依侵權行為之規定向被告丙○○請求。此外，民法第498、499條之規定須以當事人間有承攬契約關係存在為前提，查系爭房屋之承攬契約關係存在於原告與被告丙○○間，此為兩造所不爭執，被告丑○○僅為被告丙○○之下游包商，與原告間並無直接之承攬契約關係存在，故原告依民法第498、499條之規定請求被告丑○○拆除重建，依法即屬無據。原告雖另依民法第184條向被告丑○○請求，惟查，被告丙○○向原告承攬系爭工程後再請被告丑○○來施作鋼筋部分之工程，姑不論被告丑○○與被告丙○○間之契約關係為何，被告丑○○均屬被告丙○○之履行輔助人，原告對於承攬人即被告丙○○既僅能依契約關係請求，不得再依侵權行為之規定請求，若原告對被告丙○○之履行輔助人仍得依侵權行為請求，對於履行輔助人而言可能產生無法預測之風險，且承攬人既可享有限制責任之利益，於履行輔助人之立場反而不能主張，二者顯然失衡。而我國民法就承攬人之履行輔助人得否引用承攬人所得對定作人之抗辯並無明文規範，然按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。依前開說明，本件被告丑○○為被告丙○○之履行輔助人，為調和承攬人和履行輔助人之風險關係，本院認原告對承攬人即被告丙○○既已不得再依侵權行為之規定請求，於法理上對被告丙○○之履行輔助人即被告陳榮華自亦不得再依侵權行為之規定請求，故原告此部分請求依法尚屬無據。」等語，足認上訴人之上開主張，亦顯屬無據。

㈢、又按，關於上訴人所謂「原審前案之慰撫金100,000元雖然被駁回確定，但是在本案重新提出聲請100,000元，因有新事實發現偷工減料，是以前沒有鑑定出來的」云云部分。因上訴人之上訴聲明㈤、㈧項均已有請求所謂慰撫金，此所謂之100,000元金額應已包含在上開聲明內。分述如下：

⒈查丙○○固有攜同友人己○○與辛○○商談，但尚無所謂恐嚇之情事。且該商談係發生於原審前案請求給付工程款一案起訴前，亦早已逾2年之侵權行為時效，被上訴人亦早於原審為時效已完成之抗辯。

⒉關於上訴人等所謂丙○○於系爭房屋於鈞院前案庭訊時，有所謂公然侮辱云云，上訴人未盡舉證之責，其請求自屬無據。況上訴人就此部分提起刑事告訴，亦經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴確定，益徵上訴人此部分主張尚屬無據。

⒊關於辛○○主張因擔心系爭房屋遭到一再偷工減料，身家性命財產不保，致得憂鬱症，而請求賠償精神慰撫金云云部分。查此訴訟標的辛○○已於原審前案請求給付工程款一案為請求，並經原審及本院前案駁回確定在案（見原審被證一、二），故上訴人就此對丙○○之請求，已為既判力所及之訴訟標的再為起訴，應非合法，依民事訴訟法第249第1項第7款規定予以駁回。況此部分之請求，亦早已罹於時效，被上訴人亦早於原審為時效已完成之抗辯。

⒋再按，關於上訴人所謂「前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元，亦重新請求。前案反訴訴訟費用合計76,641元（分別為8,226元、23,124元、45,291元）。加上前案丙○○向原審93年度民執字第6662號聲請強制執行的金額324,092元（包括前案本案判決上訴人應給付丙○○的176,335元、利息、鑑定費用、訴訟費用等合計324,092元）」部分：

⑴關於此部分，原審係以其之追加變更為不合法，於96年6月11日以93年度重訴字第92號裁定駁回之（請見該裁定第2頁第17行起）。按原審就上訴人之上開變更及追加，何以與民事訴訟法第255條第1項之規定不合，已於上開裁定內已詳為論述，故上訴人等復就此為主張，自屬無據。且被上訴人對其中新的追加、變更部分，被上訴人在此表示不同意。

⑵按「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言」，最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例可資參照。又按「民法第493 條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年」，民法第498條、499條分別定有明文。

⑶又被上訴人並無所謂侵權行為，已如所述。故上訴人以所謂「前案上訴人自行請工業技術中心的鑑定費用60,000元」，主張侵權賠償云云，自屬無據。且此部分請求，亦與上訴人所謂之偷工減料等侵權行為（並非事實），無因果關係存在。況被上訴人亦為時效已完成之抗辯。

⑷另前案之反訴訴訟費用之所以由上訴人負擔，及前案被上訴人丙○○之所以得對上訴人為強制執行，均係基於前案之鈞院確定判決，均係基於前案確定判決諭知上訴人應予繳納或將上訴人之請求予以駁回之部分；惟上訴人逕予主張上開不應維持之前案確定判決，並未經其後之確定判決予以廢棄，則揆諸前揭所舉最高法院判例所示見解，上訴人就前案確定判決所確認之內容，未經提起再審之訴予以變更即逕為主張，自屬無由。故對於丙○○而言，自無所謂「不法」可言，亦非所謂「無法律上原因」，自亦與侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之要件不合。況被上訴人亦為時效已完成之抗辯。

㈣、乙○○陳稱：上訴人所主張「拆除重建之損害賠償5,147,763元及上訴人已給付之工程款4,600,000元等部分、前案丙○○對上訴人強制執行之金額324,092元部分」：乙○○並無有鑑價不實或未依前案原審囑託鑑價之情形（詳乙○○於98年7月29日所提辯論意旨狀之第二點）。再者，本件姑且不論乙○○有鑑價錯誤之情形，茲應審究者為上訴人之損害與乙○○之鑑定結果有無因果關係存在？查，一般訴訟案件中之鑑定報告，對於法院而言僅供參考，並非當然有拘束法院之效力，當事人仍得對該鑑定報告提出質疑，並請求法院調查，故上訴人若認乙○○於前案之鑑定有錯誤之情形，於前案中應對乙○○所為之鑑定報告提出質疑並舉證證明，若上訴人之質疑為前案之法院所不採，並為上訴人不利之判決，則上訴人本身是否未盡舉證責任，致為法院所不採？故上訴人之損害與乙○○之鑑定自屬無涉。況上訴人之質疑若為前案法院所不採，本應循於該案判決後循上訴或再審途徑尋求救濟，然上訴人捨此不為，逕對乙○○提出侵權行為之損害賠償，則上訴人損害與乙○○之鑑定，自無相當因果關係存在，故上訴人此部分之主張，自無足採。

㈤、本件無須進行鑑定：上訴人就系爭房屋於前案中之爭議事項，聲請再為鑑定云云。惟查，上訴人所主張之爭議事項，均經前案於確定判決中，一一認定是否有損害及損害若干，則上訴人就前案確定判決所認定之事實請求再為鑑定，顯即係就前案確定判決認定之事實，再為爭執，依爭點效理論，上訴人之主張，均無理由，其所為調查證據之聲請即鑑定之請求，自無必要，附此敘明。

㈥、綜上所述，上訴人請求丙○○、乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○應給付上訴人辛○○、壬○○5,182,311元，並各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之5算付利息。亦屬無據，應予駁回。又丙○○、乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○6人均已就此部分為對上訴人提出攻擊、防禦，並無上訴人所主張：被上訴人對上訴人主張及事實之陳述有自認、同意（默認）之情事，併予敍明。

五、就上訴人主張：丙○○對上訴人妨害名譽、自由、信用、人格受損害，而請求丙○○給付上訴人辛○○、壬○○慰撫金900,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人丙○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息部分：上訴人主張：上訴人與丙○○就系爭房屋訂有系爭委建契約，並約明竣工尾款，丙○○明知其未依約行事偷工減料、施工不當，又委任假律師己○○恐嚇辛○○及其父丁○○，再於本院前案言詞辯論期日時，指稱上訴人等很沒有良心，公然侮辱上訴人，其行為與被發現偷工減料時之態度如出一轍，此一貫行為態度，與上訴人所言（，....不放心承攬人工作態度，幾乎每星期周休都會回家察看工程及關心，在3、4週關心中一再告知橫樑及地茅是防震重要構造。卻得到丙○○以....安全無虞，地震來要趕快跑，施工中若覆蓋磚牆水泥初坏時，不澆水讓它以後產生中空、凸出，上訴人等也沒什麼好處....等答語，）不謀而合，亦驗證辛○○主張腰痛是因憂鬱症、擔心系爭房屋遭到一再偷工減料、身家性命財產不保而肇致。嗣後丙○○於接到上訴人當時所寄關於瑕疵給付之存證信函後，明知並未竣工，卻於原審前案提起給付尾款、不實追加款及擴大坪數計算之訴訟，訴訟期間又以證人不實證詞、不實鑑定報告為證，其虛偽之詞已為判決確立，故丙○○上開行為損害上訴人名譽、自由、信用、人格，為此依侵權行為及民法第227條之1規定請求丙○○應賠償上訴人900,000元云云。惟此為丙○○所堅詞否認。經查：

㈠、丙○○固有攜同友人己○○與辛○○商談，但尚無所謂恐嚇之情事。且該商談係發生於原審前案請求給付工程款一案起訴前，亦早已逾2年之侵權行為時效，被上訴人亦早於原審為時效已完成之抗辯。

㈡、關於上訴人主張丙○○於系爭房屋於本院前案庭訊時，有所謂公然侮辱云云，上訴人並未舉證以實其說，其請求自屬無據。況上訴人就此部分提起刑事告訴，亦經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴確定，益徵上訴人此部分主張尚屬無據。

㈢、關於辛○○主張因擔心系爭房屋遭到一再偷工減料，身家性命財產不保，致得憂鬱症，而請求賠償精神慰撫金云云部分。查此訴訟標的辛○○已於原審前案請求給付工程款一案為請求，並經原審及本院前案駁回確定在案（見原審被證一、二），故上訴人就此對丙○○之請求，已為既判力所及之訴訟標的再為起訴，應非合法，依民事訴訟法第249第1項第7款規定應予以駁回。另此部分之請求，亦早已罹於二年時效，丙○○亦於原審為時效已完成之抗辯。從而，上訴人此部分主張，亦屬無據，應予駁回。

六、就上訴人辛○○主張：甲○○對辛○○妨害名譽、自由、信用、人格受損害請求甲○○應給付辛○○慰撫金900,000元，及自起訴狀繕本送達甲○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息部分：

㈠、辛○○主張甲○○明知辛○○並無負欠其錢，於91年3月6日彰化地方法院檢察署偵查庭庭訊，再次於庭上破口大罵辛○○欠其錢不還，又於92年8月29日前開地檢署偵查庭庭訊，再次於庭上破口大罵辛○○欠其7、8千元金錢不還、惡質．．．等語，是明顯故意傳播毀損辛○○名譽、信用、人格等語；甲○○則抗辯其被訴妨礙名譽部分，已為不起訴處分等語。

㈡、查辛○○曾經針對甲○○於92年8月29日於偵查庭上破口大罵辛○○欠其7、8千元金錢不還、惡質等語之行為，提出毀謗罪之告訴，亦經彰化地方法院檢察署認為系爭房屋水電施作及上訴人應否付款與得扣款部分，原審及本院前案於判決時有不同之認定，是甲○○主張上訴人就水電施工部分尚有欠款未付，亦難認其主觀上有故意誹謗之犯行為由，而以92年度偵字第8947號為不起訴處分，此有上開不起訴處分書影本在卷可稽。又由於甲○○91年3月6日所罵之內容與92年8月29日所罵之內容，依辛○○之主張並無二致，且本院認上訴人與甲○○當時既亦存在著工程款糾紛，則甲○○於偵查不公開之偵查庭內為上開陳述，尚難認甲○○所言不法侵害辛○○之人格、信用或名譽，否則任何民事事件之原告或刑事案件之告訴人，對於他造之指控，僅要受敗訴之判決或被告受不起訴處分，則該原告或告訴人在訴訟進行中對於他造之陳述，均將被認為係不法侵權行為，則又有何人敢提出訴訟？故本院認尚難以甲○○曾經於偵查庭稱罵辛○○欠錢不還為由，即認甲○○不法侵害辛○○之人格權，故辛○○此部分主張亦屬無據。

七、就上訴人主張：戊○○對上訴人二人妨害名譽、自由、信用、人格損害，請求戊○○應給付上訴人二人慰撫金500,000元，及自起訴狀繕本送達戊○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息部分：

㈠、上訴人主張：戊○○明知辛○○並無負欠其父親即丙○○工程尾款及工程追加款，卻於88年7月10日夥同己○○，為共同參與、幫助丙○○，就系爭房屋偷工減料後，要求上訴人給付無義務不實尾款及捏造追加款，任由己○○一再恐嚇、威脅、強制、毀謗侮辱上訴人，未加以制止，並幫助、指揮己○○索取不法尾款及追加款，造成上訴人損害明確云云；惟為戊○○所堅詞否認。查丙○○於前案給付工程款案件中，對上訴人請求給付工程尾款（含追加款），經本院前案判決認為上訴人仍積欠丙○○986,185元之工程尾款，此有上開判決影本附卷可稽。雖上訴人事後於本案另外主張前案之法官如何遭被上訴人之欺誘，而為上訴人不利之判決云云，惟上訴人於本案之主張，其於前案均已主張過，並為前案法院審酌而認不足採，此亦有本院前案判決可稽，丙○○於前案既獲勝訴之判決，應有相當之證據足以支持法院所認定之事實，故上訴人主張戊○○明知辛○○並無負欠其父親即丙○○工程尾款及工程追加款云云，尚不足採。又查，上訴人曾對己○○提起恐嚇取財之告訴，業經台灣彰化地方法院檢察署認為上訴人與丙○○間確實有債權債務關係存在，故上訴人之指訴與恐嚇取財之構成要件有間，且上訴人始終未提出任何錄音帶或其他證據足供查證己○○是否出言恐嚇或另涉其他罪嫌，而於95年3月31日以94年度偵緝字第546號為不起訴處分，此有上開不起訴處分書附卷可稽。再者，辛○○曾對戊○○提出恐嚇取財之告訴，嗣經台灣彰化地方法院檢察署認為無證據證明被告戊○○有教唆己○○之行為，而為不起訴處分，此亦該署有94年度偵字第1000號不起訴處分書在卷可稽。故上訴人主張戊○○於88年7月10日夥同己○○，要求上訴人給付無義務不實尾款及捏造追加款，任由己○○一再恐嚇、威脅、強制、毀謗侮辱上訴人，未加以制止，並幫助、指揮己○○索取不法尾款及追加款，造成上訴人損害明確云云，尚不足採。退言之，上訴人積欠丙○○工程尾款乃係經法院調查證據結果所認定之事實，而戊○○或己○○在訴訟外或訴訟中所為之催討或協調之行為，均不過係主張權利之行為，彼等主張權利之行為尚須經由法院調查證據結果始能認定彼等主張之事實是否為真實，故戊○○在訴訟外或訴訟中所為之催討或攻擊防禦行為，均為正當權利之行使，並不足以直接導致上訴人之損害，故戊○○縱使曾幫助、指揮己○○催討工程尾款及追加款，仍不足以認定戊○○之行為為侵權行為，故上訴人主張戊○○此部分行為，構成侵權行為云云，洵無足採。

㈡、上訴人又主張：戊○○於前案工程尾款案件中，臨訟拼湊偽造追加款細目，以證明有所謂之追加款項，丙○○並行使該偽造證物。戊○○庭訊中仍以受任人身分，幫助丙○○濫權、債務不履行、行使權利未依誠信，持續對上訴人提出不實之訴訟云云；惟亦為戊○○所否認。經查，對於系爭追加款部分之工程，丙○○確實有施作，上訴人於前案中並不爭執，此有本院前案判決可稽，故上訴人自難主張該追加款細目係戊○○所偽造。再查，上訴人於前案所爭執者，乃為系爭追加之工程是否為原委建契約之範圍而為丙○○所應給付，嗣經本院前案另外斟酌丙○○所提出之會帳卡、估價單、辛○○之陳述、訴訟代理人癸○○律師之陳述、上訴人提出之協調會錄音帶內容等，而認定系爭追加部分之工程並非屬原來委建之範圍，而判決上訴人此部分敗訴，故縱使認戊○○曾填寫該追加款細目，由於法院認定系爭追加部分之工程並非屬原來委建之範圍，並非以上開追加款細目為惟一依據，是上訴人主張戊○○臨訟拼湊偽造追加款細目，使上訴人受損害云云，洵不足採。又戊○○於前案縱使曾以受任人之身份代理丙○○出庭應訊，惟查，訴訟上代理人之設計本係為便民而設，以使當事人不能親自出庭時，仍能委任他人代為訴訟，而受任人既受人委託，本須忠於委任人之所託，代委任人陳述，若受任人故意違背委任人之意思而陳述使其遭受敗訴判決，受任人反須對委任人負相關賠償之責。又民事訴訟制度本係設計予有糾紛之當事人使用，而當事人在訴訟上之陳述不一致亦係常有之事，而當事人之陳述不一致之處，即屬有爭點而須法院調查證據之處，故在法庭上他造之陳述縱使與自己陳述不一，亦不能遽此主張他造於法庭上之陳述，使自己受判訴判決，須負侵權行為之責。是上訴人不能以其於前案遭敗訴判決，即認戊○○曾代理丙○○訴訟，從而，戊○○須與丙○○負共同侵權之責，否則若上訴人之主張能成立，則日後恐無人敢擔任他人之訴訟代理人或辯護人，否則動不動即被人冠以共同侵權之責，而律師制度將可廢除矣，故上訴人此部分之主張，亦無可取。

㈢、又上訴人主張：戊○○於曾電話中，謾罵你家敢情已有人死云云；惟亦為戊○○所否認，則上訴人就其此部分主張自應負舉證之責。上訴人雖主張其於前案審理時，曾述明上開事實，為戊○○所默認，並聲請調閱本院前案案件於92年3月28日之錄音（影）帶以茲證明，惟查，上開錄音內容，業依法庭錄音辦法第8條之規定，除去其錄音，此亦有本院前案93年2月11日函附卷可稽，而上訴人又另行未舉證以實其說，上訴人此部分主張即難採信。又上訴人主張戊○○於前案庭訊中，以證人身分虛偽直指上訴人所提呈協調會錄音帶及被上訴人委請假律師己○○協調工程尾款所出具之委任書係偽造，是明顯故意傳播毀損上訴人名譽、自由、信用、人格。又其於本院前案作證：「．．錄音帶不確定是陳通明聲音．．」，是虛偽不實證詞，以致上訴人未能於尾款及追加款獲得合理損害賠償及要得債務等語。惟查，依原審調閱之本院前案案卷（含原審前案案卷），戊○○僅於92年6月6日於本院前案曾以證人之身分出庭應訊，惟觀諸該次之準備程序筆錄，並未見戊○○陳述上訴人所提呈協調會錄音帶及被上訴人委請假律師己○○協調工程尾款所出具之委任書係偽造等語，而上開錄音內容，亦依法庭錄音辦法第8條之規定，除去其錄音，上訴人又未另行舉證以實其說，上訴人此部分主張自不足採。至上訴人主張戊○○其於本院前案作證時曾證稱：「．．錄音帶不確定是己○○聲音．．」等情，固有上開92年6月6日之準備程序筆錄可稽，惟查，本院前案判決，並未根據戊○○所稱之「．．錄音帶不確定是己○○聲音．．」等語，做出任何有利或不利於上訴人或丙○○之判斷，故上訴人主張戊○○之上開證詞，致上訴人未能於尾款追加款獲得合理損害賠償，是已造成上訴人財物滅失之損害云云，洵屬無據。

㈣、上訴人再主張：戊○○以丙○○名義，繕寫與事實未符之存證信函，寄發上訴人之父丁○○恐嚇索取不法之財，以強制脅迫上訴人給付無義務之債務云云；惟查，戊○○為丙○○之女兒，其縱使曾以丙○○之名義，繕寫存證信函向上訴人之父催討債務，惟上訴人或丁○○並未據該存證信函即給付丙○○任何金錢款項，上訴人亦未因該存證信函之寄發，而受有任何損害，故上訴人據此主張損害賠償，委無可採。又戊○○及丙○○縱使曾透過原審民事執行處取得前案判決勝訴款項及訴訟程序費用，亦屬根據前案之確定判決結果，行使其正當權利，上訴人亦難據此主張戊○○及丙○○有何侵權行為。再上訴人主張戊○○幫助子○○、甲○○、丑○○、庚○○等人隱匿偷工減料之事實，故意不告知重要瑕疵，共同侵害上訴人之權利云云，惟查，戊○○與上訴人並無契約關係，戊○○針對子○○、甲○○、丑○○、庚○○等人施工之瑕疵，本無告知上訴人之義務，故發言人主張戊○○故意不告知重要瑕疵，共同侵害原告之權利云云，洵屬無據。

八、關於上訴人上訴聲明㈧：「子○○、丑○○、庚○○、甲○○為丙○○之下包廠商，亦就系爭房屋共同偷工減料，共同幫助丙○○債務不履行，造成上訴人之名譽、自由、信用、人格受損，子○○、丑○○、庚○○、王生應、乙○○共同給付上訴人慰撫金700,000元及自起訴狀繕本送達乙○○、子○○、甲○○、丑○○、庚○○之日起至清償日止，按年息百分之5各計算之利息」部分：

㈠、按丙○○、子○○、丑○○、庚○○、甲○○就系爭工程，並無所謂侵權行為，或不當得利情事，已如上述。故上訴人復以此主張被上訴人子○○等人應給付所謂慰撫金云云，亦屬無據。另乙○○本於客觀、專業之立場進行鑑定，並無任何未依原審前案囑託鑑價或鑑價不實之情，亦非上訴人一再主張乙○○乃是「幫助」丙○○債務不履行之共同侵權行為人，亦已如上述，故上訴人主張乙○○應負此部分慰撫金云云，亦無可取。

㈡、關於此部分，原審判決亦已詳載：「九.原告主張被告丑○○、子○○、甲○○、庚○○等人應與被告丙○○、乙○○等人負共同侵權行為之責，惟原告之前開主張，既均不足採，且原告並未舉證被告丑○○等人間就被告丙○○、乙○○等人之所為，主觀上有何意思之聯絡或行為分擔，僅因被告丑○○等人於前案中，均曾為原告不利之證詞及被告等人為被告丙○○之下包，彼等施作之工程有瑕疵，及被告戊○○曾代被告丙○○行使或主張權利，即主張被告等人均為幫助被告丙○○債務不履行及被告等人均應就其他被告丙○○、乙○○等人之行為共同負責云云，原告之主張顯屬無據。十.原告依侵權行為及民法第227條之1規定主張被告等人均應賠償原告精神慰撫金，然查，原告主張被告等人應負侵權行為乙節，既均不足採信，且被告丑○○、子○○、甲○○、庚○○、乙○○、戊○○等人與原告又無債權債務關係存在，自無所謂因債務不履行致原告人格權受侵害之問題，而原告與被告丙○○間雖曾有承攬契約存在，惟被告丙○○就系爭工程施作雖有瑕疵部分，究竟造成原告何名譽、自由、信用、人格有何損害，並未見原告舉證以實其說，致原告雖主張其擔心系爭工程而致罹患憂鬱症或腰痛云云，惟民法第227條之1之債務不履行與人格權之損害間須有相當因果關係始得請求賠償，而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。而一般發生工程糾紛，契約當事人是否會因此導致身體不適，乃因人而異，故本院認原告之身體不適與被告丙○○之債務不履行間縱如原告所言有關連，惟並無相當因果關係存在。則原告依侵權行為法則及民法第227條之1請求被告等人精神賠償，依法亦屬無據。」等語。茲不再贅述。

㈢、從而，上訴人此部分請求亦屬無據，應予駁回。

九、綜上所述，上訴人之前開主張既均無理由，從而，上訴人依侵權行為、不當得利、不完全給付、委任之法律關係，起訴請求：㈠丙○○應給付原告94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡丙○○、乙○○應共同給付上訴人314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢子○○、甲○○、丑○○、庚○○、乙○○、丙○○應共同給付上訴人5,182,311元，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣丙○○應給付上訴人900,000元慰撫金及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤甲○○應給付陳楷禎900,000元慰撫金及自89年1月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥戊○○應給付上訴人500,000元慰撫金及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈦子○○、甲○○、丑○○、庚○○、乙○○應共同給付上訴人700,000元慰撫金，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。均無理由，應予駁回。其陳明願供擔保請求宣告假執行，亦失所附麗，亦無理由，應併予駁回。原審判決駁回其訴及假執行之聲請，核無不合（其中㈢部分，上訴人於審請求3,200,000元，故原審判決駁回3,200,000元及其利息，暨假執行之聲請）。上訴意旨仍執前詞指摘判決不當，聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人就追加請求子○○、甲○○、丑○○、庚○○、乙○○、丙○○應共同給付上訴人1,982,311元，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其假執行之宣告，亦屬無理由，亦一併駁回之。

丁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提或聲請調查之證據，均與本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍明。

戊、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

Ｖ