臺灣高等法院 臺南分院103年度金上訴字第137號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上訴字第137號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李朝茂

選任辯護人

陳妍蓁律師

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

許進德律師

上訴人

即被告

陳柏成

選任辯護人

蘇夏曦律師

選任辯護人

蔡茂松律師

上訴人

即被告

謝忠全

選任辯護人

黃紹文律師

　　　　　　徐美玉律師

　　　　　　黃溫信律師

上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度金訴字第1 號中華民國102 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第14351 號、第14913 號、99年度偵字第7682號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李朝茂係○○○○股份有限公司（以下簡稱「○○○○公司」址設：改制前之臺南縣○○市○○○路000 巷00號）董事兼副董事長，負責輔佐董事長吳大和（另為不起訴處分）綜理該公司相關業務，為○○○○公司之經營者及有決策權之人。李朝茂同時亦為○○投資股份有限公司（以下簡稱「○○投資公司」，址設：改制前之臺北縣○○市○○街00巷 0弄00號）董事長、○○營造工程有限公司（以下簡稱「○○營造公司」，址設：改制前之臺北縣○○市○○街00巷0 弄00號）董事長、○○建設開發股份有限公司（以下簡稱「○○建設公司」，址設：改制前之臺北縣○○市○○街00巷 0弄00號）之實際負責人（○○建設公司登記負責人為莊萬益，李朝茂係莊萬益之妹婿）。而○○○○公司係股票公開發行並在臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱「證券交易所」）開設之證券集中交易市場上市買賣股票之公司（股票代號：2033）。另陳柏成係○○投資公司員工，謝忠全前係○○證券股份有限公司現府中分公司之證券營業員（已於民國97年底離職）。

二、李朝茂、陳柏成及謝忠全均明知○○○○公司之股票係在證券集中交易市場買賣之有價證券，對該公司之股票不得有意圖抬高或壓低有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，竟共同基於意圖抬高、壓低○○○○公司股價之犯意聯絡，由李朝茂於取得○○○○公司所支付坐落於改制前之臺北縣○○鎮○○段第000 、000 、000 、000 、000 及000 地號共六筆土地（以下簡稱「系爭六筆土地」）之購地款項後，將其中 9千7 百50萬元匯往李朝茂配偶莊惠真之○○銀行民族分行00000000000000號帳戶，之後再將部分資金匯往由陳柏成所使用之人頭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿之股票交易交割帳戶，指示陳柏成作為炒作○○○○公司股價之資金，李朝茂並指示謝忠全利用先前已委託謝忠全下單買賣交易股票之客戶葉源鳳（係謝忠全配偶）、蕭林蓮珠、○○科技股份有限公司（以下簡稱「○○科技公司」）、陳英銘、王曉玲之股票帳戶及資金，連同由李朝茂出資之莊惠真股票資金及由李朝茂、謝忠全共同出資之曾國顯股票資金而均委託謝忠全下單買賣交易股票之帳戶及資金，一併配合炒作○○○○公司股價，李朝茂、陳柏成、謝忠全共同抬高或壓低○○○○公司股價，而以他人名義，對○○○○公司股票連續以高價買入或低價賣出且對成交價有明顯影響之行為如下（買入或賣出之下單時間、下單交易價格、股數及成交時間、成交價格、成交股數均詳如本判決附件所示）：

㈠李朝茂指示陳柏成利用黃武傑帳戶炒作部分：

⒈97年6 月23日9 時5 分19秒以16.00 元（高於當時揭示成交價15.50 元）委託買進50千股，成交50千股，使成交價由15.50 元上漲至16.00 元（上漲10檔），占同時段市場成交量55千股之90.90%。12時33分44秒以16.35 元（高於當時揭示成交價16.20 元）委託買進111 千股，成交102 千股，使成交價由16.20 元上漲至16.35 元（上漲3 檔），占同時段市場成交量102 千股之100%。

⒉97年6 月27日13時5 分58秒至13時10分1 秒以16.60 元、16.65元、16.70元、16.80元（高於當時揭示成交價16.55元、16.60元、16.65元、16.70元）分5筆合計委託買進119 千股，成交80千股，使成交價由16.55元上漲至16.80元（上漲 5檔），占同時段市場成交量80千股之100%。

㈡李朝茂指示陳柏成利用林庠鋐帳戶炒作部分：

⒈97年7 月1 日13時27分19秒以漲停價18.05 元（高於當時揭示成交價16.05 元）委託買進50千股全部成交，使成交價由16.05 元上漲至16.45 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量60千股之83.33%。

⒉97年8 月7 日9 時28分4 秒以跌停價20.90 元（低於當時揭示成交價23.45 元）委託賣出100 千股，上述跌停價委託賣出全部成交，使成交價由23.45元下跌至23.00元（下跌9 檔），占同時段市場成交量100千股之100%。

㈢李朝茂指示陳柏成利用林水卯帳戶炒作部分：97年7 月3 日10時16分8 秒以17.30 元（高於當時揭示成交價17.05 元）委託買進100 千股，成交58千股，使成交價由17.05 元上漲至17.30 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量60千股之96.66%。

㈣李朝茂指示陳柏成利用莊萬益帳戶炒作部分：97年7 月16日9 時2 分4 秒至9 時3 分29秒以21.40 元、21.45 元（高於或等於當時揭示成交價21.20 元及21.40 元），分3 筆委託買進70千股，成交55千股，使成交價由 21.20元上漲至21.45 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量61千股之90.16%。

㈤李朝茂指示陳柏成利用張龍仁帳戶炒作部分：97年7 月18日11時19分18秒至11時20分48秒以22.35 元、22.40元、22.50元、22.55元（高於當時揭示成交價22.30元、22.35元、22.40元、22.50元）分4筆委託買進205 千股，成交35千股，使成交價由22.30元上漲至22.55元（上漲 5檔），占同時段市場成交量38千股之92.10%。

㈥李朝茂指示陳柏成利用張龍仁帳戶、及指示謝忠全利用葉源鳳帳戶炒作部分：97年7 月17日8 時53分36秒、8 時54分35秒、9 時01分22秒，由陳柏成利用張龍仁帳戶以20.55元、20.60元、20.70 元（高於前一營業日收盤價20.45元及當時揭示成交價20.55元、20.60元、20.65元）分3筆即32千股、18千股、50 千股，委託買進100千股，成交78千股；同日9時00分33秒、9 時00分50秒，由謝忠全利用葉源鳳帳戶以20.60元、20.65元（高於前一營業日收盤價20.45元及當時揭示成交價20.60元、20.65元）分2筆即20千股、20千股，委託買進40千股，成交39千股，使成交價由前一營業日收盤價20.45元上漲至20.70元（上漲5檔），占同時段市場成交量126千之92.85%。

㈦李朝茂指示謝忠全利用蕭林蓮珠帳戶炒作部分：

⒈97年7 月3 日10時51分42秒以17.70 元（高於當時揭示成交價17.00 元）委託買進30千股，全部成交，使成交價由17.00 元上漲至17.40 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量30千股之100%。

⒉97年7 月16日11時41分37秒以21.00 元（高於當時揭示成交價20.35 元）委託買進60千股，全部成交，使成交價由20.35 元上漲至20.85 元（上漲10檔），占同時段市場成交量60千股之100%。

⒊97年7 月18日12時19分50秒以22.70 元（高於當時揭示成交價22.40 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由22.40 元上漲至22.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量50千股之100%。

⒋97年7 月31日13時5 分53秒以21.60 元（高於當時揭示成交價21.30 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由21.30 元上漲至21.60 元（上漲6 檔），占同時段市場成交量50千股之100%。

㈧李朝茂指示謝忠全利用○○科技公司帳戶炒作部分：97年7月8日8時35分16秒至8時35分27秒以漲停價21.45元（高於前一營業日收盤價20.05元），分3筆委託買進374 千股。（前開委託量占開盤前市場所有漲停價委託量600 千股之62.33%），上述漲停價委託買進於開盤時全部成交，使成交價以20.90 元開盤（較前一營業日收盤價上漲17檔），占開盤市場成交量619千股之60.42%。

㈨李朝茂指示謝忠全利用陳英銘帳戶炒作部分：97年7 月21日9 時48分33秒及9 時49分12秒以23.50 元、23.70 元（高於當時揭示成交價23.40 元、23.50 元）分2 筆委託買進55千股，成交50千股，使成交價由23.40 元上漲至23.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量53千股之94.33 % 。

㈩李朝茂、陳柏成及謝忠全共同利用前揭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿、葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真共16人之股票交易帳戶，自97年6 月16日起至97年8 月13日止間總計買進14,437千股，賣出4,704 千股，買進及賣出總金額分別為2 億8 千6 百08萬9 千元及9 千9 百02萬2 千元，平均每股買進單價19.81 元、賣出單價21.05 元，使○○○○公司股價自97年6 月16日15.8元上漲至97年8 月13日（期末）收盤價24.6元，如不計算手續費及證券交易稅，獲取之不法利益為5 千2 百45萬6 千8 百30元【計算式如下：已賣股票獲利為99,022,000－（4,704,000 ×19. 81）＝5,835,760元；未賣股票獲利為：（ 14,437,000－4,704,000）×（24.60－19.81）＝ 9,733,000×4.79＝46,621,070 元，合計獲取不法所得及利益 5,835,760＋46,621,070＝52,456,830元）。其中5千2百07萬9千3百40 元為李朝茂之犯罪所得；其餘37萬7千4百90元為謝忠全之犯罪所得。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署，暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組調查後移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、就證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，對被告李朝茂均無證據能力。

㈠經查，本案證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，對被告李朝茂而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告李朝茂及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福、許朝欽、劉詩愷、陳玉霖、吳大和、曾文衍、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊萬益、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳先前於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，與其嗣後於審判中之陳述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、陳玉霖、吳大和、曾文衍、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊萬益、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳先前於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

二、就證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於偵查中經檢察官訊問而具結之證述，對被告李朝茂均有證據能力。

㈠按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 ），如條文已明定得為證據者（如刑事訴訟法第159 條之1 第1 項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（參見最高法院97年度台上字第1069號判決、100 年度台上字第964 號判決，亦同此旨）。進一步言，被告以外之人於警詢、檢察官訊問時之陳述，倘被告或其辯護人等爭執此部分之傳聞供述者，應依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之1 第2 項等規定，決定其證據能力之有無，且該證據能力之有無，乃與被告本人嗣於審判中有無對其他證人為對質、詰問權之行使（即有無合法調查證據之問題），二者間尚有不同，揆諸上開判決意旨，前者（被告以外之人之傳聞供述本身）係屬刑事訴訟法第 155條第2 項規定證據能力有無之問題，後者（對質、詰問）則係刑事訴訟法第155 條第2 項規定是否經合法調查證據之問題。

㈡經查，本案被告李朝茂及其選任辯護人雖以證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於偵查中之證述，雖經具結，但未經被告李朝茂之詰問為由，而認上開證人之證述對被告李朝茂無證據能力云云。惟查，證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於偵查中檢察官訊問時均經具結而為證述，且被告李朝茂及其選任辯護人就上開證人於檢察官訊問時結證之證言，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，並佐以上開證人當時結證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自均有證據能力。況原審業依被告及其選任辯護人等之聲請傳喚證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、陳玉霖、吳大和、曾文衍、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊萬益、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳到庭結證，並經被告李朝茂之選任辯護人詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據。至於證人蕭林蓮珠部分則經被告李朝茂之選任辯護人當庭捨棄傳喚進行詰問（見原審六卷第19頁反面），而證人王秋月、俞榮洲、莊惠真、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯，則被告李朝茂及其選任辯護人等並未聲請就上開證人進行詰問，應認為已放棄對上開證人之詰問權，依上開說明，自得作為證據。

三、證人陳志標所製作之時序表，對被告李朝茂無證據能力。

㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（參照最高法院99年度台上字第1652號判決）。又按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或其它字跡是例，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，況現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主義，第159 條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，除符合傳聞例外容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據作為推論待證事實之依據（參照最高法院97年度台上字第6294號判決）。

㈡經查，證人陳志標所製作之時序表，參諸前開說明，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且被告李朝茂不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料，對被告李朝茂無證據能力。

四、○○國際不動產估價師事務所（以下簡稱「○○估價師事務所」）對系爭六筆土地之不動產估價報告書，對被告李朝茂有證據能力。

㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198 條定有明文。又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形（參照最高法院96年度台上字第2860號判決）。再按法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202 條鑑定人應具結之規定，該法第208 條第1 項定有明文。上訴意旨謂上述二機關之鑑定未經鑑定人具結，不得採為證據，且未傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云，尚有誤會（參照最高法院96年度台上字第486 號判決）。是以檢察官於偵查中視具體個案之需要而囑託就鑑定事項有特別知識經驗之鑑定人或鑑定機關為鑑定，該鑑定人或鑑定機關所提出之書面報告，應具有證據能力。

㈡經查，○○估價師事務所就系爭六筆土地所出具之不動產估價報告書，係檢察官於偵查中視本案之需要而囑託對於不動產估價、鑑定事項具有特別專業知識經驗之不動產估價師事務所，就系爭六筆土地以現況估價方式進行估價鑑定，所提出之鑑定書面報告，而該份不動產估價報告書之製作人即證人王璽仲，亦具有國立中興大學地政學系學士、（改制前）高雄縣政府不動產估價師懲戒委員會委員、雲林縣政府都市更新及爭議處理審議會第一屆委員、不動產估價師之學經歷、身份、資格，有其高雄市不動產估價師開業證書、高雄市不動產估價師公會會員證書、不動產估價師證書、學士學位證書、高雄縣政府聘書、雲林縣政府聘書，是參諸前開說明，○○估價師事務所就系爭六筆土地所出具之不動產估價報告書，對被告李朝茂應具有證據能力。再者，原審業經依被告李朝茂及其選任辯護人之聲請，傳喚該份不動產估價報告書之製作人即證人王璽仲到庭結證，並經被告李朝茂之選任辯護人詰問，亦已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據。

五、就證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，對被告陳柏成均無證據能力。

㈠經查，就證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，對被告陳柏成而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告陳柏成及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲先前於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，與其嗣後於審判中之陳述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲先前於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

六、就證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、張玉玲於偵查中經檢察官訊問而具結之證述，對被告陳柏成均有證據能力。

㈠經查，本案被告陳柏成及其選任辯護人雖以證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、張玉玲於偵查中經檢察官訊問而具結之證述，雖經具結，但未經被告陳柏成之詰問為由，而認上開證人之證述對被告陳柏成無證據能力云云。惟查，證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、張玉玲於偵查中檢察官訊問時均經具結而為證述，且被告陳柏成及其選任辯護人就上開證人於檢察官訊問時結證之證言，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，並佐以上開證人當時結證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自均有證據能力。況原審業依被告及其選任辯護人等之聲請傳喚證人即共同被告謝忠全，證人蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳到庭結證，並經被告陳柏成之選任辯護人詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據。至於證人蕭林蓮珠部分則經被告陳柏成之選任辯護人當庭捨棄傳喚進行詰問（見原審六卷第19頁反面），並經原審依法提示調查證人蕭林蓮珠於偵查中經檢察官訊問而具結之證述（見原審六卷第49頁反面- 第50頁），應認為業經踐行合法調查證據之程序，自得作為證據。

七、就被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述部分，除其中關於98年9 月15日23時10分00秒起至98年9 月16日凌晨0 時01分10秒止部分，應以原審101 年3 月19日、101 年4 月23日準備程序當庭所進行勘驗程序之譯文內容，對被告謝忠全有證據能力外，其餘被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述，對被告謝忠全自有證據能力；另被告謝忠全於98年9 月16日在偵查中所為之陳述，對被告謝忠全均有證據能力。

㈠經查，被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述部分，被告謝忠全及其選任辯護人主張調查局筆錄其中98年9 月15日23時10分00秒起至98年9 月16日凌晨0 時01分10秒止之筆錄記載內容與被告謝忠全之陳述不符，並聲請勘驗上開時段之調查局錄影光碟並核對筆錄，嗣經原審於101 年3 月19日、 101年4 月23日準備程序當庭進行上開時段之調查局錄影光碟勘驗程序，並作成該時段之調查局筆錄譯文內容（見原審三卷第133 頁反面-140頁、原審四卷第3-4 頁），經勘驗結果，該時段之調查局筆錄之記載確有疏漏不符被告謝忠全真意情形，是關於98年9 月15日23時10分00秒起至98年9 月16日凌晨0 時01分10秒止部分，應以原審101 年3 月19日、101 年4 月23日準備程序當庭所進行勘驗程序之譯文內容，對被告謝忠全有證據能力。至於其餘被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述，被告謝忠全及其選任辯護人並未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，對被告謝忠全自有證據能力。

㈡被告謝忠全雖主張98年9 月16日在地檢署所為之二次偵查筆錄，第一次是在凌晨0 時18分至0 時52分，第二次則以證人身分於0 時58分至1 時07分接受訊問，該日謝忠全總計被訊問9 小時之久，已然身心俱疲，且98年9 月16日偵查筆錄，因錄音光碟無法正常播放，無從確保該筆錄記載之正確性，加以被告處於身心困乏狀態，自無法確保該筆錄任意性及真實性，因而主張上開二次偵查筆錄應無證據能力云云。惟查，被告謝忠全係於98年9 月15日22時50分許，在台南地檢署，經徵得其同意於夜間接受訊問後，先由司法警察對其製作調查筆錄至同日23時55分結束，隨即由檢察官對其訊問並製作上開98年9 月16日二次偵查筆錄，從形式上觀之，被告既同意於夜間接受訊問，其精神狀態諒應無恙，而調查及偵查製作筆錄之地點既均在同一處所，並無舟車勞頓情形，則被告謝忠全在稍事休息後隨即接受檢察官訊問，且其偵查筆錄並已載明是基於其自由意志為之（見偵四卷第89頁），此外並無其他積極事證足認被告謝忠全上開偵查筆錄並非出於真實之任意性而為，自應認有證據能力。

八、臺灣證券交易所○○○○股份有限公司股票交易分析意見書1 份及其附件（期間：97年6月16日至97年8月13日）（含附件十、附件十一資料、臺灣臺南地方法院檢察署100年5月18日南檢欽洪100蒞0000字第00000號函暨檢附臺灣證券交易所○○公司股票分析意見書所拍附件光碟、該光碟內容「附件十一」檔案列印資料）（見調一卷第5-24頁、原審一卷第206- 211頁、原審五卷第184-273 頁），對被告李朝茂、陳柏成、謝忠全有證據能力。

㈠按刑事訴訟法第159條之4第2 款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。證券交易所依管理規則第22條第1 項規定，對集中交易市場實施股市監視制度；櫃檯買賣中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7 條，亦對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，證券交易所於證券交易集中市場或櫃檯買賣中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場或店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨（參照最高法院101 年度台上字第3276判決）。

㈡經查，卷附臺灣證券交易所○○○○股份有限公司股票交易分析意見書1份及其附件（期間：97年6月16日至97年8 月13日）（含附件十、附件十一資料、臺灣臺南地方法院檢察署100年5月18日南檢欽洪100蒞0000字第00000號函暨檢附臺灣證券交易所○○公司股票分析意見書所拍附件光碟、該光碟內容「附件十一」檔案列印資料）（見調一卷第5-24頁、原審一卷第206-211 頁、原審五卷第184-273 頁），所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據製作股票分析意見書之人員佘季仲於原審審理中證述明確，是上開股票分析意見書及其附件資料係證券交易所就前開股票等分別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃依其等業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀況，對被告李朝茂、陳柏成、謝忠全有證據能力。

九、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查，除本案前開說明至所述外，檢察官、被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等，對於本判決引用後述其餘言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳明對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，自均有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、被告三人固不否認：被告李朝茂有使用莊惠真名義之帳戶（○○民族分行、○○府中分行）調度資金、買賣進出○○公司股票；被告李朝茂有委請陳柏成以莊萬益、林水卯、吳烟杉、黃武傑、李庭芳、張龍仁、林庠鋐、花秉逸、郭楊麗卿等人帳戶，買進○○公司股票；被告謝忠全有以葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技、陳英銘、王曉玲、莊惠真、曾國顯之股票帳戶為○○公司股票買賣交易，惟辯稱：㈠李朝茂並無委請謝忠全以蕭林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、陳英銘及○○科技等帳戶名義買賣○○○○公司股票，謝忠全操盤買賣○○公司股票，與李朝茂無關；㈡李朝茂自行或指示被告陳柏成以人頭莊萬益、林水卯、吳烟杉、黃武傑、李庭芳、張龍仁、林庠鋐、花秉逸、郭楊麗卿之名義買進○○公司股票，其目的在確保董事席次，並非意圖抬高股價；㈢股票交易是由電腦撮合，難以控制買賣成交價格，李朝茂主觀上亦無有抬高或壓低○○股票之市場交易價格之意圖；㈣謝忠全以葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技、陳英銘、王曉玲之股票帳戶為○○公司股票買賣交易，是看好○○公司才下單買賣，主觀上並無有抬高股票價格之意圖，亦無連續買賣操控股價之行為云云。

㈠經查：

⒈被告李朝茂有使用其配偶莊惠真名義之帳戶（○○銀行民族分行帳號：00000000000000號、○○銀行府中分行帳號：0000000000000 號）調度資金、買賣進出○○○○公司股票；以及被告陳柏成係○○投資公司員工，被告李朝茂借用莊萬益（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○商業銀行00000000000000號）、林水卯（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○商業銀行00000000000000號）、黃武傑（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○○○商業銀行000000000000號）、張龍仁（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○○○商業銀行000000000000號）、林庠鋐（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○○○商業銀行000000000000號）、吳烟杉（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○商業銀行000000000000號）、李庭芳（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號、交割銀行帳戶：○○○○商業銀行000000000000號）、花秉逸（股票帳戶：○○○○證券公司海山分公司0000000 號及福勝證券公司255938號、交割銀行帳戶：○○○○商業銀行000000000000號及○○商業銀行000000000000號）、郭楊麗卿（股票帳戶：○○證券公司223850號、交割銀行帳戶：淡水第一信用合作社0000000000000 號）等人之帳戶，並委託被告陳柏成以上開莊萬益等人之帳戶買進或賣出○○○○公司股票之事實，業據證人莊惠真於偵查中具結證述（見偵四卷第363-366 號）；證人莊萬益於偵查及原審審理中具結證述（見偵四卷第116-120 頁、原審四卷第143 頁反面- 第145 頁）；證人林水卯於偵查中具結證述（見偵五卷第246 -247頁）；證人黃武傑於偵查中具結證述（見偵五卷第188 -191頁）；證人張龍仁於偵查中具結證述（見偵四卷第185 -186頁）；證人林庠鋐於偵查中具結證述（見偵五卷第89 -91頁）；證人李庭芳於偵查中具結證述（見偵五卷第119-122 頁）；證人花秉逸於偵查中具結證述（見偵五卷第201-205 頁）、證人郭楊麗卿於偵查中具結證述（見偵四卷第268-270 頁）屬實，並有黃武傑於○○○○商業銀行帳戶000000000000號之帳戶印鑑卡、交易明細表、存款取款憑條及存款存入憑條（見調一卷第41-43 頁）；林庠鋐於○○○○商業銀行帳戶000000000000號之帳戶印鑑卡、交易明細表、存款取款憑條及存款存入憑條（見調一卷第50頁- 第51反面）；莊萬益於○○商業銀行帳戶00000000000000號之客戶基本資料、交易明細表、存摺類取款憑證（見調一卷第57頁- 第58頁反面）；莊萬益於○○商業銀行民族分行帳戶00000000000000號之交易明細表（見調一卷第60頁- 第61頁反面）；張龍仁於○○○○商業銀行帳戶000000000000號之帳戶印鑑卡、交易明細表、存款取款憑條、存款存入憑條（見調一卷第62頁- 第63頁反面）；林水卯於○○商業銀行帳戶00000000000000號之客戶基本資料、交易明細表及存摺類取款憑證（見調一卷第72-77 頁）；張龍仁於○○證券股份有限公司帳戶517904號之開戶相關資料、交易明細表、投資人買賣○○公司有價證券交易資料表（見偵四卷第167-184 頁）；林庠鋐於○○證券股份有限公司帳戶518246號之開戶相關資料、交易明細表、買進委託書、投資人買賣○○公司有價證券交易資料表（見偵五卷第59-74 頁）；李庭芳於○○○○商業銀行帳戶000000000000號之帳戶印鑑卡、交易明細表（見調一卷第55頁- 第56頁反面）；李庭芳於○○證券股份有限公司帳戶505725號之開戶相關資料、交易明細表、投資人買賣○○公司有價證券交易資料表（見偵五卷第99-118頁）；郭楊麗卿於○○證券股份有限公司帳戶223850號之開戶相關資料、交易明細表、買進委託書、投資人買賣○○公司有價證券交易資料表（見偵四卷第237-267 頁）；○○證券股份有限公司 101年2 月3 日○○（101 ）福字0000000 號函暨檢送郭楊麗卿、花秉逸等人自97年6 月1 日至98年12月31日之證券交易明細表（見原審二卷第202-219 頁）；○○○○商業銀行板橋分行101 年2 月4 日（101 ）○○○○字第000000000 號函暨檢送黃武傑、李庭芳、張龍仁、林庠鋐、花秉逸等人自97年1 月1 日至98年12月31日之交易明細表（見原審二卷第221 頁- 第240 頁反面）；○○商業銀行集中作業中心101 年2 月8 日○○集中字第0000000000號函暨檢送莊萬益自97年1 月1 日至98年12月31日之交易明細表（見原審三卷第1- 9頁）、○○商業銀行集中作業中心101 年2 月8 日板信集中字第0000000000號函暨檢送莊萬益、林水卯、吳烟杉自97年1 月1 日至98年12月31日之交易明細表（見原審三卷第10-20 頁）；淡水第一信用合作社101 年2 月8 日淡一信剛字第0000000-0 號函暨檢送郭楊麗卿自97年1 月1 日至98年12月31日之交易明細表（見原審三卷第22-30 頁）；○○○○證券股份有限公司101 年2 月14日（101 ）○○○字第0000號函暨檢送莊萬益、林水卯、吳烟杉、黃武傑、李庭芳、張龍仁、林庠鋐、花秉逸等人自97年6 月1 日至98年12月31日之證券交易明細表（見原審三卷第66-119頁）在卷可稽，且均為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人所不爭執，自可信為真正。是黃武傑、莊萬益、林水卯、吳烟杉、李庭芳、張龍仁、林庠鋐、花秉逸、郭楊麗卿九人上開股票帳戶及股款交割銀行帳戶均係由被告李朝茂所利用，而委託被告陳柏成，用以買賣○○○○公司等股票使用，應可認定。

⒉○○○○公司購買系爭六筆土地所支付1 億4 千6 百萬元，其中9 千7 百50萬元係由俞榮洲之○○銀行民族分行帳號：00000000000000號轉存入被告李朝茂所使用之莊惠真名義之帳戶（○○銀行民族分行帳號：00000000000000號），而上開被告李朝茂所使用之莊惠真名義帳戶，依序分別有344 萬元、1 千9 百78萬2 千4 百78 元（6,440,258 ＋5,742,967＋5,010,926 ＋2,588,327 ＝19,782,478）、1 千4 百85萬8 千9 百44元（13,006,308＋1,852,636 ＝14,858,944）、3 百60萬元轉存入李庭芳、黃武傑、林庠鋐、莊萬益上開股票交割銀行帳戶內供買進○○○○公司股票股款交割使用；而林庠鋐之股票交割銀行帳戶即○○○○商業銀行000000000000號，依序分別有68萬8 千8 百40元、5 百84萬2 千3 百09元、4 百萬元轉存入花秉逸、郭楊麗卿、莊萬益上開股票交割銀行帳戶內；李庭芳之股票交割銀行帳戶即○○○○商業銀行000000000000號，則由莊惠真存入合計1 千零96萬元（5,000,000 ＋2,520,000 ＋3,440,000 ＝10,960,000）用以購買○○○○公司股票股款交割使用；黃武傑之股票交割銀行帳戶即○○○○商業銀行000000000000號，依序分別有3 百50萬元、780 萬元轉存入張龍仁、花秉逸上開股票交割銀行帳戶內；張龍仁之股票交割銀行帳戶即○○○○商業銀行000000000000號，依序由黃武傑、莊萬益存入350 萬元、167 萬2 千零70元（772,070 ＋900,000 ＝1,672,070 ），用以購買○○○○公司股票股款交割使用；莊萬益之股票交割銀行帳戶即○○銀行民族分行00000000000000號，有1 千3 百98萬3 千3 百78元（3,554,602 ＋3,554,602 ＋6,874,174 ＝13,983,378）轉存入林水卯上開股票交割銀行帳戶內，用以購買○○○○公司股票股款交割使用；林水卯之股票交割銀行帳戶即○○商業銀行00000000000000號，依序分別有6 百萬元、1 百25萬元、1 百59萬5 千7 百33元（1,450,000 ＋145,733 元＝1,595,733 ）轉存入吳烟杉、莊萬益、郭楊麗卿上開股票交割銀行帳戶內，用以購買○○○○公司股票等股款交割使用；花秉逸之股票交割銀行帳戶即○○○○銀行000000000000號，收受由莊萬益、林庠鋐、吳烟杉、黃武傑所存入上開款項，均用以購買○○○○公司股票股款交割使用；花秉逸之股票交割銀行帳戶即○○商業銀行000000000000號，收受由林水卯所存入上開款項，均用以購買○○○○公司股票股款交割使用；郭楊麗卿之股票交割銀行帳戶即○○○○○○合作社營業部0000000000000 號，收受由林庠鋐、林水卯所存入上開款項，均用以購買○○○○公司股票股款交割使用等情，有上開等人資金進出情形資料表（見調一卷第1-4 頁）在卷可稽，且為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人對上開資金流向資料等均不爭執，足信為真正。是被告李朝茂自○○○○公司所獲取買賣系爭六筆土地之所得，確多數用以買賣○○○○公司股票使用，且黃武傑、莊萬益、林水卯、吳烟杉、李庭芳、張龍仁、林庠鋐、花秉逸、郭楊麗卿等人買賣○○○○公司股票之資金來源均由被告李朝茂所提供，堪可認定。

⒊被告謝忠全前係○○證券公司府中分公司之證券營業員，於97年底離職，蕭林蓮珠所開設之股票帳戶：○○證券公司00000000000 號、交割銀行帳戶為：○○銀行板橋分行0000000000000 號均委由其子蕭景元處理，蕭景元將上開蕭林蓮珠股票帳戶、謝忠全配偶葉源鳳將其所開設之股票帳戶即○○證券公司府中分公司00000000000 號- 原證券商為○○證券公司板橋分公司00000000000 號（交割銀行帳戶為：○○銀行0000000000000 號- 原交割銀行為○○銀行）、陳英銘將其所開設之股票帳戶即○○證券公司府中分公司00000000000號（交割銀行帳戶為：○○銀行0000000000000 號-原交割銀行為○○銀行）；王曉玲將其所開設之股票帳戶即○○證券公司府中分公司00000000000 號（交割銀行帳戶為：○○銀行板橋分行0000000000000 號）；曾國顯將其所開設之股票帳戶即○○證券公司府中分公司00000000000 號（原證券商為○○證券股份有限公司，原帳號為：00000000000 號；交割銀行帳戶為：○○銀行板橋分行0000000000000 號）；莊惠真將其所開設之股票帳戶即○○證券公司府中分公司00000號（交割銀行帳戶為：○○銀行板橋分行0000000000000號）均委託被告謝忠全買進或賣出○○○○公司股票之事實，業據證人蕭林蓮珠於偵查中具結證述（見偵四卷第104-107 頁）；證人蕭景元於偵查及原審審理中具結證述（見偵四卷第104-107頁、原審六卷第16頁-第20頁反面）；證人葉源鳳於偵查及原審審理中具結證述（見偵四卷第227-228 頁、原審六卷第24頁反面-第26 頁反面）；證人陳英銘於偵查及原審審理中具結證述（見偵五卷第161-164 頁、原審六卷第26頁反面-第28 頁），證人王曉玲於偵查中及原審審理中具結證述（見偵四卷第390-393頁、原審六卷第20頁反面-第23頁）；證人曾國顯於偵查中及原審審理中具結證述（見偵五卷第213-215頁、原審六卷第23頁-第24頁反面）；證人莊惠真於偵查中具結證述（見偵四卷第363-366 頁）；並有葉源鳳於○○銀行帳戶0000000000000 號之開戶相關資料、交易明細表（註：○○銀行後來更名為○○銀行）（見偵四卷第193-199頁）；葉源鳳於○○證券帳戶00000000000號之開戶相關資料、交易明細表、投資人買賣○○公司有價證券交易資料表（註：嗣後與○○證券公司合併）（見偵四卷第 200-206頁）；陳英銘於○○銀行帳戶0000000000000 號之開戶相關資料、交易明細表（註：○○銀行後來更名為○○銀行）（見偵五卷第154-160 頁）；陳英銘之○○證券買賣對帳單（見偵五卷第166 頁）；○○銀行板橋分行101年1月13日元銀板第00000000號函暨檢送蕭林蓮珠、曾國顯、莊惠真等人自97年1月1日至98年12月31日之交易明細表（見原審二卷第33-145頁）；○○證券府中分公司101年1月13日元證府中字第0000000000號函暨檢送蕭林蓮珠、曾國顯、莊惠真等人之開戶基本資料及自97年6月1日至98年12月31日之證券交易明細表（見原審二卷第148頁、原審三卷第143-201頁）；○○銀行板橋分行101年2月8 日元銀板第00000000號函暨檢送陳英銘、葉源鳳、王曉玲等人自97年1月1日至98年12月31日之交易明細表（見原審三卷第32-63 頁）；○○證券府中分公司101年2月9日元證府中字第0000000000 號函暨檢送陳英銘、葉源鳳、王曉玲等人自97年1月1日至98年12月31日之證券交易明細表（見原審三卷第64頁、第202-210 頁）；莊惠真於○○商業銀行帳戶00000000000000號之客戶基本資料、97年間交易明細表（見調一卷第31-34頁 ）；王曉玲於○○證券股份有限公司帳戶48438 號之開戶相關資料、交易明細表、買進委託書、投資人買賣○○公司有價證券交易資料表（見偵四卷第378-388 頁），且均為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等所不爭執，可信為真正，是蕭林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、陳英銘、莊惠真均有委託被告謝忠全以上開股票帳戶買賣○○○○公司股票，堪可認定。

⒋被告謝忠全擔任○○科技公司董事，○○科技公司所開設之股票帳戶即○○證券公司府中分公司00000000000 號（交割銀行帳戶為：○○○○銀行埔墘分行000000000000號）亦有買賣○○○○公司股票之事實，有○○證券府中分公司 101年1 月13日元證府中字第0000000000號函暨檢送○○科技公司等人之開戶基本資料及自97年6 月1 日至98年12月31日之證券交易明細表（見原審二卷第148 頁、原審三卷第143-201 頁）、○○○○銀行埔墘分行101 年1 月13日○○○○字第0000000000號函暨檢送○○科技公司自97年1 月1 日至98年12月31日之交易明細表（見原審二卷第151- 170頁）在卷可憑，且為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等所不爭執，可信為真正。

⒌被告李朝茂委託陳柏成利用黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁前開股票帳戶買賣○○○○公司股票情形如下：

⑴黃武傑股票帳戶部分：

①97年6 月23日9 時5 分19秒以16.00 元（高於當時揭示成交價15.50 元）委託買進50千股，成交50千股，使成交價由15.50 元上漲至16.00 元（上漲10檔），占同時段市場成交量55千股之90.90%。12時33分44秒以 16.35元（高於當時揭示成交價16.20 元）委託買進111 千股，成交102 千股，使成交價由16.20 元上漲至16.35 元（上漲3 檔），占同時段市場成交量102 千股之100%。

②97年6 月27日13時5 分58秒至13時10分1 秒以16.60 元、16.65 元、16.70 元、16.80 元（高於當時揭示成交價16.55 元、16.60 元、16.65 元、16.70 元）分5 筆合計委託買進119 千股，成交80千股，使成交價由16.55 元上漲至16.80 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量80千股之100%。

⑵林庠鋐股票帳戶部分：

①97年7 月1 日13時27分19秒以漲停價18.05 元（高於當時揭示成交價16.05 元）委託買進50千股全部成交，使成交價由16.05 元上漲至16.45 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量60千股之83.33%。

②97年8 月7 日9 時28分4 秒以跌停價20.90 元（低於當時揭示成交價23.45 元）委託賣出100 千股，上述跌停價委託賣出全部成交，使成交價由23.45 元下跌至23.00 元（下跌9 檔），占同時段市場成交量100 千股之100%。

⑶林水卯股票帳戶部分：

①97年7 月3 日10時16分8 秒以17.30 元（高於當時揭示成交價17.05 元）委託買進100 千股，成交58千股，使成交價由17.05 元上漲至17.30 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量60千股之96.66%。

⑷莊萬益股票帳戶部分：

①97年7 月16日9 時2 分4 秒至9 時3 分29秒以21.40 元、21.45 元（高於或等於當時揭示成交價21.20 元及21.40 元），分3 筆委託買進70千股，成交55千股，使成交價由21.20 元上漲至21.45 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量61千股之90.16%。

⑸張龍仁股票帳戶部分：

①97年7 月18日11時19分18秒至11時20分48秒以22.35 元、22.40 元、22.50 元、22.55 元（高於當時揭示成交價22.30 元、22.35 元、22.40 元、22.50 元）分4 筆委託買進205 千股，成交35千股，使成交價由22.30 元上漲至22.55 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量38千股之92.10%。

②97年7 月17日8 時53分36秒、8 時54分35秒、9 時01分22秒，由陳柏成利用張龍仁帳戶以20.55 元、20.60 元、20.70 元（高於前一營業日收盤價20.45 元及當時揭示成交價20.55 元、20.60 元、20.65 元）分3 筆即32千股、18千股、50千股，委託買進100 千股，成交78千股。以上事實有證券交易所提供之附件資料（如其光碟片及附件卷）所示之資料在卷可參（買入或賣出之下單時間、下單交易價格、股數及成交時間、成交價格、成交股數均詳如本判決附件所示），且為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等所不爭執，應可採信。

⒍謝忠全以蕭林蓮珠、葉源鳳、陳英銘前開股票帳戶買賣○○○○公司股票情形如下：

⑴葉源鳳股票帳戶部分：

①97年7 月17日9 時00分33秒、9 時00分50秒，由謝忠全以葉源鳳帳戶以20.60 元、20.65 元（高於前一營業日收盤價20.45 元及當時揭示成交價20.60 元、20.65 元）分2 筆即20千股、20千股，委託買進40千股，成交39千股。又同日陳柏成亦利用張龍仁股票帳戶分3 筆買賣○○○○公司股票即32千股、18千股、50千股，委託買進100 千股，成交78千股（即上開第⑸之②部分），上開97年7 月17日葉源鳳及張龍仁股票帳戶買賣○○○○公司股票數量，使成交價由前一營業日收盤價20.45 元上漲至20.70 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量126 千股之92.85%。

⑵蕭林蓮珠股票帳戶部分：

①97年7 月3 日10時51分42秒以17.70 元（高於當時揭示成交價17.00 元）委託買進30千股，全部成交，使成交價由17.00 元上漲至17.40 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量30千股之100%。

②97年7 月16日11時41分37秒以21.00 元（高於當時揭示成交價20.35 元）委託買進60千股，全部成交，使成交價由20.35 元上漲至20.85 元（上漲10檔），占同時段市場成交量60千股之100%。

③97年7 月18日12時19分50秒以22.70 元（高於當時揭示成交價22.40 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由22.40 元上漲至22.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量50千股之100%。

④97年7 月31日13時5 分53秒以21.60 元（高於當時揭示成交價21.30 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由21.30 元上漲至21.60 元（上漲6 檔），占同時段市場成交量50千股之100%。

⑶陳英銘股票帳戶部分：

①97年7 月21日9 時48分33秒及9 時49分12秒以23.50 元、23.70 元（高於當時揭示成交價23.40 元、23.50 元）分2 筆委託買進55千股，成交50千股，使成交價由23.40 元上漲至23.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量53千股之94.33%。以上事實有證券交易所提供之附件資料（如其光碟片及附件卷）所示之資料在卷可參（買入或賣出之下單時間、下單交易價格、股數及成交時間、成交價格、成交股數均詳如本判決附件所示），且為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等所不爭執，可信為真正。

⒎○○科技公司前開股票帳戶買賣○○○○公司股票情形如下：

①97年7 月8 日8 時35分16秒至8 時35分27秒以漲停價21.45 元（高於前一營業日收盤價20.05 元），分3 筆委託買進374 千股。（前開委託量占開盤前市場所有漲停價委託量600 千股之62.33%），上述漲停價委託買進於開盤時全部成交，使成交價以20.90 元開盤（較前一營業日收盤價上漲17檔），占開盤市場成交量619 千股之60.42%。以上事實有證券交易所提供之附件資料（如其光碟片及附件卷）所示之資料在卷可參（買入或賣出之下單時間、下單交易價格、股數及成交時間、成交價格、成交股數均詳如附件所示），且為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等所不爭執，自可採信。

⒏有關蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘、○○科技公司上開股票之交割銀行帳戶內用以購買○○○○公司股票之資金來源均為上開蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘、○○科技公司之自有資金；而莊惠真上開股票之交割銀行帳戶內用以購買○○○○公司股票之資金來源則由被告李朝茂提供等情，業據證人蕭林蓮珠於偵查中具結證述（見偵四卷第 104-107頁）；證人蕭景元於偵查及原審審理中具結證述（見偵四卷第104-107 頁、原審六卷第16頁- 第20頁反面）；證人葉源鳳於偵查及原審審理中具結證述（見偵四卷第 227-228頁、原審六卷第24頁反面- 第26頁反面）；證人陳英銘於偵查及原審審理中具結證述（見偵五卷第161-164 頁、原審六卷第26頁反面- 第28頁），證人王曉玲於偵查中及原審審理中具結證述（見偵四卷第390 -393頁、原審六卷第20頁反面- 第23頁）；證人莊惠真於偵查中具結證述（見偵四卷第363-366 頁），且均為被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等所不爭執，可信為真正。

㈡被告李朝茂、陳柏成、謝忠全固均矢口否認有共同違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之操縱股價犯行，惟查：

⒈被告李朝茂、陳柏成、謝忠全主觀上確有拉抬證券交易市場上○○○○公司股價之意圖及犯意聯絡：

⑴被告李朝茂於偵查中供稱：黃武傑、莊萬益、林庠鋐、林水卯、張龍仁等人都是伊買○○○○公司股票的人頭，伊指示陳柏成以前開人頭帳戶買股票；伊每月固定付陳柏成5 萬元，幫伊處理所有投資事務，包括佳大及精威的投資事務；伊只有交代陳柏成大方向，如果最佳五檔中如果有大單，就全部吃進，如果沒有大單，只是五張、十張，就不用買入，因為伊是要加碼持有股票等語（見偵四卷第20-21 頁）。

⑵被告陳柏成於偵查中供稱：（問：李朝茂供稱大概每個月有給你5 萬元，幫他處理好他○○、○○的持股，意見？）沒意見；（問：就李朝茂供稱委由你幫他顧好佳大、精威股票，有無意見？）沒有意見，李朝茂是有這樣講；（問：就李朝茂供稱「只有交代他大方向，如果最佳五檔中如果有大單，就全部吃進，如果沒有大單，只是五張、十張就不用買入。因為是要加碼李朝茂的持有股票」。有無意見？）沒有意見。但伊不一定會完全照他的指示去做，會視當時情形研判；（問：李朝茂何時指示你這個大方向？）時間點伊不清楚，但應該是97年年初的事；以97年 7月17日交易為例，當時伊有用吳烟杉○○○○證券的帳戶賣出6 張、10張、20張、8 張、3 張、3 張、8 張、6 張、25張、9 張、7 張、8 張、30張、30張、8 張、3 張、5 張、10張、10張，交易時間係下午1 點至1 點28分41秒，都是因為當時市價是漲停板21.85 元，所以伊才賣出，伊研判當時可能有人在拉抬所以伊就賣出；（問：為何在你陸續賣出吳烟杉持股，卻同時又以張龍仁帳戶陸續先以接近漲停板價格買入，之後接連用漲停價格買入？為何？）因為伊要幫忙撐著買盤，所以才另外再陸續用張龍仁帳戶買入；（問：你所謂幫忙撐著買盤，是什麼意思？）是說吳烟杉的部分可以賣多一點；（問：為何同時都是你掌控的帳戶，你對吳烟杉比較好，對張龍仁比較差？）沒有誰對誰比較好的問題，張龍仁以漲停價買進部分有機會也可以再賣；（問：你前開買賣的時間為何是集中在快收盤的時候？）因為開盤就陸續往上漲，最後是收在漲停；（問：你同時掌握數個帳戶，你如何決定當天要用誰的帳戶買入或賣出？）主要考量的是伊的方便性，伊如果想到誰，就會用誰的帳戶進出，另外伊還有考量就是資金調度的問題。伊是在可以調用的額度內進出等語（見偵四卷第22-24 頁）。

⑶被告謝忠全於98年9 月16日偵查中供稱：伊是莊惠真、葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人及○○科技公司於○○府中證券所開設證券戶之營業員，葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人於96年起都是授權伊負責買賣股票；（問：○○科技公司係由何人下單買賣股票？）買○○○○公司股票是李朝茂打電話來，伊是接受他的指示下單；葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人原先都是委託伊代為下單買賣股票，但是在買○○○○公司股票時是李朝茂電話指示伊買的。而且說有朋友要買的話可以買，如果賠錢算他的等語；並於檢察官逐一詢問關於附件所示及依證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書（期間97年6 月16日至97年8 月13日）第11-14 頁之說明，關於蕭林蓮珠、葉源鳳、陳英銘、○○科技公司以高於前一營業日收盤價、高於當時揭示成交價買入○○○○公司股票，係何人下單？作何解釋？答稱：都是由李朝茂電話指示伊下單，目的是為了抬高股價；是李朝茂指示的，他有說，如果賠錢算他的，伊獲得的好處就是業績；葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人在97年6月至97年8月間有授權伊下單買賣○○○○公司股票，伊是為了賺取買賣差價並創造營業員的業績，所以才短線買賣○○公司股票，也就是為了要配合李朝茂的指示等語（見偵四卷第91-94 頁），同日於偵查中亦具結供稱：伊不想替李朝茂背黑鍋，而且伊也想把事實講出來，所以才會在檢察官製作筆錄時供述上開事實；（問：提示98年9月15 日謝忠全第一次調查筆錄乙份，請問你買賣○○○○公司股票供述是否實在？）有部份內容有些出入，有關伊在供述表示葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人都是委託伊代為下單買賣股票，莊惠真及○○科技公司則是親自下單買賣股票，這部份與事實不符，當初是李朝茂電話指示伊去買○○○○公司股票，其中葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘是自有資金，但李朝茂要伊利用這些人帳戶幫忙鎖單，另曾國顯在元大府中證券帳戶也是李朝茂指示伊買○○○○公司股票鎖單，但資金則是伊及李朝茂均有出資；數額多少，伊真的記不起來，應該有上百萬元，至於是利用人頭帳戶或是現金想不起來，但是李朝茂確實有出資是事實；（問：你前述買○○○○公司股票鎖單係指何意？及鎖單期間為何？）就是李朝茂電話指示伊去買○○○○公司股票，但是不得賣出○○股票，意思就是讓它物以稀為貴，以便日後墊高他的股價。鎖單期間97年間，在墊高股價之前；（問：提示「佳大世界股份有限公司股票交易分析意見書」查核期間自97年6月16日至97年8月13日，請問查核期間是否是李朝茂電話指示你鎖單期間？）是的，伊確定是；（問：提示97年8 月19日元大府中證券提供之投資人買賣佳大有價證券交易資料表，依據該表記載曾國顯、陳英銘是委託你現場下單，該等記載是否屬實？）記載不實，是李朝茂電話指示伊下單；（問：前述李朝茂電話指示你購買○○股票進行鎖單，你為何會同意？）因為他是伊的大客戶，且告訴伊鎖單後一定會賺錢，如果有虧錢算他的，另外鎖單期間若伊有私自賣出將會出事情，萬一有資金需求要賣股票要經過他同意，他口氣並不像是在開玩笑；（問：你前述葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘等4 人證券帳戶是你個人所使用，但鎖單資金確由該4 人提供顯不合理，你有何解釋？）伊以前有幫這些人賺過錢，而且李朝茂有表示鎖單後如虧錢他負責，所以伊可以承諾幫這些人鎖單賺錢；（問：李朝茂電話指示你鎖單有無要求你炒高佳大股價？）他電話中都是要伊以漲停板價格墊高○○○○公司股價等語（見偵四卷第87-89 頁）。顯見曾國顯上開股票之交割銀行帳戶內用以購買○○○○公司股票之資金來源，被告謝忠全及李朝茂均有出資提供；而莊惠真之股票帳戶本即由被告李朝茂使用，交割銀行資金亦由被告李朝茂提供，已如前述；且被告李朝茂指示被告謝忠全以蕭林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、陳英銘、莊惠真上開股票帳買進○○○○公司股票，但不得賣出，讓它物以稀為貴，以便日後墊高○○○○公司的股價，若上開蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘等人以其自有資金買賣○○○○公司股票有損失（虧損），損失全部歸由被告李朝茂一人負責等情，堪可認定，是被告李朝茂確有指示被告謝忠全利用蕭林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、陳英銘、莊惠真股票帳戶買賣○○○○公司股票，應足認定。被告李朝茂、謝忠全及其選任辯護人等辯稱：蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘買賣○○○○公司股票均是自有資金，不能認為被告李朝茂之人頭帳戶云云，及被告三人及其選任辯護人等辯稱：被告李朝茂沒有指示被告謝忠全炒作○○○○公司股價（鎖單），被告謝忠全為了營業員作業績，又基於投資證券技術分析、政府推動愛台12項建設、看好○○○○公司鋼鐵股之股票值得投資，才幫朋友買○○○○公司股票，是合理投資股票行為，無炒作○○○○公司股價意圖云云，應不足採信。

⑷查被告李朝茂、陳柏成前揭供稱：李朝茂自97年初起即指示被告陳柏成處理及顧好○○○○公司股票，被告謝忠全上開復供稱：證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書之分析期間即97年6 月16日起至97年8 月13日止是被告李朝茂指示以漲停板價格墊高○○○○公司股價，且伊買進○○○○公司股票但不得賣出，以便物以稀為「貴」，日後墊高○○○○公司的股價等語，是審酌被告李朝茂、陳柏成、謝忠全是否有炒作○○○○公司股價之意圖及行為，除被告三人前揭所述外，再綜合考量觀察前揭被告三人所使用他人股票帳戶在97年6 月16日起至97年8 月13日期間，以及97年8 月13日以後買賣○○○○公司股票之數量及價格之變動情形，如下：

①黃武傑前揭股票帳戶較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第85-92 頁所附黃武傑股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至97年12月31日止），黃武傑前揭股票帳戶自97年6 月23日起至97年6 月27日止，陸續買入○○○○公司股票合計1195千股，買進價格自15.40 元至 17.30元不等，97年7 月10日單日則賣出○○○○公司股票合計729 千股，賣出價格自20.45 元至20.65 元不等，97年7 月11日起至97年7 月14日止，陸續買入○○○○公司股票合計304 千股，買進價格自21.35 元至21.80 元不等，97年7 月18日起至97年 7月25日，陸續賣出○○○○公司股票合計389 千股，賣出價格自22.20 元至24.50 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日黃武傑上開股票帳戶買進○○○○公司股數2976千股，平均買價15.10 元，賣出股數4090千股，平均賣價14.09 元。

②林庠鋐前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第105-109 頁所附林庠鋐股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至97年12月31日止），林庠鋐前揭股票帳戶97年8 月8 日單日賣出○○○○公司股票合計312 千股，賣出價格自23.70 元至23.90 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-9 7年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日林庠鋐上開股票帳戶買進○○○○公司股數960 千股，平均買價19.77 元，賣出股數960 千股，平均賣價25.51 元。

③林水卯前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第72-80 頁所附林水卯股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至97年12月31日止），林水卯前揭股票帳戶自97年6 月30日起至97年7 月3 日止，陸續買入○○○○公司股票合計695 千股，買進價格自16.45 元至 17.50元不等，97年7 月10日單日則賣出○○○○公司股票合計290 千股，賣出價格自20.70 元至20.90 元不等，97年7 月15日單日買入○○○○公司股票109 千股，買進價格自20.90 元至21.30 元不等，97年8 月11日起至97年12月22日止，陸續賣出○○○○公司股票合計369 千股，賣出價格自23.80 元至48.40 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-9 7年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日林水卯上開股票帳戶買進○○○○公司股數1564千股，平均買價18.83 元，賣出股數1564千股，平均賣價22.90 元。

④莊萬益前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第67-71 頁所附莊萬益股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至97年12月31日止），莊萬益前揭股票帳戶自97年7 月16日起至97年8 月20日止，陸續買入○○○○公司股票合計350 千股，買進價格自20.60 元至 26.10元不等，97年10月9 日至97年10月22日止，則陸續賣出○○○○公司股票合計350 千股，賣出價格自31.90 元至38.40 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日莊萬益上開股票帳戶買進○○○○公司股數517 千股，平均買價18.47 元，賣出股數1474千股，平均賣價10.37 元。

⑤張龍仁前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第98-104頁所附張龍仁股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），張龍仁前揭股票帳戶自97年7 月17日起至97年7 月22日止，陸續買入○○○○公司股票合計1075千股，買進價格自20.55 元至 23.00元不等，98年2月20日起至98年3月18日止，則陸續賣出○○○○公司股票合計289 千股，賣出價格自50.50元至53.60元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日張龍仁上開股票帳戶買進○○○○公司股數1075千股，平均買價21.99 元，在該期間未賣出○○○○公司股票。

⑥吳烟杉前揭股票帳戶，較密集及大量賣出○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第81-84 頁所附吳烟杉股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），吳烟杉前揭股票帳戶自97年7 月17日起至97年10月9 日止，陸續買出○○○○公司股票合計379 千股，賣出價格自21.85 元至 37.15元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日吳烟杉上開股票帳戶買進○○○○公司股數925 千股，平均買價16.00 元，賣出股數2928千股，平均賣價12.10 元。

⑦李庭芳前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第93-97 頁所附李庭芳股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），李庭芳前揭股票帳戶自97年6 月9 日起至97年6 月20日止，陸續買入○○○○公司股票合計1684千股，買進價格自14.70 元至 20.50元不等，98年4 月10日起至98年4 月17日止，則陸續賣出○○○○公司股票合計1532千股，賣出價格自27.50 元至34.75 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日李庭芳上開股票帳戶買進○○○○公司股數1822千股，平均買價15.79 元，賣出股數2174千股，平均賣價10.53 元。

⑧花秉逸前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審三卷第110-119 頁（○○○○證券公司海山分公司部分）所附花秉逸股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），花秉逸前揭股票帳戶自97年7 月23日起至97年9 月9 日止，陸續買入○○○○公司股票合計827 千股，買進價格自15.10 元至24.10 元不等，97年9 月9 日起至97年10月13日止，則陸續賣出○○○○公司股票合計570 千股，賣出價格自 29.30元至39.00 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日花秉逸上開股票帳戶買進○○○○公司股數1622千股，平均買價26.34 元，賣出股數344 千股，平均賣價29.49 元。

⑨郭楊麗卿前揭股票帳戶，較密集及大量買賣○○○○公司股票情形：Ａ、依原審二卷第203-209 頁所附郭楊麗卿股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），郭楊麗卿前揭股票帳戶自97年8 月11日起至97年9 月30日止，陸續買入○○○○公司股票合計1487千股，買進價格自23.70 元至30.00 元不等，97年10月30日起至97年11月4 日止，則陸續賣出○○○○公司股票合計350 千股，賣出價格自33.30 元至35.60 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日郭楊麗卿上開股票帳戶買進○○○○公司股數1243千股，平均買價25.13 元，賣出股數551 千股，平均賣價31.93 元。

⑩葉源鳳前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第209-210 頁所附葉源鳳股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），葉源鳳前揭股票帳戶於上開查詢期間內，自97年7 月29日起亦陸續有賣出○○○○公司股票情形，賣出價格自22.60 元至38.50 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日葉源鳳上開股票帳戶買進○○○○公司股數352 千股，平均買價20.77 元，賣出股數302 千股，平均賣價21.42 元。

⑪蕭林蓮珠前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第194 頁- 第201 頁反面所附蕭林蓮珠股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），蕭林蓮珠前揭股票帳戶於上開查詢期間內，自97年8 月8 日起亦陸續有賣出○○○○公司股票情形，賣出價格 23.75元。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-9 7年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日蕭林蓮珠上開股票帳戶買進○○○○公司股數1121千股，平均買價20.11 元，賣出股數812 千股，平均賣價19.61 元。

⑫○○科技公司前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第181-193 頁所附○○科技公司股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6月1日起至98年12月31日止），○○科技公司前揭股票帳戶於上開查詢期間內，僅陸續買入○○○○公司股票，但無賣出○○○○公司股票情事，惟依上開資料顯示○○科技公司買入○○○○公司股票之交易均為「集買」（集保帳戶買入），下單交易之營業員均為被告謝忠全。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日○○科技公司上開股票帳戶買進○○○○公司股數4878千股，平均買價20.46 元，但無賣出○○○○公司股票。

⑬陳英銘前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第205-208 頁所附陳英銘股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），陳英銘前揭股票帳戶於上開查詢期間內，自97年7 月23日起亦陸續有賣出○○○○公司股票情形，賣出價格自21.50 元至24.50 元不等。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日陳英銘上開股票帳戶買進○○○○公司股數411 千股，平均買價22.13 元，賣出股數411 千股，平均賣價22.65 元。

⑭王曉玲前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第203 頁- 第204 頁反面所附王曉玲股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年 6月1 日起至98年12月31日止）王曉玲前揭股票帳戶於97年7 月24日、97年8 月7 日等，亦有賣出○○○○公司股票情形。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日王曉玲上開股票帳戶買進○○○○公司股數197 千股，平均買價23.29 元，賣出股數117 千股，平均賣價22.35 元。

⑮曾國顯前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第150-180 頁所附曾國顯股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），曾國顯前揭股票帳戶自97年 6月3 日起至97年7 月23日止，均有陸續多次買進、賣出○○○○公司股票且有以融資、融券方式進行買賣。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日曾國顯上開股票帳戶買進○○○○公司股數2000千股，平均買價20.46 元，賣出股數1800千股，平均賣價21.16 元。

⑯莊惠真前揭股票帳戶：Ａ、依原審三卷第144-149 頁所附曾國顯股票交易分戶歷史帳列印資料顯示（查詢期間97年6 月1 日起至98年12月31日止），莊惠真前揭股票帳戶均有陸續多次買進、賣出○○○○公司股票且有以融資、融券方式進行買賣。Ｂ、另依上開○○○○公司股票交易分析意見書第31頁至第33頁記載，連同往前追溯期間（97年1 月1 日-97 年6 月15日）及往後追溯期間（97年8 月14日-97 年10月9 日），合計自97年1 月1 日-97 年10月9 日莊惠真上開股票帳戶買進○○○○公司股數210 千股，平均買價21.62 元，但未賣出○○○○公司股票。是依上開證據資料顯示被告李朝茂所借用而委託被告陳柏成買賣○○○○公司股票之黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿之股票帳戶；以及被告李朝茂指示被告謝忠全利用委託被告謝忠全代為買賣股票之葉源鳳、蕭林蓮珠、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真之股票帳戶，於證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書之分析期間（即97年6 月16日至97年8 月13日）前後，均有陸續而大量賣出所持有○○○○公司股票以獲利行為甚明，核與前揭被告李朝茂、陳柏成、謝忠全所述被告李朝茂指示被告陳柏成、謝忠全以前揭之人股票帳戶配合以漲停板價格墊高○○○○公司股價，且買進○○○○公司股票但不得賣出，以便物以稀為「貴」，日後墊高○○○○公司的股價，目的在炒高○○○○公司股價後再賣出持股等情亦相符，被告李朝茂、陳柏成、謝忠全前揭所述應可採信。

⑸又依附件所示及證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書（期間97年6 月16日至97年8 月13日）第12頁反面之說明，與前揭第⑷之⑧點之證據資料顯示，○○科技公司買入○○○○公司股票後，並無賣出情事，惟依被告謝忠全上開於98年9 月16日偵查中之供述及同日具結證詞，○○科技公司買進○○○○公司股票確是被告李朝茂打電話指示伊下單的，但是不得賣出，讓它物稀為貴，目的為了墊高它的股價，伊獲得的好處就是業績等語，是縱○○科技公司買進○○○○公司股票後並未賣出，亦難認為係單純投資○○○○公司股票而長期持有。是被告三人及其選任辯護人等提出○○科技公司97年6 月25日第六屆第一次董監事會議紀錄（見原審五卷第54-56 頁）及97年8 月27日第六屆第二次董監事會議紀錄（見原審五卷第49-53 頁），辯稱：○○科技公司買進○○○○公司股票是為閒置資金進行財務上投資與運用，是由該公司董事長蔡姓特助或財務長自行親自下單買賣股票云云，應不足採信。

⑹被告三人及其選任辯護人等另辯稱：被告李朝茂指示被告陳柏成以前揭黃武傑等人之股票帳戶買進○○○○公司股票是為了98年6 月間董監事改選，目的要提高被告李朝茂持股比率，被告李朝茂沒有指示被告謝忠全，以委託其買賣股票之蕭林蓮珠等人帳戶買進○○○○公司股票，被告謝忠全以蕭林蓮珠等人股票帳戶買進○○○○公司股票，又有賣出，與其供稱「李朝茂指示其鎖單」等語不符；以漲停價買入，係市場上常見之「市價」單，投資人主觀上希望價格優先電腦撮合方式優先成交，不能認為係影響股價之意圖云云，經核與前揭證據資料均不符（蓋被告謝忠全所供述「鎖單」之意，並非買進○○○○公司股票即不再賣出之意），均難以採信，再者，被告陳柏成以前揭黃武傑等人之股票帳戶買進○○○○公司股票後均有陸續賣出獲利情事，亦與被告及其選任辯護人辯稱：是被告李朝茂為了98年6 月間董監事改選而買進○○○○公司股票，目的要提高被告李朝茂持股比例云云不符，亦不足採。綜上所述，被告李朝茂、陳柏成、謝忠全主觀上確有拉抬證券交易市場上○○○○公司股價之意圖及犯意聯絡，應足認定。

⒉被告李朝茂、陳柏成、謝忠全有於一定期間內共同以他人名義，對○○○○公司股票，連續以高價買入或以低價賣出之操縱股價行為：

⑴按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（參照最高法院98年度台上字第6816號判決）。

⑵查被告李朝茂指示被告陳柏成、謝忠全利用下列之人股票帳戶於下列11個營業日，有連續以高價（低價）委託買進（賣出）○○○○公司股票，且對○○○○公司股票成交價有明顯影響，有關其影響股價情形如下：

①被告李朝茂指示被告陳柏成利用黃武傑上開股票帳戶部分：Ａ、97年6 月23日9 時5 分19秒以16.00 元（高於當時揭示成交價15.50 元）委託買進50千股，成交50千股，使成交價由15.50 元上漲至16.00 元（上漲10檔），占同時段市場成交量55千股之90.90%。12時33分44秒以16.35 元（高於當時揭示成交價 16.20元）委託買進111 千股，成交102 千股，使成交價由16.20 元上漲至16.35 元（上漲3 檔），占同時段市場成交量102 千股之100%。Ｂ、97年6 月27日13時5 分58秒至13時10分1 秒以16.60 元、16.65 元、16.70 元、16.80 元（高於當時揭示成交價16.55 元、16.60 元、16.65 元、16.70 元）分5 筆合計委託買進119 千股，成交80千股，使成交價由16.55 元上漲至16.80 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量80千股之100%。

②被告李朝茂指示被告陳柏成利用林庠鋐上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月1 日13時27分19秒以漲停價18.05 元（高於當時揭示成交價16.05 元）委託買進50千股全部成交，使成交價由16.05 元上漲至16.45 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量60千股之83.33%。Ｂ、97年8 月7 日9 時28分4 秒以跌停價20.90 元（低於當時揭示成交價23.45 元）委託賣出100 千股，上述跌停價委託賣出全部成交，使成交價由 23.45元下跌至23.00 元（下跌9 檔），占同時段市場成交量100 千股之100%。

③被告李朝茂指示被告陳柏成利用林水卯上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月3 日10時16分8 秒以17.30 元（高於當時揭示成交價17.05 元）委託買進100 千股，成交58千股，使成交價由17.05 元上漲至17.30 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量60千股之96. 66% 。

④被告李朝茂指示被告陳柏成利用莊萬益上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月16日9 時2 分4 秒至9 時3 分29秒以21.40 元、21.45 元（高於或等於當時揭示成交價21.20 元及21.40 元），分3 筆委託買進70千股，成交55千股，使成交價由21.20 元上漲至21.45 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量61千股之90.16%。

⑤被告李朝茂指示被告陳柏成利用張龍仁上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月18日11時19分18秒至11時20分48秒以22.35 元、22.40 元、22.50 元、22.55 元（高於當時揭示成交價22.30 元、22.35 元、22.40 元、22.50 元）分4 筆委託買進205 千股，成交35千股，使成交價由22.30 元上漲至22.55 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量38千股之92.10%。

⑥被告李朝茂指示被告陳柏成利用張龍仁上開股票帳戶、及指示被告謝忠全利用葉源鳳上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月17日8 時53分36秒、8 時54分35秒、9 時01分22秒，由被告陳柏成利用張龍仁帳戶以 20.55元、20.60 元、20.70 元（高於前一營業日收盤價20.45 元及當時揭示成交價20.55 元、20.60 元、20.65 元）分3 筆即32千股、18千股、50千股，委託買進100 千股，成交78千股；同日9 時00分33秒、9 時00分50秒，由被告謝忠全利用葉源鳳帳戶以20.60 元、20.65 元（高於前一營業日收盤價20.45 元及當時揭示成交價20.60 元、20.65 元）分 2筆即20千股、20千股，委託買進40千股，成交39千股，使成交價由前一營業日收盤價20.45 元上漲至20.70 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量 126千股之92.85%。

⑦被告李朝茂指示被告謝忠全利用蕭林蓮珠上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月3 日10時51分42秒以17.70 元（高於當時揭示成交價17.00 元）委託買進30千股，全部成交，使成交價由17.00 元上漲至17.40 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量30千股之100%。Ｂ、97年7 月16日11時41分37秒以21.00 元（高於當時揭示成交價20.35 元）委託買進60千股，全部成交，使成交價由20.35 元上漲至20.85 元（上漲10檔），占同時段市場成交量60千股之100%。Ｃ、97年7 月18日12時19分50秒以22.70 元（高於當時揭示成交價22.40 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由22.40 元上漲至22.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量50千股之100%。Ｄ、97年7 月31日13時5 分53秒以21.60 元（高於當時揭示成交價21.30 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由21.30 元上漲至21.60 元（上漲6 檔），占同時段市場成交量50千股之100%。

⑧被告李朝茂指示被告謝忠全利用○○科技公司上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月8 日8 時35分16秒至8 時35分27秒以漲停價21.45 元（高於前一營業日收盤價20.05 元），分3 筆委託買進374 千股。（前開委託量占開盤前市場所有漲停價委託量600 千股之62.33%），上述漲停價委託買進於開盤時全部成交，使成交價以20.90 元開盤（較前一營業日收盤價上漲17檔），占開盤市場成交量619 千股之60.42%。

⑨被告李朝茂指示被告謝忠全利用陳英銘上開股票帳戶部分：Ａ、97年7 月21日9 時48分33秒及9 時49分12秒以23.50 元、23.70 元（高於當時揭示成交價23.40 元、23.50 元）分2 筆委託買進55千股，成交50千股，使成交價由23.40 元上漲至23.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量53千股之94.33%。上開事實除有證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書及其附件（期間：97年6 月16日至97年8 月13日）（見調一卷第5-24頁）在卷可稽外，另據證人即證券交易所製作上開分析意見書人員佘季仲於原審審理中證稱：（問：這一份關於○○○○公司的股票分析，為什麼會開始它的查核的分析？）請看分析意見書的第1 頁、第第4 頁、第5 頁有些內容，○○股票它是在97年6 月16日到97年8 月4 日，它的漲幅達到百分之38.29 ，當時的同類股，同期間跌幅百分之15.99 ，所以是有悖離的現象，而且投資人跟受託買賣的證券商有集中的情形，投資人是集中在○○科技公司，證券商的話是集中在○○證券的府中分公司跟群益證券的海山分公司，所以就根據實施股市監視制度的辦法來做分析；（問：○○公司在這段時間，它的股票的數值，它的變動情形是如何？）請看分析意見書的第3 頁，這個收盤價的分析這邊，○○股票它在期初的時候，它收盤價是15.8元，期末的時候，是24.6元，最高價格是 8月13日的24.6元，最低是在6 月17日的15.5元（應為15.15 元），所以佳大它的股票它在這段期間是上漲了百分之55.70 ，同類股鋼鐵股是下跌23.18 ，加權股價指數是下跌10.74 ，在振幅方面，佳大是59.81%，同類股指數是23.18%，加權股價指數是18.45%，所以從這裡可以看得出來，○○股票它是呈現上漲走勢，跟同類股、大盤是相反的，振幅它較同類股跟大盤都很明顯大很多；○○股票它在分析期間有97年6 月17日這12個營業日，它達到盤中的漲跌幅超過百分之6 ，台灣的交易方式在每天的漲跌幅其實只有百分之7 ，所以它盤中漲跌幅總共有12天超過百分之6 ，其中在6 月20日跟23日它的振幅還超過百分之9 ，分別有百分之11到12左右，所以渠等認為這就是一個成交價異常的現象，這個百分之6 跟百分之9 是由渠公司（證券交易所）的一個公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點的規定來認定的；請看分析意見書的第7 頁到第9 頁，這裡面會把這些人歸一個關聯戶群組，主要裡面有一些人是因為他有親戚關係，也有一些人他可能是受任人、聯絡人或者聯絡地址、電話有相同的現象，或是說在營業員有相同的情況，另外看渠等蒐集到一個精威公司96年度股東會的年報裡面，有去提到說莊惠真、黃武傑、李庭芳、葉源鳳還有○○證券府中分公司的營業員謝忠全先生都是精威公司持股比較高的主要股東之一，渠等會把它歸納為群組是按照自己公司可以獲取的資料來綜合分析；這16個人他們在分析期間，他每天都有買賣○○股票，總共買進14437 千股，賣出了4707千股，分別占了分析期間○○股票市場總成交量的55345 千股的百分之26.08 跟百分之8.49，這個關聯戶群組，他們成交買進或賣出達到這個股票當日成交量百分之20以上的總共有29天，所以認為這個交易有比較明顯集中在這16位投資人；委託筆數如果連續二筆或者二筆以上，就認為它是連續，所謂的高價跟低價，是指投資人他的委託價格如果有高於或者是低於當時的揭示成交價，就認為它是高價、低價；他（指黃武傑）這一筆的委託，他就一直從9 點05分28秒一直成交到9 點09分13秒沒有斷掉，到這個時候全部成交掉，所以這一段時間，就是只有他一個人一直在買買買買買到，所以影響股價，我們認為影響股價就是他這一筆委託的關係；（問：他只有一個下單行為，要買50張，那是別人4 分鐘之內，別人賣了50張，所以他剛好買到這50張，他只有一個下單行為，你為什麼還認為說在4 分鐘裡面他的成交是百分之百，他沒有辦法預期別人要賣，別人可能這個50張是在10分鐘之後才賣掉，然後他才買到，所以這個別人賣的行為，干他何事，他只有一個下單的行為，為什麼你們會做這樣的分析？）這裡面就是從9 點5 分28秒，一直到9 分13秒都沒有別人買，沒有別人買到，都是他買的；如果中間都一直沒有別人成交，會視為它就是這樣子一直都是他所影響到的，沒有錯；（問：你在這個分析講說他是以高價，請問高價是什麼樣的概念？什麼意義？）渠等認為是只要高於當時市場的成交價；（問：你有沒有聽過市價委託？）那個是市場的說法，交易所裡面沒有所謂的市價等語（見原審五卷第156 頁- 第170 頁反面），是依前揭證人佘季仲之證詞，足認證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書認定前揭黃武傑等人確有連續以高價（低價）委託買進（賣出）○○○○公司股票，且對○○○○公司股票成交價有明顯影響，經核與前開最高法院認定「連續」、「高價」之見解相同，應屬有據而可採信。另依前揭分析意見書可知，被告李朝茂、陳柏成及謝忠全共同利用之前揭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿、葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真共16人之股票交易帳戶，屬同一操縱○○公司股價之投資人關聯戶群組（關聯性詳該分析意見書第7-9 頁），均係供被告等人統籌運用之股票交易戶，是有無操縱股價行為自應合併認定，故其中雖僅9 名股票交易戶在分析期間經監測有連續以高價（低價）委託買進（賣出）○○○○公司股票，且對○○○○公司股票成交價有明顯影響，亦不影響前開16名股票交易戶均係供被告等人操縱○○公司股價用之判斷。是被告被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等辯稱：證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書認定「連續」、「高價」等均出於主觀而非客觀標準云云，應無可採。

⑶被告李朝茂、陳柏成、謝忠全及其選任辯護人等另辯稱：同時段成交比例之認定無客觀標準，以漲停價買入是市場上常見的「市價」單，投資人希望以價格優先的電腦撮合方式優先成交，不必然係影響股價的意圖，一般認為委買賣價格在五檔揭示價內之價格即無拉抬股價之意圖，本件買賣○○○○公司股票在五檔揭示價格之內，分析意見並未詳究；○○○○公司於97年間獲利增加，營運樂觀，股價上漲符合市場供需法則，在上開分析期間○○○○公司股票本益比僅26.97 ，與當時股價大幅上漲之宏達電、中探針、龍巖、佳格（本益比均比○○○○公司高），○○○○公司股價上漲幅度並無違背常理；交易活絡係不確定法律概念，○○○○公司股票於查核期間並無市場交易活絡情形云云。查依上開證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書內容及證人佘季仲前揭證詞，上開黃武傑等人前開買賣○○○○公司股票交易情形均係連續以漲停價、高於當時揭示成交價、高於前一營業日收盤價之高價買進或以跌停價賣出○○○○公司股票，且在下單後至成交之同一時段內，均無其他人下單買進○○○○公司股票（指下單買進股票部分），或無人下單賣出○○○○公司股票（指下單賣出股票部分），因而認定其下單買進、賣出之交易已影響股價，是被告及其選任辯護人等辯稱上揭所為均屬以價格優先撮合成交之合理交易行為，無意拉抬股價云云，自不可採。又公開發行股票之上市櫃公司，本益比低、獲利增加、營運樂觀，均非必然產生該公司股價上漲之結果，又與當時股價大幅上漲之宏達電、中探針、龍巖、佳格，均非鋼鐵類股，與○○○○公司之產業不同，無法類比，自不能以當時宏達電、中探針、龍巖、佳格之股價有大幅上漲情形，認為○○○○公司股票亦應隨同上漲，是被告及其選任辯護人等據此辯稱分析期間○○○○公司股價上漲非出於人為操縱，係合理上漲云云，尚難據信為真。至於交易活絡部分並非認定是否違反證券交易法第155條第1項第4 款犯行之要件，被告及其選任辯護人以被告三人前揭所為並未造成○○○○公司股票交易活絡，以此認為不構成該犯行云云，容有誤會。

⑷另被告等人雖以前揭分析期間蕭林蓮珠、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、王曉玲等帳戶有多次同日又買進又賣出○○股票或當沖之情形，故被告謝忠全於偵查中稱李朝茂有指示「鎖單」情形，應非事實云云。惟查，依相關證券交易法規，並無「鎖單」之定義及規範，業據臺灣證券交易所股份有限公司103 年9 月10日臺證密字第0000000000號函敘明在卷可憑（見本院卷二第188 頁），足見所謂「鎖單」並非法定名詞，其目的是否意在墊高股價？是否只能買不能賣？實際操作情形如何，本係人言言殊，並無定論，至於被告李朝茂、陳柏成及謝忠全共同利用之前揭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿、葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真共16人之股票交易帳戶，因該「投資人關聯戶群組莊惠真等16名（蕭林蓮珠、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、王曉玲等屬同一群組）於分析期間各日均有買賣○○股票，總計買進14,437仟股，賣出4,704 仟股，分占分析期間該月票總成交量55,345仟股之26.08%及8.49% ，成交買進或賣出達該股票市場成交量20% 以上者，計有97年6 月17日等25個營業日，相對成交有1,366 仟股，占該股票市場成交量2.46% ；另於分析期間計有97年6 月23日等11個營業日（其中蕭林蓮珠於97年7 月 3日、7 月16日、7 月18日、7 月31日，陳英銘於97年7 月21日，葉源鳳於97年7 月17日），連續以高價（低價）委託買進（賣出）該股票且對成交價有明顯影響」，並不影響前揭本案○○股票交易分析意見書之判斷乙節，亦據臺灣證券交易所股份有限公司103 年9 月10日臺證密字第0000000000號函敘明在卷（見本院卷二第188-189 頁），是前揭部分股票帳戶有買賣○○公司股票情形，亦不影響本院認定被告等人有操縱股價犯行之判斷，併此敘明。

⒊綜上所述，被告李朝茂、陳柏成、謝忠全主觀上確有拉抬證券交易市場上○○○○公司股價之意圖及犯意聯絡，客觀上被告李朝茂復有指示被告陳柏成利用黃武傑、莊萬益、林水卯、張龍仁、林庠鋐、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿之股票帳戶；及指示被告謝忠全利用蕭林蓮珠、葉源鳳、陳英銘、○○科技公司、王曉玲、曾國顯、莊惠真之股票帳戶，於上開分析之一定期間內，確有連續多次（參諸上開說明，不以逐日而毫無間斷為必要），以漲停價、高於當時揭示成交價、高於前一營業日收盤價買進或以跌停價、低於當時揭示成交價賣出○○○○公司股票，且對成交價有明顯影響，顯已破壞決定價格之市場自由機制，不論是否已致使交易市場上之○○○○公司股價發生異常變化之結果，參諸上開說明，均屬違反證券交易法第155 條第1 項第4 款規定之行為，應足認定。

⒋本件操縱股價部分犯罪所得之認定：經查，被告李朝茂、陳柏成及謝忠全共同利用前揭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿、葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真共16人之股票交易帳戶於上開分析意見書之分析期間即97年6 月16日-97 年8 月13日，買賣○○○○公司股票，所獲取犯罪所得之認定，參酌卷附（見調一卷第5-24頁）證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書第29頁記載之計算式，上開莊惠真等16人，於上開分析期間（即自97年6 月16日起至97年8 月13日止）總計買進14,437千股，賣出4,704 千股，買進及賣出總金額分別為2 億8 千6 百08萬9 千元及9 千9 百02萬2 千元，平均每股買進單價19.81 元、賣出單價21.05 元，使○○○○公司股價自97年6 月16日15.8元上漲至97年8 月13日（期末）收盤價24.6元，如不計算手續費及證券交易稅，獲取之不法所得及利益合計為5 千2 百45萬6 千8 百30元【計算式如下：已賣股票獲利為99,022,000－（4,704,000 ×19.81 ）＝5,835,760 元；未賣股票獲利為：（14,437,000－4,704,000 ）×（24.60 －19.81 ）＝9,733,000 ×4.79＝46,621,070元，合計獲取不法所得及利益為：5,835,760 ＋46,621,070＝52,456,830元，至於被告三人各自有無犯罪所得及若干部分，均詳後述）。是本案事證明確，被告李朝茂、陳柏成、謝忠全之犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。又按刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。行為後法律有變更者，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。若新、舊法條文之內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參照最高法院97年度台上字第2518號、100年度台上字第1616號判決）。

㈡查被告行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，本次修法增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，即肇因現行條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違罪刑明確原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰目的，為免司法實務上操作上陷於困難，或流於法官不同之心證，有將炒作股票要件加以明確化；臺灣證券交易所股份有限公司對於證券交易市場之監管，本制訂有「臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法」，並依據該辦法第四條、第五條對於證券交易市場成交情形異常之有價證券，另制定有「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，其中對於有價證券之漲跌幅、成交量、周轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等交易異常之情形，有具體及數據化之規定，故爰將原條文增定「足以影響市場正常價格，達到公告處置標準者」之要件，將上開臺灣證券交易所股份有限公司所制定之交易異常而到達公告處置之標準，列為炒作要件之一（一讀草案），嗣經二讀結果，鑒於現行公布注意處置標準，目的係為提醒投資人注意交易及交割安全，與該股票是否涉及炒作並無必然關聯，且該處置標準屬對外公開資料，恐易造成有心炒作股價者蓄意規避查核，而將證券交易法第155 條第1 項第4 款末句修正為「……或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」（二讀草案），有草案一、二讀資料可資查考，而經三讀通過，於104 年7 月1 日公布；依其修法意旨，就增列「有影響市場價格或市場秩序之虞」之客觀要件，無非意在正確判斷主觀意圖（意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，且併誘使他人買賣或賣出）。新法之構成要件已有所限縮，經比較新舊法結果，自以新法較有利被告，依刑法第2 條第1 但書之規定，應適用裁判時法即現行之證券交易法第155 條第1 項第4 款規定。至於95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金：違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2 分之1 。犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」查本件被告三人行為後，證券交易法171 條分別於99年6 月2 日、101 年 1月4 日修正公布，其中99年6 月2 日之修正係配合第157 條之1 第2 項之增訂，而修正證券交易法第171 條第1 項第 1款規定增列違反上開規定之處罰，另同項第1 款及第2 款酌作文字修正，其餘各項未修正；至於101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條則規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金：違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前3 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2 分之1 。犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。」參酌該次修正條文對照表之說明認為「參照學者意見，現行第1 項第3 款未如第2 款以致公司遭受重大損害為要件，是以已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1 項之重刑相繩，尚有未妥。爰參考德國刑法第266 條規定及日商法第484 條規定等立法例，與學者對於背信罪本質為實害結果犯之看法，以及參酌洗錢防制法第3 條第2 項序文規定該項各款所定之罪，其犯罪所得在5 百萬元以上者亦屬重大犯罪之規定，於第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。第1 項第3 款規定屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定，故有第1 項第3 款所定行為，而致公司遭受損害達5 百萬元之情形，為第1 項第3 款之既遂；如有第1 項第3 款之行為，所致公司遭受損害未達5 百萬元之情形，為刑法第336 條第1 項或第2 項、第342 條第1 項之既遂；如有第1 項第3 款之行為，未致公司遭受損害（無損害）之情形，則為刑法第 336條第3 項、第342 條第2 項之未遂，為期明確，爰新增第 3項規定有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰之。配合增訂第3 項之罪，宜有第4 項自首、第5 項自白、第7 項沒收犯罪所得等規定之適用，爰將第4 項、第5 項及第7 項之序文規定修正為犯第1 項至第3 項之罪。配合新增第165 條之1 及第165 條之2 規定，爰參考銀行法第125 條之2 、第127 條、第127 條之1 等規定，增訂第8 項及第9 項規定。另依據刑法第7 條及第8 條規定，外國人在中華民國領域外對中華民國人民犯我國刑法（含本法等特別刑法）最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪者，即得依我國刑法論處。準此，本條為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，如外國人在中華民國領域外對中華民國人民犯本條第1 項之罪者，得依據我國刑法第7 條及第8 條規定按本條規定處罰。第2 項及第 6項未修正。」參諸上開證券交易法第171 條101 年1 月4 日修正條文對照表之說明，有關證券交易法第171 條第1 項第1 款及第2 項、第6 項規定，於本次修法時並未修正，而同條第4 項、第5 項、第7 項規定，僅配合修正為犯第1 項至第3 項之罪，依上開說明，均無關有利或不利於行為人，均非屬該條所指之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行之證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項、第4 項、第5 項、第6 項、第7 項規定。是綜上所述，被告李朝茂、陳柏成、謝忠全三人本案犯行均應適用裁判時法即現行之證券交易法第171 條之規定。

㈢核被告李朝茂、陳柏成、謝忠全所為，均係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，而犯證券交易法第171 條第 1項第1 款之高買低賣證券罪，又被告李朝茂、陳柏成、謝忠全三人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按犯證券交易法第171 條第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，證券交易法第171 條第4 項前段定有明文，查被告陳柏成、謝忠全就上開犯行，於偵查中均已自白其犯行，惟被告陳柏成係受被告李朝茂以每月5 萬元代價僱用，依被告李朝茂之指示以上開黃武傑等人股票帳戶買賣操縱○○○○公司股票，被告陳柏成所下單交易前揭黃武傑等人股票交割銀行帳戶之資金來源，均由被告李朝茂提供等情，已詳如前述，是認被告陳柏成事實上應無犯罪所得，自不生自動繳交全部所得財物問題，則被告陳柏成部分應依上開證券交易法第 171條第4 項前段規定減輕其刑；至於被告謝忠全依其在偵查中供稱：伊是為了賺取買賣差價並創造營業員的業績，所以才短線買賣○○○○公司股票，也就是為了要配合李朝茂的指示；曾國顯在○○府中證券帳戶也是李朝茂指示伊買○○股票鎖單，但資金則是伊及李朝茂均有出資等語（見偵四卷第94頁、88頁），顯見被告謝忠全所下單交易前揭蕭林蓮珠等人股票交割銀行帳戶其中曾國顯部分之資金來源由被告謝忠全及李朝茂共同出資提供，被告謝忠全復供承伊有從買賣○○○○公司股票中賺取差價行為，是認被告謝忠全事實上應有犯罪所得，其既未自動繳交全部犯罪所得財物，自不得依上開規定以減輕其刑。

㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告謝忠全原擔任○○證券營業員，被告李朝茂利用其配偶莊惠真之上開股票帳戶買賣股票，均委託被告謝忠全下單買賣，被告李朝茂係被告謝忠全之客戶，被告謝忠全基於上開客戶情誼，工作業績關係，接受被告李朝茂指示而共犯上開犯行，雖亦從中賺取差價，然其所謀取之所得及利益有限，觀諸被告謝忠全上開參與犯罪手段與情節，相較相同犯罪被告李朝茂及其案件情狀及危害，既屬較輕；且其所犯復無上開證券交易法第171 條第4 項前段減輕其刑規定之適用，是認科以上開證券交易法第171 條之法定最低刑度，猶嫌過重，顯未符罪刑相當及比例原則，是就被告謝忠全全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、原判決撤銷之理由：

㈠原審認被告3 人就犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告3 人行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，依其修法意旨，所增列「有影響市場價格或市場秩序之虞」之客觀要件，無非意在正確判斷主觀意圖（意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，且併誘使他人買賣或賣出）。新法之構成要件已有所限縮，經比較新舊法結果，自以新法較有利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用裁判時法即現行之證券交易法第155條第1項第4 款規定，原審未及比較，容有未洽；⒉沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，業經該院104年度第13 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。而原審既認被告陳柏成並無利得，惟仍諭知連帶沒收，即有未洽；⒊被告陳柏成、謝忠全業經本院於104年12月15 日另案量處罪刑在案（104年度金上訴字第716號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，從而被告陳柏成、謝忠全自不適宜宣告緩刑，原審就此部分未及審酌，亦有未當。從而被告3 人上訴均主張否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告李朝茂曾有誣告、傷害、賭博、公然侮辱等前科，被告陳柏成、謝忠全除有本院宣告之上開前科素行外，並無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前紀錄表各1 份在卷可稽，被告3 人共同操縱○○○○公司股價，破壞決定價格之市場自由機制，再從中獲取不法所得及利益，被告李朝茂從中獲取之利益甚鉅，惡性非輕，至於被告陳柏成、謝忠全受被告李朝茂指示為其下單買賣○○○○公司股票，抬高或壓低○○○○公司股價，所為同屬破壞決定價格之市場自由機制，非無惡性，且被告李朝茂、陳柏成、謝忠全犯後均否認犯行，難認為有悔意，並兼衡被告李朝茂之學歷為國中肄業，經營○○營造公司；被告陳柏成之學歷為大學畢業，在欣偉公司上班，已婚無子女；被告謝忠全之學歷為三專畢業，79年至97年間從事證券公司營業員工作，已婚，二名子女均已成年之家庭經濟等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：

⒈按犯證券交易法第171 條第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，證券交易法第171 條第7 項定有明文。另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 105年度台上字第49號判決意旨參照）。

⒉查，被告李朝茂、陳柏成及謝忠全共同利用前揭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿、葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真共16人之股票交易帳戶於上開分析意見書之分析期間即97年6 月16日-97 年8 月13日，買賣○○○○公司股票，所獲取犯罪所得之認定，參酌卷附（見調一卷第5-24頁）證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書第29頁記載之計算式，上開莊惠真等16人，於上開分析期間（即自97年6 月16日起至97年8 月13日止）總計買進14,437千股，賣出4,704 千股，買進及賣出總金額分別為2 億 8千6 百08萬9 千元及9 千9 百02萬2 千元，平均每股買進單價19.81 元、賣出單價21.05 元，使○○○○公司股價自97年6 月16日15.8元上漲至97年8 月13日（期末）收盤價24.6元，如不計算手續費及證券交易稅，獲取之不法所得及利益合計為5 千2 百45萬6 千8 百30元【計算式如下：已賣股票獲利為99,022,000－（4,704,000×19.81）＝5,835,760 元；未賣股票獲利為：（14,437,000－4,704,000）×（24.60－19.81）＝9,733,000×4.79＝46,621,070元，合計獲取不法所得及利益為：5,835,760＋46,621,070＝52,456,830 元】。至於被告三人各自有無犯罪所得及若干部分：

⑴被告陳柏成係受被告李朝茂以每月5 萬元代價僱用，依被告李朝茂之指示以上開黃武傑等人股票帳戶買賣操縱○○○○公司股票，被告陳柏成所下單交易前揭黃武傑等人股票交割銀行帳戶之資金來源，均由被告李朝茂提供等情，已詳如前述，是認被告陳柏成事實上應無犯罪所得，故被告陳柏成部分不再對之諭知沒收。

⑵另被告謝忠全依其在偵查中供稱：伊是為了賺取買賣差價並創造營業員的業績，所以才短線買賣○○○○公司股票，也就是為了要配合李朝茂的指示；曾國顯在○○府中證券帳戶也是李朝茂指示伊買○○股票鎖單，但資金則是伊及李朝茂均有出資等語（見偵四卷第94頁、88頁），顯見被告謝忠全所下單交易前揭蕭林蓮珠等人股票交割銀行帳戶其中曾國顯部分之資金來源由被告謝忠全及李朝茂共同出資提供，被告謝忠全復供承伊有從買賣○○○○公司股票中賺取差價行為，是認被告謝忠全事實上應有犯罪所得，從而計算其犯罪所得，應以其在分析期間從曾國顯股票交易戶之進出情形來認定，參酌卷附（見調一卷第5-24頁）證券交易所○○○○公司股票交易分析意見書第9 頁記載，曾國顯於上開分析期間（即自97年6 月16日起至97年8 月13日止）總計買進783,000 千股，賣出883,000 千股，買進及賣出總金額分別為14,505,150元及17,338,650元，平均每股買進單價18.52 元、賣出單價19.63 元，使○○○○公司股價自97年6 月16日15.8元上漲至97年8 月13日（期末）收盤價24.6元，如不計算手續費及證券交易稅，獲取之不法所得及利益合計為37萬7 千4 百90元【計算式如下：已賣股票獲利為17,338,650－（883,000 ×18.52 ）＝985,490 元；未賣股票獲利為：（783,000 －883,000 ）×（24.60 －18.52 ）＝-100,000×6.08＝-608,000元，合計獲取不法所得及利益為：985,490 ＋（-608,000）＝377,490 元】。

⑶至於被告李朝茂獲得之不法所得及利益為5 千2 百07萬 9千3 百40元【計算式如下：即全部不法所得及利益合計為52,456,830元－被告謝忠全部分377,490 元＝52,079,340元】。

⒊被告李朝茂、謝忠全就上開犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高賣低賣證券罪，所獲取之不法所得及利益部分，既各自為被告李朝茂、謝忠全犯罪所得，而屬上開被告2 人所有，應依證券交易法第171 條第7 項規定，於被告李朝茂該部分犯行項下、及被告謝忠全之犯行項下，各自宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以各自之財產抵償之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告李朝茂明知○○○○公司申報或公告之財務報告及相關文件內容不得有虛偽或隱匿之情事，且○○營造公司與○○○○公司彼此間係屬財務會計準則公報第六號所定義之關係人，○○營造公司將其實際所有之土地出售予○○○○公司係屬關係人交易，依證券發行人財務報告編製準則第13條及第16條規定，就與關係人之重大交易事項應予註釋並於財務報表附註充份揭露，詎李朝茂竟基於虛偽隱匿財務報告之犯意，接續未將前開○○○○公司向○○營造公司購買系爭土地涉及關係人交易之事實，於○○○○公司97年第三季財務報告及97年度年報財務報告中予以註釋並充份揭露，虛偽隱匿財務報告致○○○○公司97年第3 季及第4 季財務報告中有關土地交易之附註揭露事項及關係人交易事項發生錯誤，並由○○○○公司具名將前開不實內容之財務報告，在證交所公開資訊觀測站公告載有虛偽內容之○○○○公司97年度第三季季報及97年度年報，而生損害在集中市場交易之不特定投資大眾。

㈡

⒈緣○○建設股份有限公司（下稱○○建設公司）係以委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售等為業，因其以座落於臺北縣○○鎮○○段第260 、261 、262 、266 、267 及268 土地（下稱系爭土地）為抵押物向○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）所申請之貸款無力清償，遭○○銀行向法院聲請強制執行，嗣○○銀行於93年間以債權讓與方式將包含系爭土地之所有權或抵押權之不良資產整筆出售予荷商○○資產管理股份有限公司（下稱○○○○公司）。96年5 月間，皆不知情之○○建設公司董事長高天來與時任○○營造公司總經理李朝益洽談由○○營造公司向○○○○公司買回系爭土地以利雙方共同開發，經李朝茂同意後，○○營造公司遂於同月經由不知情之○○○○○○○股份有限公司董事高銘頂介紹，出面與○○○○公司洽談系爭土地購買事宜，並於同年9 月間簽訂買賣協議書，雙方約定買賣價金為新臺幣（下同）4,800 萬元，並以不知情之俞榮洲為名義買受人（即俗稱之人頭）。購買土地之價金，其中有關斡旋金500萬元及簽約金460萬元部分，係由○○營造公司○○商業銀行股份有限公司民族分行（下稱○○民族分行）帳戶轉帳存入李朝茂○○民族分行00000000000000號帳戶內，再轉帳存入俞榮洲○○民族分行00000000000000號帳戶內，並以俞榮洲名義支付；剩餘款項部分，李朝茂因資金調度問題，遲至96年11月30 日始予付清，連同展延利息共計3,930萬3,000元，其中3,250萬3,000 元部分，係由○○營造公司○○民族分行帳戶轉帳存入李朝茂配偶莊惠貞○○民族分行00000000000000號帳戶內，同日再轉帳3,930萬3,000元至俞榮洲前開帳戶內，並以俞榮洲名義支付。

⒉97年初○○營造公司發生財務困難，李朝茂為解決○○營造公司財務困窘並籌措炒作○○○○公司股票之資金，明知依證券交易法發行有價證券公司之董事，不得以直接或間接方式，使公司為不利益且不合營業常規之交易，致公司遭受重大損害之行為；不得意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，且○○○○公司若欲向關係人取得不動產，須依「○○○○公司取得或處分資產處理程序」第7 條及第9 條等規定辦理，即不動產購買之評估及作業程序應依○○○○公司內部控制制度固定資產循環程序辦理；不動產交易條件及授權額度之決定程序，應參考公告現值、評定價值、鄰近不動產實際交易價格等，決議交易條件及交易價格，並作成分析報告提報董事長，其金額超過新臺幣壹億元者，另須提經董事會通過後始得為之；公司向「關係人」購買而取得不動產者，應將1.取得不動產之目的、必要性及預計利益2.選定關係人為交易對象之原因3.依第9 條第3 項第1 款及第4 款評估預定交易條件合理性相關資料4.關係人原取得日期及價格、交易對象及其與公司和關係人之關係等事項5.預計訂約月份開始之未來一年各月份現金收支預測表，並評估交易之必要性及資金運用之合理性6.本次交易之限制條件及其他重要約定事項等資料，提交董事會通過及監察人承認後始得為之，竟基於使○○○○公司為不利益且不合營業常規交易及為自己利益之意圖，而為違背職務行為之犯意，於97年4 月間將前開○○營造公司以4,800 萬購得並以俞榮洲名義登記之土地，未經○○○○公司依正常內部控制程序決議交易條件及交易價格，遽決定以1 億5 千萬價格讓售予○○○○公司，且在○○○○公司召開董事會正式決議前，即命不知情之○○營造公司經理李春福將價額為1 億5 千萬元之不動產買賣契約書攜至○○○○公司，交由不知情之公司內部人員依程序用印，用印完成買賣契約書交回李朝茂前，因不知情之財務部副總經理陳志標發現購買價格超過資本額20％，依證交所規定需公告購地事宜，向李朝茂回報後，李朝茂為免節外生枝，遂同意後將購買價格降為1 億4 千8 百萬元以規避公告之規定（公告門檻：○○○○公司資本額740,316,850 元×20% ＝148,063,370 元），另李朝茂為使前開土地鑑價金額儘量靠近其所自行決定之前開購買價格，遂透過李春福要求負責不動產鑑價事宜之○○○○○○○估價師事務所估價師劉詩愷及○○不動產估價師聯合事務所估價師陳玉霖儘可能高估系爭土地之價值（有關劉詩愷、陳玉霖為配合○○○○公司召開董事會時間，不實登載出具報告之日期，另涉偽造文書部分，另為緩起訴之處分），且明知系爭土地部分遭人無權占有，為免拉低鑑價價格，遂要求系爭土地之估價以不考量係爭土地上未保存登記建物占用之前提進行評估。此外，李朝茂明知其將系爭土地出售予○○○○公司，○○建設公司並未仲介系爭土地之買賣，竟要求○○○○公司支付148 萬元之仲介費用予○○建設公司。綜上，李朝茂以此些方式，使○○○○公司為不利益之交易，不合「公司購買不動產委託專業鑑價人員估價，應使其保持公正客觀」、「鑑價結果若係作為購買價格之參考，應以市價予以估計」、「土地遭無權占有，應考量導致市價下跌之部分」、「購買土地之價格，應依不動產估價報告所估計之價格為主」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」、「不得虛列土地交易費用」等營業常規，致○○○○公司受有51,501,920元之重大損害（系爭土地經本署委託○○國際不動產估價師事務所依現況辦理鑑價，估價金額為每坪48,000元，總價值為97,978,080元，故土地部分高估金額為50,021,920元，加上不實仲介費用148萬元，合計為51,501,920元）。

㈢因認被告李朝茂如前揭㈠所示部分，係違反證券交易法第20條第2 項規定，而犯同法第171 條第1 項第1 款之發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪嫌；如前揭㈡所示部分，係違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」、「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院 100年度台上字第6294號判決意旨參照）。

三、被告李朝茂被訴違反證券交易法第20條第2 項規定，而犯同法第171 條第1 項第1 款之發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪部分；

㈠按證券交易法第171 條第1 項第1 款之申報不實罪，以違反該法第20條第2 項之規定為其成立要件。又「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」固為該法第20條第2 項所明定。惟該法第5 條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」係指發起設立之公司發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱「募集及發行有價證券之公司」，應係指「募集及發行」二者兼具之公司而言，金管會101 年4 月19日金管證發字第0000000000號函亦同此見解。而「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」復為該法第7 條第1 項所明定。故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第7 條第2 項規定以「私募」方式為之，或依公司法第268 條第1 項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有「募集」行為（最高法院103 年度台上字第803 號判決意旨參照）。而查，被告李朝茂為○○○○公司之董事兼副董事長，並非公司之代表人，而其是否於○○○○公司成立前或發行前，有對非特定人公開招募有價證券之行為，致符合「募集」行為認定而該當「發行人」之要件，檢察官就此部分並未舉證以實其說。另證券交易法第20條第2 項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，該條項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情事之規定為構成要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於依證券交易法發行有價證券之公司發行人，如行為人未具有發行人身分者，依刑法第31條第1 項前段規定，應與有該身分者共同實行犯罪之行為，始成立該罪。故對於具該身分之被告是否成立犯罪，以及如何參與前揭虛偽或隱匿情事之犯罪謀議或實行，因攸關未具該身分之共同被告是否以正犯論處，檢察官自應詳予舉證俾供憑判。而本件○○○○公司之董事長為訴外人吳大和，若董事長即可認為是發行人，則本件自應以○○○○公司發行人吳大和涉犯財報不實為犯罪成立要件，且須被告李朝茂有與吳大和共同實行、教唆或幫助之行為，才有依刑法第31條第1 項成立違反證交法第20條第2 項之可能，然本案檢察官已對訴外人吳大和為不起訴處分，即難遽認被告李朝茂有與吳大和為共同實行、教唆或幫助之行為，並已符合前揭「發行人」身分犯之要件。

㈡再者，證券交易法對於資訊不實之法律責任規範，原均訂於該法第20條，嗣於95年1 月11日，立法院通過證券交易法修正案，將原列於同法第20條第3 項有關資訊不實之民事損害賠償責任規定，增訂為第20條之1 ，其第1 項規定：「前條第2 項之財務報告及財務業務文件或依第36條第1 項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任」，條文中亦將「主要內容」作為適用前提。衡之民事損害賠償責任上，所牽涉者僅為人民之財產權利，而刑罰所牽涉者，則為位階較高之人身自由，是若針對證券發行人因資訊不實所應負之民事賠償責任，規定應以「主要內容」之不實為要件，在刑事責任方面卻僅以內容不實即為已足，顯有輕重失衡之處。另證券交易法第20條第2 項所規範之資訊不實行為，乃為刑法第215 條業務上登載不實之特別規定，然違反證券交易法上開規定者，應依同法第171 條第1 項第1 款科以3 年以上10年以下有期徒刑，並得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金；而觸犯刑法第215 條之罪者，僅處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，兩者之法定刑度輕重相較甚鉅。而刑法第215 條對於業務上登載不實行為之處罰，除「明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書」外，猶以「足以生損害於公眾或他人」為要件，是若證券交易法第20條第 2項僅須有「內容虛偽或隱匿」即足構成，其輕重顯然失衡，再酌以證券交易法之立法目的在保障投資，為該法第1 條開宗明義規定，是該法第20條第2 項虛偽或隱匿之財務報告及財務業務文件，自應對於投資人之投資決定有所影響侵害時，始有規範之必要。準此，前揭證券交易法第20條第2 項所稱不得有虛偽或隱匿之「內容」，應做目的性限縮解釋，比照同法第20條之1第1項規定，認係指「主要內容」，始符合規範體系之一致性。

㈢至於何謂財務報告及財務業務文件之「主要內容」？按依商業會計法第28條第1 項之規定，商業通用之財務報表分為：

⑴資產負債表、⑵損益表、⑶現金流量表、⑷業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、⑸其他財務報表等五種；又「故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者」、「其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」，同法第71條第4 款、第5 款分別定有處罰之明文。而財務報表中之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等財務報表，因其內載之資訊之表達或隱匿，對投資人的投資決定具有重要影響，若其內容不實，即足造成使用財務報表人士之錯誤判斷，自屬財務業務文件之主要內容。至於前開報表以外之附註，係對前開報表所為之註釋，其目的在補充說明前開四大報表（即資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表），讓其資料說明得更加詳細而已，真正內容仍在前開四大報表，故附註部分屬補充資訊，應屬次要內容。依上所述，公司財務報告或財務業務中，如非屬「主要內容」而「不影響投資人投資決策」之訊息，例如附註內容，如無誤導利害關係人之判斷與決策之情形，即應認屬合於證券交易法規定之財務報告，而無依證券交易法處罰之必要。而查，系爭○○○○公司之財務報告，固有漏未將購買系爭土地記載於財務報表附註中關係人交易欄位之情，然系爭漏未記載事項乃存於財務報表之「附註」部分，非屬前揭四大報表之內容，且○○○○公司在資產負債表中，於「資產」、「基金及投資」、「不動產投資- 土地」（科目代號：1423）項下，已有148,038,000 元之記載（見偵七卷二第158 頁），另在現金流量表中，於「投資活動之現金流量」、「不動產投資（減少）」項下，亦有記載146,038,000 元（即扣除200 萬保留款後之實際支出價金）（見偵七卷二第160 頁），足見○○○○公司以148,038,000 元購買系爭六筆土地之事，已經揭露於○○○○公司之資產負債表及現金流量表中，從閱讀該財務報告、財務報表之投資人角度觀之，前述財務報告、財務報表所欲顯現之○○○○公司之資產負債狀態，應認已有適當之表達，投資人當不致對於該公司財務狀況產生錯誤認知及判斷，是依前揭「主要內容」之判斷標準，○○○○公司縱漏未於財務報表之附註中關係人交易欄位揭露購買系爭六筆土地，仍與證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款規定之構成要件並不該當。

㈣綜上所述，被告李朝茂並非○○○○公司之代表人，而其是否於○○○○公司成立前或發行前，有對非特定人公開招募有價證券之行為，致符合「募集」行為認定而該當「發行人」之要件，檢察官就此部分並未舉證以實其說。另證券交易法第20條第2 項係屬身分犯之規定，其處罰之對象，限於依證券交易法發行有價證券之公司發行人，而本案並無證據可認被告李朝茂有與何具有「發行人」身分之人共同實行、教唆或幫助之行為，亦難認已符合前揭「發行人」身分犯之要件。至於系爭○○○○公司之財務報告，雖未將購買系爭土地記載於財務報表附註中關係人交易欄位，惟漏未記載事項乃存於財務報表之「附註」部分，非屬前揭四大報表之主要內容，縱漏未於財務報表之附註中關係人交易欄位揭露購買系爭六筆土地，仍與證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款規定之構成要件並不該當，從而被告李朝茂被訴違反證券交易法第20條第2 項規定，而犯同法第171 條第 1項第1 款之發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪嫌部分，自不成立犯罪。

四、被告李朝茂被訴違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」、「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」罪部分：

㈠經查：

⒈○○建設公司係以委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售等為業，因其以名下所有系爭坐落於改制前之臺北縣○○鎮○○段第260 、261 、262 、266 、267 及268 地號共六筆土地為抵押物，向○○銀行申辦抵押借款，嗣因無力清償，遭○○銀行向法院聲請強制執行，嗣○○銀行於92年12月12日將該銀行對於○○建設公司之債權本金7 千8 百萬元及系爭六筆土地之抵押權，連同其他不良債權、資產，整批標售讓與○○○○公司，嗣○○○○公司經由法院拍賣程序於94年4 月6 日取得系爭六筆土地其中○○段000 、001 、000 地號三筆土地所有權，至於○○段000 、000 、000 地號三筆土地仍登記為○○建設公司名下所有，○○○○公司則為第一順位抵押權人。96年5 月間，○○建設公司董事長高天來與時任○○營造公司總經理李朝益洽談由○○營造公司向○○○○公司買回系爭六筆土地之所有權、債權及擔保債權之抵押權，再由○○建設公司與○○營造公司共同開發系爭六筆土地，嗣李朝益因故離開○○營造公司，乃由被告李朝茂接手○○營造公司之經營，嗣○○營造公司由經理李春福（即李建志）透過長期幫○○○○公司處理不良債權事務之任職○○○○○○○估價師事務所副總經理之高銘頂居間仲介，與高天來、○○○○公司洽談○○營造公司購買系爭六筆土地之所有權及債權等事宜，經以4 千8 百萬元達成買賣協議後，○○營造公司以俞榮洲為名義買受人（即俗稱「人頭」），於96年9 月20日與○○○○公司簽訂「買賣協議書」，約定○○○○公司將對○○建設公司之借款債權及其擔保權利，及○○段000 、000 、000 地號三筆土地所有權出售○○營造公司，買賣價金4 千8 百萬元，其中 4千5 百萬元用以購買上開債權及其擔保權利，餘3 百萬元為上開○○段000 、000 、000 地號三筆土地所有權之價金。又買賣價金之給付方式為：協議書簽訂時買方應給付9 百60萬元（含先前買方已給付之斡旋金5 百萬元），餘款3 千 8百40萬元應於協議書簽訂後30日內給付。上開價金中斡旋金5 百萬元及協議書簽約金4 百60萬元部分，係由○○營造公司○○銀行民族分行00000000000000號帳戶轉帳存入李朝茂○○銀行民族分行00000000000000號帳戶內，再轉帳存入俞榮洲之○○銀行民族分行00000000000000號帳戶內，並以俞榮洲名義支付；嗣雙方再於96年11月20日另簽訂「增補契約」，約定買賣價金變更為4 千8 百64萬元，其中4 千5 百64萬元用以購買上開債權及其擔保權利，餘3 百萬元為上開○○段260 、261 、262 地號三筆土地之價金。又買賣價金之給付方式為：協議書簽訂時買方應給付9 百60萬元（含先前買方已給付之斡旋金5 百萬元），餘款3 千9 百04萬元應於96年11月20日前給付。惟因被告李朝茂資金調度問題無法如期支付上開餘款3 千9 百04萬元，須再延後10日即96年11月30日支付，乃表示願意支付展延付款之利息，經○○○○公司同意後，連同展延付款之利息共計3 千9 百30萬3 千元，其中3 千2 百50萬3 千元部分，由○○營造公司○○銀行民族分行00000000000000號帳戶，於96年11月30日轉帳存入李朝茂配偶莊惠真之○○銀行民族分行00000000000000號帳戶內，同日即96年11月30日再轉帳3 千9 百30萬3 千元至俞榮洲前開帳戶內，再由俞榮洲上開帳戶於同日將上開金額匯款至○○○○公司○○銀行信義分行000000000000號帳戶內。而上開○○段000 、000 、000 地號三筆土地則於96年10月16日登記俞榮洲名下，另○○段000 、000 、000 地號三筆土地則經由法院拍賣程序取得所有權登記俞榮洲名下之事實，業據證人李春福（即李建志）、高天來、吳韋萱於偵查及審判中及證人高銘頂、俞榮洲於偵查中具結（證人李春福即李建志部分見偵七卷第10-15 頁及原審四卷第100 頁-112頁反面；證人高天來部分見偵四卷第288-291 頁及原審四卷第165頁反面-第174頁；吳韋萱部分見偵三卷第270-272頁及原審四卷第148-151頁；證人高銘頂部分見偵六卷第264-268頁；證人俞榮洲部分見偵五卷第172-180 頁）證述屬實，且有○○○○公司與俞榮洲簽立之買賣協議書（見偵三卷第 274-292頁）、系爭六筆土地所有權狀（見偵二卷第181 -186頁）、俞榮洲於○○商業銀行帳戶00000000000000號之客戶基本資料、交易明細表及存摺類取款憑證（見調一卷第 27-30頁）、莊惠真於○○商業銀行帳戶00000000000000號之客戶基本資料、97年間交易明細表（見調一卷第31-34 頁）、俞榮洲匯款予○○○○公司○○銀行信義分行帳戶000000000000號之匯款明細（見調二卷第1頁）、支票號碼BB0000000號之支票影本1張（見調二卷第1頁反面）、○○○○公司簽收收據及支票影本（見調二卷第2 頁）、俞榮洲於○○商業銀行民族分行00000000000000帳戶之交易明細表（見調二卷第6、10頁）、○○商業銀行96年9月20日存摺類取款憑證（○○公司匯款予李朝茂）（見調二卷第6 反面）、○○商業銀行96年9月20日存摺類取款憑證（李朝茂匯款予俞榮洲）（見調二卷第7頁）、○○商業銀行96年9月20日存摺類取款憑證（俞榮洲匯款予○○○○公司）（見調二卷第7 頁反面）、○○商業銀行96年5月23 日存摺類取款憑證（○○公司匯款予李朝茂）（見調二卷第8頁）、○○商業銀行96年5月23日存摺類取款憑證（李朝茂匯款予俞榮洲）（見調二卷第 8頁反面）、○○商業銀行96年5月23 日存摺類取款憑證（俞榮洲匯款予○○○○公司）（見調二卷第9 頁）、○○商業銀行96年11月30日存摺類取款憑證、匯款申請書各2 紙（見調二卷第11頁-第12 頁反面）、李朝茂於○○商業銀行帳戶00000000000000號之客戶基本資料、交易明細表（見偵二卷第97-102頁）、臺北縣○○鎮○○段000000000 地號之土地建物查詢資料（見偵二卷第142 頁）、臺北縣○○鎮新舊地建號查詢結果（見偵二卷第143-148 頁、臺北縣○○鎮異動索引查詢資料（見偵二卷第149-157 頁）、○○建設股份有限公司變更登記事項卡及相關資料（見偵三卷第41-50 頁）、○○○○公司認許表及認許事項變更表相關資料（見偵三卷第51-69 頁）、○○○○公司向俞榮洲催討買賣土地款項之存證信函2份及俞榮洲向該公司申請延後付款之申請書3份（見偵三卷第293-301頁）、○○鎮○○段000地號之土地登記第二類謄本（見偵三卷第302-303頁）、○○鎮○○段267地號之土地登記第二類謄本（見偵三卷第304-305 頁）、○○鎮○○段268地號之土地登記第二類謄本（見偵三卷第306-3 07頁）、○○鎮○○段260地號之土地登記第二類謄本（見偵三卷第308頁）、○○鎮○○段261地號之土地登記第二類謄本（見偵三卷第309頁）、○○鎮○○段262地號之土地登記第二類謄本（見偵三卷第310 頁）、○○商業銀行集中作業中心98年9月15日○○集中字第 0000000000號函暨送該行客戶俞榮洲匯款至○○銀行之傳票影本及交易明細表（見偵五卷第230-243頁）附卷可稽。

⒉被告李朝茂將先前○○營造公司以4 千8 百90萬3 千元代價（價金連同展延利息即9,600,000 ＋39,303,000＝ 48,903,000 元）所購買並以俞榮洲名義登記之系爭六筆土地，以 1億5 千萬元之價格出售○○○○公司，嗣因不知情之○○○○公司財務部副總經理陳志標於97年5 月26日發現上開買賣交易價格超過○○○○公司資本額20％（○○○○公司資本額740,316,850 元×20% ＝148,063,370 元），依證券交易所規定需公告購地事宜，經○○營造公司經理李春福即李建志向被告李朝茂回報後，被告李朝茂同意將買賣交易價格降為1 億4 千8 百萬元以免予公告之規定。並約定買賣價金分三次給付即第一次款6 千萬元（於簽訂房地產買賣契約書同時由買方支付），第二次款6 千萬元（完稅，買方支付給賣方），第三次款2 千8 百萬元（過戶完成三日內，買方支付給賣方）；嗣97年5 月28日由陳志標代表○○○○公司至臺北簽訂上開房地產買賣契約書時，因知悉系爭六筆土地遭人占用，故於上開房地產買賣契約書內約定：「本約266 地號目前被佔用，由賣方負責協調並排除，占用戶拆遷費用由買方負擔，另賣方同意由總價款中扣除2 百萬元正之保證金給買方質押做為協調占用戶之保證金，本保證金於買方土地開發建照取得之同時，無息退還賣方。」陳志標並於簽訂上開買賣契約書同時交付第一次款6 千萬元支票予俞榮洲提示兌領；嗣分別由○○○○公司於97年6 月6 日支付第二次款 6千萬元支票、97年6 月16日支付第三次款2 千6 百萬元所示支票予俞榮洲，○○○○公司合計支付1 億4 千6 百萬元，系爭六筆土地之所有權於97年6 月12日移轉登記○○○○公司名下所有之事實，業據證人陳志標於偵查及原審審理中具結證述（見偵六卷第222-229 頁及原審四卷第113-119 頁）屬實，且有○○○○公司與俞榮洲簽立之房地產買賣契約書（金額為1 億4 千8 百萬元）（見調二卷第19-25 頁）、○○公司董事長吳大和開立予俞榮洲之支票影本3 張（見調一卷第25頁-26 頁反面）、○○○○公司帳簿資料（見偵二卷第171-173 頁）、○○○○公司97年6 月6 日支出憑單（○○公司開立予俞榮洲之支票，支票號碼為CN0000000 號）（見偵二卷第1 90頁）、○○○○公司97年6 月16日支出憑單（○○○○公司開立予俞榮洲之支票，支票號碼為CN0000000 號）（見偵二卷第191 頁）、信德地政士代書事務所出具之登記規費及代辦費收據、收入憑單（見偵二卷第 192-193頁）、臺北縣網路申領電子謄本交易憑證（見偵二卷第 194頁）、○○○○公司支出證明單及臺北縣瑞芳地政事務所規費徵收聯單3 張（見偵二卷第195-196 頁）、臺北縣政府稅捐稽徵處97年5 月印花稅大額憑證應納稅額捐款書（見偵二卷第197 頁）在卷可考。

⒊○○○○公司前開購買系爭六筆土地過程中，曾由○○營造公司經理李春福為○○○○公司居間辦理委託○○○○○○○估價師事務所、○○估價師事務所進行系爭六筆土地估價鑑定事宜，嗣上開二家估價師事務所分別由估價師劉詩愷、陳玉霖進行估價鑑定，並均採用土地獨立估價原則，以地上無建築物佔用可立即開發之前提進行評估，○○○○○○○估價師事務所劉詩愷估價鑑定系爭六筆土地價值為1 億3 千4 百71萬9 千8 百60元，其不動產估價報告書記載出具日期為97年5 月27日；另○○估價師事務所陳玉霖估價鑑定系爭六筆土地價值為1 億3 千2 百67萬9 千4 百12元，其不動產估價報告書記載出具日期為97年5 月16日之事實，有○○○○○○○估價師事務所97年5 月27日不動產估價報告書（見調二卷第26-28頁、偵二卷第168-170頁）、○○估價師事務所97年5月16日估價報告書（見調二卷第29-32頁、偵六卷第176-181頁）在卷可稽。

⒋○○○○公司前開購買系爭六筆土地，曾支付土地買賣仲介費用1 百48萬元（即買賣價金百分之一，○○○○公司支出憑單及○○建設公司發票內記載：佣金1,409,524 元，營業稅70,476元，合計1,480,000 元）予○○建設公司，款項由李春福即李建志簽收並繳回○○建設公司，○○建設公司則開立發票予○○○○公司之事實，有仲介委託合約書（見調二卷第35頁）、○○○○公司97年7 月15日支出憑單（黏貼○○建設公司97年7 月10日開立之統一發票）（見調二卷第36頁）附卷可憑。

⒌「○○○○公司財務季報表暨會計師核閱報告-97 年第3 季及96年第3 季（內附會計師核閱報告）」之「財務報表附註」中「第四項重要會計科目之說明」之「第8 點基金及投資」項下記載「不動產投資- 土地，本期購進臺北縣○○鎮○○段地號000 、000 、000 、000 、000 、000 之土地，買賣總成本1 億4 千8 百03萬8 千1 百26元，面積6 千7 百47點84平方公尺，並於民國97年6 月12日全數過戶完竣。計劃將來興建房屋出售。」及「○○○○公司財務報告- 民國97年度（內附會計師查核報告書）」之「財務報表附註」中「第四項重要會計科目之說明」之「第9 點不動產投資- 土地」項下記載「不動產投資-土地，1億4千8百03萬8千1百26元，減：累計減損，1千9百44萬1千8百96元，淨額，1億2千 8百59萬6千2百30 元；⑴不動產投資-土地坐落於臺北縣○○鎮○○段地號260、261、262、266、267、268之土地，面積6千7百47點84平方公尺，業於民國97年6月12 日全數過戶完竣。計劃將來興建房屋出售。⑵本公司取得不動產之金額達1億元或實收資本額百分之20 以上者，請詳附註十一之說明」，而「十一、附註揭露事項」之「第1 項重大交易事項相關資訊」其中「第⑸ 點取得不動產之金額達新臺幣1億元或實收資本額百分之20以上」以列表方式記載「本公司取得土地，交易日或事實發生日：97年6月18 日，交易金額：壹億肆仟捌佰萬元，價款支付情形：已支付壹億肆仟陸佰萬元，餘貳佰萬元帳列其他應付款項下，交易對象：俞榮洲，關係：非關係人，交易對象為關係者，其前次移轉資料：空白，價額之決定之參考依據：議價決定，取得目的及使用情形：將來興建房屋出售，其他約定事項：無」，上開財務季報表及財務報告均未記載○○○○公司購買系爭六筆土地涉及關係人交易之事實，有「○○○○公司財務季報表暨會計師核閱報告-97年第3季及96年第3 季（內附會計師核閱報告）」（見偵七卷第155-185頁）、及「○○○○公司財務報告-民國97年度（內附會計師查核報告書）」（見偵七卷第185-241 頁）附卷可參。以上為被告李朝茂及其選任辯護人所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。

㈡雖單以被告李朝茂經營之○○營造公司取得系爭六筆土地所支付之成本代價為4 千8 百90萬3 千元，其以1 億4 千8 百萬元將系爭六筆土地出售○○○○公司，扣除○○○○公司尚未給付之2 百萬元外，連同仲介費用在內來計算，被告李朝茂似從中逕自○○○○公司獲取之金額利益高達9 千8 百57萬7 千元（計算式：146,000,000 ＋1,480,000 －48,903,000＝98,577,000）之譜。惟查：○○營造公司與荷商科泰公司間之買賣標的有二：其一是7800萬【債權】及其擔保之權利（此部分買賣價金為4500萬元），其二是系爭○○段000 、000 、000 地號土地之所有權（此部分買賣價金為 300萬元）（偵三卷第274 頁參照）；另○○營造公司後來出售給○○公司之標的則係系爭○○段000 、000 、000 、 000、000 、000 地號六筆土地之【所有權】，是比較前揭二筆交易買賣標的之基準並不相同，自不能當以價格數字之加減即可斷定被告李朝茂有自○○○○公司獲取高達9 千8 百57萬7 千元之利益。再者，○○營造公司向○○○○公司所買受者係對○○建設有限公司之【不良債權】，即俗稱「壞帳」，亦即該批債權本即係債務人已拒絕或不能履行債務，債權銀行雖然可藉由拍賣抵押物取償，然該程序牽涉實際執行的困難，諸如拍賣是否有人應買，可否點交等問題，債權銀行考量強制執行取償困難的風險，寧可將債權打折標售。是若【不良債權】之價值等同於作為擔保之【不動產所有權】之價值，則債權銀行豈有以打折標售方式處理債權之理？正因為不良債權並非一般債權，債務人已喪失支付能力，對投資人而言存在高度風險，其價值自然無法與所有權相提並論，旦自不能逕將不良債權及所有權之價值相提並論，並據此認定○○公司受有重大損失，此合先敘明。

㈢起訴書認定○○公司因系爭不動產交易受有51,501,920元之損害，係以○○國際不動產估價師事務所（下稱「○○國際」）之鑑估價格為據，然查：

⒈系爭土地早自86年間，由○○建設股份有限公司購買、開發之成本即已高達1 億5 千多萬元（見偵四卷第295 頁）；且86、88年間，安泰商銀對系爭土地估價，即鑑定每坪約65,000元（見偵六卷第93頁，該估價已考慮地上物佔用情況），而依一般經驗法則，銀行為使其債權將來能完全受償，多保守估價，以利其日後能從抵押權充分求償，則系爭土地於86、88年間之每坪單價應不會低於65,000元，加上系爭土地是在97年5 月買賣，近十年來不動產價格頻漲不跌，則系爭土地在97年5 月之單價必定高於每坪65,000元，則○○國際所估每坪4.8 萬元價格是否合理，即有疑問。再者，○○○○公司購地期間即97年5 、6 月間，由○○○○○○○估價師事務所估價師劉詩愷及○○估價師聯合事務所估價師陳玉霖出具之估價報告，均係以不考量系爭六筆土地上未保存登記建物占用之前提進行評估，分別所估價鑑定之金額為1 億 3千4 百71萬9 千8 百60元（每坪6 萬6 千元）、1 億3 千 2百67萬9 千4 百12元（每坪6 萬5 千元），有○○○○○○○估價師事務所97年5 月27日不動產估價報告書（見調二卷第26-28 頁、偵二卷第168-170 頁）、○○估價師聯合事務所估價報告書（見調二卷第29-32 頁、偵六卷第176-18 1頁）在卷可憑；另系爭六筆土地經公訴人在偵查中委託○○估價師事務所（估價師為王璽仲），⑴依現況辦理鑑價即在○○段000 地號土地上有15筆未保存登記建物，○○段000 地號土地上有一土地公廟，其他土地為無地上物之狀況，並以97年5 月27日為價格日期，估價鑑定之金額為9 千7 百97萬8 千零80元（每坪4 萬8 千元）；⑵如為現況無地上物問題可立即開發建築，估價鑑定之金額為每坪5 萬6 千元（見估價報告書第47頁），有○○估價師事務所不動產估價報告書（見證物卷二）附卷可參；在原審審理期間由被告李朝茂及其選任辯護人聲請囑託新北市不動產估價師公會指派嘉績估價師事務所（估價師為許佳佳、徐士堯），以97年5 月27日為價格日期，分別以：⑴無任何地上物占用之條件下，估價鑑定之金額為1 億6 千3 百83萬8 千5 百元（每坪8 萬零 2百65元）；⑵266 地號土地上有15筆未保存登記建物，及268 地號土地上有長寬高各1 公尺其內放置神像之建物占用之條件下，估價鑑定之金額為1 億4 千8 百88萬8 千元（未敘明每坪單價），有新北市不動產估價師公會101 年9 月21日（101 ）公字第0000000 號函暨檢送不動產估價報告書（見原審四卷第35、證物卷三）可考。綜上可知，上開4 份估價鑑定報告，分別所設定之估價條件歧異甚大，估價所假設之前提條件亦不相同，而土地鑑價既會受其條件設定及假設之影響，而異其結論，是自無法單以檢察官所囑託鑑價之○○不動產估價報告內容，為認定系爭六筆土地在97年5 、6 月間之客觀交易合理價格之唯一依據。

⒉又本院為究明系爭六筆土地於97年5 月27日（即○○○○公司97年第3 次董事會會議召開日）之不動產合理價格為若干，經囑託前開對鑑價結果分別為最低（即公訴人在偵查中委託之○○估價師事務所【估價師為王璽仲】）及最高（即原審在審理中委託之嘉績估價師事務所【估價師主要為徐士堯】）之鑑價單位，依同一估價條件及假設為前提，以比較法及土地開發分析法為估價方法，經再次估價結果，其中徐士堯估價師之最後決定估價金額為1 億4 千1 百81萬5 千1 百96元，另○○國際（估價師王璽仲）之最後決定估價金額為9 千7 百97萬8 千零80元，有社團法人新北市不動產估價師公會理事長104 年8 月11日（104 ）私字第0000000 號函檢附之不動產價格意見書正本（見本院卷三第172 頁，意見書存於卷外）、○○國際不動產估價師聯合事務所104 年8 月31日（104 ）○○估字第000 號函檢附之估價報告書（見本院卷三第174 頁，報告書存於卷外）各1 份在卷可稽，茲將上開2 份鑑價報告比較如下：

⑴就土地鑑價之決定金額而言（詳附表一所示）：

①徐士堯估價師就系爭土地鑑價是以每坪單價7 萬6 千 8百元計價，總價為156,765,696 元。另地上物處理成本包含地上物成本價格（6,536,500 元）、地上物拆除清運費用（1,500,000 元）、地上物處理之時間成本（4,456,400 元）、管理費用（2,457,600 元）合計總金額是14,950,500元，故系爭土地之估價結果為156,765,696 元減掉14,950,500元等於141,815,196 元（如附表一現況估價欄所示）。

②○○國際就系爭土地有二種計算方式，【方法一】：先以每坪單價5.65萬計價，總價為114,307,760 元。再計算地上物處理成本包含：地上物拆除成本（170,915 元）、土地公廟遷移成本（20萬元）、建物補償成本（9,020,550 元）、安置補助費（54萬元），合計總金額是9,931,465 元。所以系爭土地的估價結果為114,307,760 減掉9,931,465 元等於104,376,295 元；【方法二】：建物拆除成本與建坪互換及租金補貼的計算方式，即地上物拆除成本（170,910)、土地公廟遷移成本（20萬元）、建坪互換（23,711,160元）、租金補貼（180 萬元）合計總金額25,882,075元。亦即○○國際是將建物拆除成本及建坪互換（含租金補貼成本各占百分之50），依此為依據算出每坪4.8 萬元，再乘以系爭土地2041.21 坪，得出總價為97,978,080元。換言之，○○國際估價系爭土地有兩個價格，依照第一種方法是114,307,760 減掉9,931,465 元等於104,376,295 元。依照第二種方法將建物拆除成本及建坪互換（含租金補貼）成本各占百分之50，依此為依據算出每坪4.8 萬元，再乘以系爭土地2041.21 坪，得出總價97,978,080元。

⑵另就比較標的所占權值比重而言：徐士堯估價師就其比較標的即①基隆市○○區○○段000-0 等3 筆土地、②基隆市○○區○○段000000○000000地號、③基隆市○○區○○段000000地號等2 筆土地、④基隆市○○區○○段 000○00000 ○000 ○000 地號，共4 項比較標的，各案例調整加權指數各為20% 、20% 、30% 、30% （見該意見書第32頁）；而○○國際就其比較標的即①○○鎮○○段0000、0000地號、②基隆市○○區○○段000000○000000地號、③基隆市○○區○○段000 ○00000 ○000 ○000 地號、④基隆市○○區○○段000000地號等2 筆土地，共4 項比較標的，各案例調整加權指數各為45% 、15% 、20% 、20% （見該報告書第46頁）。

⑶就依土地開發分析法所依據之評估條件而言：每坪單價部分，徐士堯估價師是8 萬元/ 坪，○○國際部分是5.9 萬元/ 坪（如附表一獨立估價欄所示）。造成上開差異性原因在於，預期銷售金額每坪單價部分，徐士堯估價師認定每坪預期銷售金額為12萬元（該意見書第41頁），○○國際認為每坪的預期銷售金額為9.2 萬元（該報告書第59頁），雖兩者均依同樣之估算公式：V ＝[ S ÷( 1+R)÷(1 +i) -( C+M) ] 【V ：土地開發分析價格；S ：開發或建築後預期總銷售金額；R ：適當之利潤率；i ：開發或建築所需總成本之資本利息綜合利率；C ：開發或建築所需之直接成本； M：開發或建築所需之間接成本】，但因其中「預期銷售金額」該條件之金額不一致，在計算後之每坪單價即有不同。

⒊至於上開本院所囑託之2 份鑑價報告，本院認應以徐士堯估價師之鑑價報告較為可採，理由如下：

⑴就徐士堯估價師二次之價鑑報告比較可知，其在原審就系爭土地之估價鑑定金額為1 億4 千8 百88萬8 千元，本次則為1 億4 千1 百81萬5 千1 百96元，兩次約有737 萬多元之落差，此乃因比較標的並非完全相同所致（第一次之比較標的分別為①基隆市○○區○○段000-0 等3 筆土地、②新北市○○區粗坑口路近四腳亭西南側、③基隆市○○區○○段000000地號等2 筆土地，見第一次鑑價書第30頁）。反觀○○國際二次就系爭土地之估鑑價格均為9 千7 百97萬8 千零80元，惟其兩次之比較標的並非相同，為何可以得出相同之鑑價金額？經比較其兩次鑑價內容（詳如附表二所示），其係以調整各案例間之加權指數比重為之，觀之其兩次鑑價內容，均是將每坪單價最低者之加權調高，抑制較高單價者（各權重分別為45% 、15% 、 20%、20% ），與徐士堯估價師上開各案例間之權重相較（即20% 、20% 、30% 、30% ），顯有上開之疑義存在。

⑵○○國際第一份估價報告共蒐集到7 件交易案例，卻僅選擇其中三件作為比較標的，選擇之理由為何？估價報告未見交代。經一審檢察官詢問，○○國際不動產估價師王璽仲答稱這三案同質性比較高，時間比較接近云云。然事實上遭該估價報告捨棄不用的【比較標的一】價格日期為97年2 月，【比較標的七】的價格日期為97年1 月，均較【比較標的二：○○鎮○○段0000、0000地號】95年8 月更接近本案97年5 月27日之價格日期（見該第一次報告書第38-40 頁）。再者，本案是大面積素地開發，面積高達2041坪，開發價值絕非一般土地可以比擬，○○國際第一、二份估價報告均未蒐集到土地面積相當之交易案例，而其中土地面精最接近者是第一份估價報告之【比較標的七：基隆市○○區○○段000 地號】，面積815.23坪，且距離系爭土地近，卻遭○○國際估價報告捨棄不用，參考性實有不足。

⑶○○國際比較標的中【○○鎮○○段0000、0000地號】土地，面積703.56坪僅系爭土地三分之一，且依○○國際估價報告自述（第一、二份估價報告書分別在第41頁、第46頁），該宗地於○○國際勘查當時並未臨路，與系爭土地臨路條件明顯有別（第二份估價報告書第26頁），且○○鎮○○段0000、0000地號緊鄰泰瑞橋之嫌惡設施，○○國際估價卻未於「道路條件」及「周邊環境條件」進行差異率修正，甚至把該宗地之比重分別加權至50 %（○○國際第一份估價報告）及45 %（○○國際第二份估價報告），足見其估價結果似有未盡公允之虞。另○○國際就土地開發分析法中「S ：預期銷售金額」之估價為9.2 萬元/ 坪，然其參考之預售個案「98年度○○區○○路000 巷00號彥星金璽第三期」之銷售價格係12-16 萬/ 坪，○○國際將價格向下修正之理由竟包含「考量暖暖與勘估標的所在區域於價格日期當時中古屋價格差距」（第二份估價報告書第51頁），與系爭土地開發案係要建新成屋之性質顯然不符。另關於佔有現況價格之估定部分：○○國際以所謂「建坪互換加上租金補貼」之補償方法（第二份估價報告書第58-60 頁），所為何來，並無根據，自難逕予採納，且其關於建物處理成本部分，並未根據中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公告（公告參徐士堯估價師意見書第53頁所示）依建物之材質、實際構成、使用狀態，推估建物經濟耐用年數與殘餘價格率，一律以建物成本70% 計算殘餘價值（第二份估價報告書第56頁），無法真實反映補償成本。

⒋綜上，○○國際之估價報告既有上述鑑價疑義，自以徐士堯估價師之鑑價報告較為可採。是系爭六筆土地在97年5 月27日（即○○○○公司97年第3 次董事會會議召開日）之不動產合理價格，應為1 億4 千1 百81萬5 千1 百96元。從而○○○○公司以1 億4 千8 百萬元之價格購入，尚屬合理。

㈣另有關被告李朝茂涉嫌證券交易法第171 條第1 項第3 款特殊背信部分：

⒈按鑑於金融市場發生重大舞弊，不僅造成國家金融環境衝擊，更影響金融體系安定，為建構高紀律、公平正義之金融市場環境，並健全金融市場之紀律與秩序，對於發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人之權益，證券交易法第171 條於93年4 月28日修正時，除適當提高其刑責，以收嚇阻違法之效外，特於第1 項增訂第3 款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之規定（按本條款於101 年1 月4 日又經修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。」）。相較於同條項第2 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」所指係真實交易但屬不合營業常規之情形，前揭第3 款所禁止者，乃意圖為自己或第三人之利益，為違背職務或侵占公司資產之行為，其中若涉及交易情形，則應指非真實之虛假交易，且要件上不包括受僱人，兩者適用上應有區別（最高法院102 年度台上第3160號判決意旨參照）。既本件土地買賣並非虛假交易，而僅爭執交易價格是否合理，是否合於營業常規，依前開最高法院判決意旨，當非證交法第171 條第1 項第3 款特殊背信罪之涵攝範圍。

⒉又證券交易法第171 條第1 項第3 款係刑法第342 條背信罪之特別規定，因而解釋證券交易法第171 條第1 項第3 款特殊背信罪之構成要件時，對於刑法普通背信罪構成要件之解釋，亦有適用，亦即行為人應具有意圖為自己或第三人不法之利益、或損害本人利益之意思為主觀要件，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，不成立背信罪（最高法院53年台上字第2429號判例可資參照）。查被告李朝茂出售土地給○○○○公司，因而取得價款，此係以移轉土地所有權為對價，屬正當取得之利益，且系爭六筆土地鑑定價格已如前述，售地價格並未悖離市場行情，參諸最高法院21年上字第1574號判例：「刑法第三百六十六條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地。」意旨，難認被告李朝茂顯然具有「不法」之意圖。

⒊至於仲介費148 萬元部分，由證人李春福於原審陳證：「（問：當時為什麼是你陪同吳大和跟李朝茂去看那塊土地呢？）因為那時候○○營造公司跟○○建設公司的事情都是我在處理的」、「（問：那為什麼是本來應該是○○○○公司要做，反而變成你在幫他們接洽？）因為陳志標打電話給我，他說他們是上市公司，所以需要有鑑價公司，因為他臺北不熟，所以才請我幫忙」、「（問：所以你知道為什麼○○○○公司要付土地仲介費給○○建設公司？）知道。（問：為什麼？）這個部分我有跟李朝茂講，因為當初我是○○建設公司的監察人，我有跟他講說因為這塊土地都是我在處理的，所以我們應該跟他請仲介費。（問：可是你是○○營造公司的人？）實際上我是任職在○○營造公司，但是○○建設公司跟○○營造公司的事情都是我在處理的。（問：可是因為你仲介的部分的話，你那時候都是用○○營造公司的身分去的？）沒有，因為○○營造公司是營造廠，它沒有辦法開仲介的發票，所以我才會用○○建設公司」、「（問：你剛剛又講因為○○營造公司沒有辦法開仲介的發票，所以你才用○○建設公司的名義，然後因為你是○○建設公司的監察人，你認為也是在幫○○建設公司做事情，所以才用○○建設公司的發票交給○○○○公司，是不是這個意思？）對」（見原審院卷四第101 頁反面、第103 頁、第105 頁反面、第108 頁），堪認系爭土地是由被告李朝茂引薦○○建設公司仲介予○○○○公司，並由○○建設公司之監察人李春福實際負責仲介事務（帶看系爭土地、接洽鑑價單位等），故○○建設公司確實有仲介系爭土地之買賣，從而在系爭土地買賣成交後，○○○○公司因此支付佣金給○○建設公司，尚難認與常情有違。

⒋綜上，本件土地買賣並非虛假交易，應非證交法第171 條第1 項第3 款特殊背信罪之處罰範圍，而被告李朝茂出售土地給○○○○公司，因而取得價款，此係以移轉土地所有權為對價，屬正當取得之利益，且系爭六筆土地鑑定價格已如前述，售地價格並未悖離市場行情，難認被告李朝茂顯然具有不法之意圖，仲介費之支出亦屬合理，從而被告李朝茂就此部分亦不構成犯罪。

五、綜上所述，被告李朝茂被訴如前揭㈠所示違反證券交易法第20條第2 項規定，而犯同法第171 條第1 項第1 款之發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪嫌；如前揭㈡所示違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」、「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」罪嫌部分，均屬不能證明被告李朝茂犯罪。此外復查無其他積極證據，足證被告李朝茂有此部分被訴犯行，自應就此部分均為無罪之諭知。原審未察，就被告李朝茂前揭㈠所示部分不另為無罪之諭知；就前揭㈡所示部分為有罪諭知，尚有未洽。從而檢察官上訴主張被告李朝茂就前揭㈠所示部分應構成犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷，並就被告李朝茂被訴犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之申報不實罪、同條項第2 款之使公司為不利益交易罪、同條項第3 款之背信罪部分，均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 前段、第364 條，第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，（現行）證券交易法第 171條第1 項第1 款、第4 項前段、第7 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。