臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第487號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第487號

上訴人

即被告

趙燕飛

選任辯護人

嚴庚辰 律師

　　　　　　林琦勝　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第722號中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙燕飛（綽號馬嫂）前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第512號判處有期徒刑3年2月及3月，應執行有期徒刑3年3月確定，復經同院以97年度聲字第24號裁定減刑並定應執行刑為1年7月又15日確定；又因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以87年度易字1920號判處拘役50日確定，上開2罪接續執行，於民國（下同）96年4月24日因縮短其刑假釋出監並付保護管束，97年2月10日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，分別於如附表編號1至3所示之時間、地點及價格販賣海洛因予蔡伊桐3次。經警循線於100年1月21日下午1時30許，在嘉義市○○街13號地下室及該處12樓之5查獲，並扣得海洛因3包、甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組、行動電話機1支、摻雜海洛因香菸2支等物。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。公訴人起訴引用證人蔡伊桐、張順郎、蕭伊孺3人於警詢之筆錄作為被告之證據使用，此部分警詢筆錄因屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並不同意作為證據使用，而上揭證人於原審審理時已到庭進行交互詰問，所為陳述與渠在警詢之證述亦大致相符，復無其他符合例外規定得作為證據之情事，故不得作為被告是否構成犯罪之證據。

二、又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本件證人蔡伊桐於檢察官訊問時已依法具結並證述在卷，被告並未提出有何不可信之情形，依上開說明，自有證據能力。

三、復按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認係監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決要旨）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據原審99年度聲監字第405號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告及如附表所示購買毒品之人使用之電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書（見100年度聲拘字第22號卷第3、4頁）及卷附通訊監察譯文在卷可佐，而被告及其辯護人對卷附通訊監察譯文並不爭執證據能力（見原審卷㈠第43頁、卷㈡第60頁），並經原審、本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示予檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

四、再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查就其餘本案所引用卷附各傳聞證據之證據能力，於原審準備程序中檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力等語（見原審卷㈠第43頁、卷㈡第60頁）於本院準備程序復不爭執（見本院卷第64頁反面、67頁），且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固承認其於系爭之通訊監察譯文中所載之99年11月15日、同年月21日及29日確有與證人蔡伊桐通話及收受簡訊，並承認譯文中所載之內容確係伊與證人蔡伊桐通話及收受簡訊之內容等情，然對於附表編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行則矢口否認，辯稱：伊沒有販賣海洛因，雖認識證人蔡伊桐，因蔡伊桐與伊前夫李世清是同性戀，伊有跟蔡伊桐打架，蔡伊桐對其不滿，所以才陷害伊等語。辯護人亦辯稱：起訴書所附證據之證人張順郎、蕭伊孺二人均未曾與被告見過面，其等證言均聽聞自蔡伊桐所述，故本件該2人之證言係傳聞，不足採信等語。經查：

㈠按非法販賣海洛因毒品之交易，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號判決意旨）。又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以遇有供述前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依91年2月8日修正公布，同年月10日施行之刑事訴訟法第163條第2項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決要旨）。故證人之陳述有部分前後不符時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨酌參）。是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨）。故本件證人蔡伊桐對於向被告趙燕飛購買海洛因之詳細時間或因時間久遠，記憶不甚清晰，然購買海洛因之事實依上開最高法院判決要旨所載，去瑕存真，認為真實者，予以採取，仍得作為論罪之依據，自不待言。

㈡被告雖辯稱伊與證人蔡伊桐曾打架並結怨，證人蔡伊桐係挾怨報復等語。然查：證人蔡伊桐縱與被告曾因打架或爭執而結怨，然該事件發生之時點，據證人陳志健證稱：伊去過被告位在嘉義市○○街13號12樓之5住處，伊在該住處見過伊桐的男子，是在99年穿短袖的時候。當時，伊聽到被告跟人有爭執，就出去看，看到被告要打蔡伊桐，而蔡伊桐要還手，之後是黃進國去勸架等語（見原審卷㈠第166頁）。另據證人黃進國證稱：伊見過蔡伊桐好幾次，最後一次看到蔡伊桐就是被告出手毆打蔡伊桐那次，時間應該是在99年夏天的時候，因為那時候伊穿短袖等語（見原審㈠卷第163頁）。而被告於原審審理時亦供稱伊與蔡伊桐只發生1次爭執，係在99年夏天等語（見原審卷㈡第72頁）。證人蔡伊桐於原審審理時證述伊於99年間有與「馬嫂」發生過爭執，但沒有打架，是因為「馬嫂」幫伊拿毒品，因為毒品少給伊，所以就發生爭執，且除了那一次與被告發生爭執外，沒有再與被告發生過爭執等語（見原審卷㈡第148、160頁）。由上述證人之證述及被告之供詞可知，縱被告曾與證人蔡伊桐因故發生爭執或打架情事，其時間係在99年夏天，然被告與證人蔡伊桐發生爭執或打架之後，二人仍有聯絡，且依通訊監察譯文內容所示（見警卷第31頁），證人蔡伊桐仍於99年11月間陸續傳簡訊給被告，且被告亦於99年11月間與證人有電話聯絡，由簡訊之譯文內容所載：【阿嫂我是一同，你們回來沒有，我要拿錢還給你，還有上奇要找馬哥】【阿嫂我要進去拿衣服，我要外出了，怕來不及去坐火車】等詞，可見證人蔡伊桐與被告之情誼仍在，並不因99年夏天所發生之爭執而結怨，亦即證人蔡伊桐是否因心生怨恨而誣陷被告，實值懷疑。

㈢證人蔡伊桐於偵查中具結證稱伊的電話是0000000000、「馬嫂」是0000000000，有一次伊衣服沒有拿，伊就傳簡訊給馬嫂，並到嘉義市○○街拿衣服，順便向被告買海洛因3千元等語（見偵卷第79頁），嗣經檢察官當場提示99年11月21日21時2分31秒之簡訊內容【阿嫂我要進去拿衣服，我要外出了怕來不及去坐火車】予證人蔡伊桐指認時，其證稱當日簡訊是要拿衣服順便向被告買海洛因3千元等情（見偵卷第79頁）。而證人蔡伊桐於原審審理時對於前揭簡訊內容初則證稱該通簡訊是被告他們都不在才會傳簡訊給被告，當天沒有與被告交易毒品等語（見原審卷㈡第154頁）。然復證稱伊在99年11月21日當天有跟被告購買海洛因，伊剛才聽錯，以為是當下電話通訊時有無購買，所以伊才會一直強調通話時被告他們沒有在家，伊在99年11月21日當天有向被告購買3千元的海洛因，是在被告住處購買的，當時被告帶狗出去，大約隔一個小時候後回來，當時因為被告不在樓上，伊在樓下等了大約一個小時，被告回家後伊就馬上上樓向被告購買等語（見原審卷㈡第157、158、160頁）。由上述證人蔡伊桐具體指證當時被告因帶狗外出不在家，故傳簡訊給被告，後來等被告回來，在被告住處購買海洛因乙事，與其偵查中之證述相符，且其證述與常情無違，又符合其當時傳簡訊給被告之情境，故其證言當可採信。

㈣又偵查中檢察官提示99年11月15日20時29分49秒之之簡訊內容【阿嫂我是一同，你們回來沒有，我要拿錢還給你，還有上奇要找馬哥《指被告之前同居人李世清》】予證人蔡伊桐指認，證人蔡伊桐亦證述，該簡訊是伊要還錢給被告，且於同一天在被告嘉義市○○街之住處向被告購買海洛因3千元，因證人蔡伊桐欠被告1千5百元，故在當晚發簡訊給被告還她錢等語（見偵卷第79頁）。且證人蔡伊桐於原審審理時先證述沒有交易，嗣改證稱當天被告不在家，後來當天晚上10點30分左右，被告從彰化趕回來，伊有拿錢給被告，伊有向被告購買海洛因3千元，是在被告嘉義市○區○○街之住處等語（見原審卷㈡第154、156、157頁）。證人蔡伊桐於原審審理時雖然對於當天有無向被告購買海洛因一事，前後所述不一，惟其證稱係因時間太久了，伊確有跟被告購買海洛因，是在99年10月間至同年12月6日伊被抓走這段時間，前後向被告買過3、4次的海洛因等情（見原審卷㈡第155頁），因人之記憶往往因時間之經過而漸漸模糊，尤其是對於日期的記憶更是如此，除非有特別之情事發生，始會印象深刻不易忘記。本件證人蔡伊桐尚能指出99年11月15日因被告至彰化，不在其住處，故傳簡訊予被告之具體事實，而能回想當天發生之情形，故其所述應與常情相符，並參酌該簡訊內容與證人蔡伊桐之證述，並無矛盾或扞格之處，其證詞應可採信。

㈤再證人蔡伊桐於偵查中亦證稱，99年11月29日伊與朋友一起去被告嘉義市○○街住處向被告購買海洛因3千元，係伊和朋友一起出錢購買，約在該通電話後20分鐘被告回家，證人蔡伊桐即帶朋友到被告住處向被告購買海洛因等語（見偵卷第80頁），依上述證人蔡伊桐之證詞，再核對被告與證人蔡伊桐於99年11月29日21時15分40秒之通訊監察譯文內容，亦提及「喂阿嫂等一下有一位朋友，電話中不講」等語（見警卷第31頁），二人通話中確實有提到一位朋友，然依常情判斷，朋友間通電話，往往會告知打電話之目的及內容，除非因違法情事，擔心被通訊監察或第三人知悉，始會表示說在電話中不能講等情，而被告與證人蔡伊桐間若無違法之事，何以通話內容均只點到為止，不敢明講。且依上述所論，通話當時證人蔡伊桐與被告間之恩怨早已化解，況證人蔡伊桐於原審審理時亦證稱：伊於99年11月29日晚上10點15分有向被告購買海洛因，且當天確實有帶朋友過去，伊於偵查中所述實在，只因為時間已經過比較久，伊無法記得等語（見原審卷㈡第159頁），故證人蔡伊桐證稱該通電話係當天其與朋友向被告購買海洛因一事，應可採信。至購買之時間，證人蔡伊桐於原審所述與偵查中所述不同，在偵查中所述為99年11月29日21時15分40秒之通訊之後20分鐘，則應為該日21時35分許，於審理中稱於當日晚上10點15分（即22時15分），核之其於審理中所述：對於向被告購買毒品之記憶應以在檢察官那邊所述時間比較清楚，因為那時離交易比較近，現在（審理時）離偵訊已經一年多了，所以當時之記憶比較清楚（見原審卷㈡第160頁）。故應認證人蔡伊桐向被告購毒之時間為99年11月29日21時35分許，原審此部分之時間認定應予更正。

㈥又查證人蔡伊桐有多次施用海洛因毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而證人蔡伊桐確於99年12月4日因施用海洛經原審裁定觀察勒戒之情形（見原審卷㈠第214至220頁），該次證人蔡伊桐施用海洛因之日期與本件99年11月29日被告被訴販賣海洛因之日期接近，足見證人蔡伊桐前揭證述符合其遭查獲施用海洛因之日期，其證述並無違反常情。另證人蔡伊桐平常均稱呼被告為「阿嫂」或「馬嫂」，證人蔡伊桐因本件多次傳喚其出庭作證未到，經原審裁罰3萬元，嗣其因他案遭羈押後，始出庭作證，其證稱，因基於伊稱呼被告為大姐，伊沒有想要害被告，所以才不想出庭作證等語（見原審卷㈡第149、150頁），足見證人蔡伊桐寧願受法院裁罰，亦不願出庭作證，應可看出其有迴護被告之情，故其既已出庭作證，為避免受偽證追訴，不得已乃真實證述向被告購毒之情形，由此，亦足見其作證所述，應係實際發生之事，其證詞應足採信。

㈦被告販賣第一級毒品主觀上有營利意圖之認定：

⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決要旨）。

⒉再者，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。且衡以海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與購毒者蔡伊桐在爭執後，2人仍有電話聯絡或傳遞簡訊，被告對於上開證人，並無特殊交情，則倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純無償轉讓他人毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

⒊另佐以，被告有施用第一級毒品之前科經判刑確定，且亦有觀察勒戒之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄可憑，且本件被告於100年1月21日下午1時30分許，在其住處地下室為警查獲持有海洛因3包，足見被告有施用毒品之惡習，其為支應購買毒品之支出，豈有將其花費不貲購得之海洛因毒品，分文未賺取而以原價出售予證人蔡伊桐，亦顯與常情不合。且本件被告倘未販售附表所載毒品從中牟利，當無以電話與上開證人聯繫，甘冒風險交付毒品，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情難以想像。

⒋綜參以上各情，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利潤而牟利，是被告主觀上確實有販賣海洛因以營利之不法意圖，應堪確認。

㈧公訴人雖提出證人蕭伊孺及張順郎在偵查中所述之證詞為證據，證明證人蔡伊桐帶曾同證人蕭伊孺及張順郎至嘉義市○○街被告住處樓下向被告購買毒品，並向證人蕭伊孺、張順郎說其毒品係向被告購買等情。然查：證人蕭伊孺及張順郎在偵查中雖均證稱證人蔡伊桐有告訴渠等，其毒品來源均是向被告購買的等語，然經原審勘驗證人蕭伊孺及張順郎於100年2月15日在偵查中檢察官訊問之錄影光碟內容，證人蕭伊孺及張順郎均矢口否認證人蔡伊桐有告知其向蔡伊桐購買之毒品來源係源自於被告，僅因檢察官一再追問，其等只好附合，故其等在偵查中之證言並非全然出自其內心之真意，此有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷㈠第229至237頁、原審卷㈡第21至28頁）。況證人蕭伊孺及張順郎在原審均矢口否認證人蔡伊桐有告知渠等有關蔡伊桐之毒品均係向被告所購買，又縱使證人蔡伊桐有告知證人蕭伊孺及張順郎其毒品海洛因均係向被告購買，但證人蕭伊孺及張順郎均未親眼目睹被告有販賣海洛因予證人蔡伊桐，其等均係聽聞自證人蔡伊桐之說詞，故其等並無法證明被告確有販賣海洛因予證人蔡伊桐之事實，併此敘明。

㈨雖證人蕭伊孺及張順郎之證詞無法證明被告之犯行，然依上述證人蔡伊桐及上開各項證據相互勾稽，被告前揭所辯各節，顯係卸責之詞，均無可取。從而，被告如附表所示之販賣第一級毒品犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告如附表編號1至3所示先後販賣海洛因予證人蔡伊桐3次，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，均應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表編號1至3所示3次販賣第一級毒品罪之犯行，行為之時間有相當間隔，為各別起意，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈡又按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條條所列舉時10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號、86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以避免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違，應予處罰，惟本件被告販賣海洛因之對象僅限於證人蔡伊桐，販賣次數僅3次，其販賣海洛因之所得總計亦僅9千元，有別於一般大盤或中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、大量販賣毒品之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節非鉅，尚非不可憫恕，而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，而以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以較其法定最低度以下之刑，始符量刑之平允。是參酌以上各情，依被告之上開販賣海洛因情節及犯罪環境原因、動機背景等客觀情節，其惡性非鉅且危害社會程度亦非重大，如科以法定刑死刑或無期徒刑似嫌過苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是認就被告如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品之犯行，應均依刑法第59條之規定，分別予以酌減其刑，前開加重減輕事由應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈢從而，原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告前有偽造文書及施用毒品等犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，被告之販毒行為，非僅戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發其他犯罪，對國家社會治安造成危害，而其販賣第一級毒品僅3次，犯罪之惡性、所生危害及各次販賣毒品之金額均不高，每次僅3千元，獲利非鉅，而其目前身體狀況不佳，有右側局部晚期乳癌之病痛，此有財團法人彰化基督教診斷證明書在卷可參（見原審卷㈡第174頁），暨被告為高中畢業之智識程度，目前沒有工作，與其姊共同生活，及其他一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑，並依刑法第51條第5款定其應執行之刑為有期徒刑19年2月。

㈣此外，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年度台上字第5872號判決意旨參照、99年度第5次刑庭會議決議）。是被告於附表編號1至3所示販賣第一級毒品所得，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣毒品犯行諭知宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈤被告所使用未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡一枚），該門號晶片卡係洪國松所申請，而非被告所申請，被告供稱其係向朋友借該門號使用，且使用該門號之行動電話機亦係被告向友人所借，故犯本件販賣第一級毒品所使用之門號及行動電話機均非被告所有，爰不為沒收之諭知。至扣案之第一級毒品海洛因3包，被告堅稱純供自己施用，亦查無證據得認與本件販賣犯行有何關涉。此外，被告另因施用第一級毒品案件，為臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第129號提起公訴，經原審於100年6月28日以100年度訴字第420號判決判處有期徒刑8月，並宣告沒收銷燬扣案之上述第一級毒品海洛因3包，經上訴後，本院以100度上訴字第780號駁回被告上訴確定，嗣提起非常上訴，經最高法院以101年度台非字第73號判決認為該案件應聲請觀察勒戒始為適法，故撤銷原判決，並為公訴不受理之判決，有卷附被告前案紀錄、各該等字號判決書在卷可參。故本件扣案之海洛因3包毒品既無從證明與本案有關，且係被告施用毒品應受觀察勒戒，故被告辯稱扣案之海洛因3包係其施用之物，應可採信，故不於本案為沒收之宣告。至扣案之甲基安非他命2包、安非他命吸食器1組、行動電話（0000000000號）1支、摻雜海洛因之香菸2支，均與本件販賣海洛因之犯行無關，亦不另宣告沒收等。

㈥綜上，經核原審之認事用法，洵無違誤，量刑亦適當。被告上訴意旨仍執前詞略以：本件公訴人及原審認上訴人涉有販賣一級毒品海洛因之犯行無非係以證人蔡伊桐、張順郎、蕭伊孺等人之警、偵訊筆錄為據，但蔡伊桐因與上訴人前夫李世清有同性戀關係，曾與被告發生打架，關係不佳，且其於警詢及偵查中均證稱，向被告共購買毒品海洛因3、40次，與公訴人起訴被告涉嫌販賣毒品為3次明顯不一，蔡伊桐之證詞顯然浮誇不實，其係為以供出毒品來源獲得減刑，故誣指上訴人販賣毒品給蔡伊桐實大有可能云云。惟按：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。該被告與證人蔡伊桐發生爭吵打架情事，然據2人之簡訊內容所示，足見情誼仍在，並不因99年夏天所發生之爭執而結怨。又證人蕭伊孺及張順郎之證詞並未作為被告犯罪之證據，亦據論述如上。至證人蔡伊桐之證詞是否浮誇不實，查刑法修正後，已刪除連續犯規定，除有特別規定外，改採一犯行一罪，故檢察官就本案相關之事實，為證據取捨，及本院調查證據之結果，認被告販賣毒品3次，亦核無不當。至其供出毒品來源為被告，於其所犯之罪行獲減輕其刑（見卷附原審100年度訴字第403號判決），此係法律規定，亦應有相當之證據證明，非可徒託空言。是本件被告上訴所辯，洵非可採，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。