臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

李國禎律師（法扶律師）

選任辯護人

熊家興律師（法扶律師）

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張堯程律師（法扶律師）

被告

丙○○

指定辯護人

郭常錚律師（義務律師）

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第47號中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9536號、第10253號、第10257號、108年度毒偵字第1571號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國108年5月29日16時許前某時，在不詳地點，自身分不詳之人處取得如附表一編號1所示之改造手槍1支（含彈匣2個）、附表一編號2所示非制式子彈55顆（下合稱本案槍彈）而持有，並將之置放在臺南市○區○○街00號0樓住處內。

二、乙○○明知甲基安非他命、搖頭丸（MDMA）；愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam，即一粒眠）；硝西泮（Nitrazepam）、氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone、CDMC），分別為毒品危害防制條例所定之第二、三、四級毒品，不得非法持有、販賣，亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有。竟分別為下列行為：

㈠基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸（MDMA）、第三級毒品愷他命、甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam，即一粒眠）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）、氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone、CDMC）之犯意，於108年5月21日至同年月29日16時許間之某時，在臺南市仁德區○○○遊戲場，以第二級毒品甲基安非他命每臺兩（即37.5公克）新臺幣（下同）3萬元、搖頭丸每顆250元、愷他命每公克1,600元、毒品咖啡包每包200元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，購入如附表二編號1至4所示之第二級毒品、附表二編號5至16所示之第三級毒品、附表二編號17至19所示之第四級毒品，擬伺機販售不特定人以牟利。

㈡基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開時、地，同時自綽號「小胖」處收受所附贈之海洛因4包（驗餘淨重計11.68公克，純度89.22%，純質淨重計10.48公克）、含有甲基安非他命之梅錠44顆（含甲基安非他命純質淨重約0.946公克）而持有之。

三、嗣於108年5月29日16時許，為警依法搜索乙○○上開住處，扣得如附表一、二所示之物，始查知上情。

四、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。其於108年5月下旬某日，在臺南市仁德區○○○遊藝場，以每臺兩（即37.5公克）4萬3,000元之代價，向身分不詳男子購入甲基安非他命2臺兩以後，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，擬伺機販售不特定人以牟利。嗣經警於108年6月11日23時許，持檢察官核發之拘票，在臺南市東區○○路000號○○汽車旅館拘提甲○○，於附帶搜索時扣得如附表三編號1所示之甲基安非他命5包（驗餘淨重計10.192公克），及附表三所示其餘之物，始悉上情。

五、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第176-180、257-258頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告乙○○部分：

㈠前開事實欄一、二所示之犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱（警1卷第4-11頁、偵2卷第20-22頁、原審2卷第126頁、本院卷第278-280頁），並有如下證據可資證明：

⒈證人即同住上開住處之張佳慶（警3卷第28-32頁、偵2卷第24-25頁）、蕭文靈（警3卷第46-49頁、偵2卷第27-28頁）、翁淑君（警3卷第37-40頁、偵2卷第28-29頁）於警詢、偵查時之證詞。

⒉臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第582號搜索票、臺南市 政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（警1卷第15-28頁）、刑案現場蒐證照片15張（警1卷第29-36頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視相片8張（警1卷第37-44頁）、房屋租賃契約《臺南市○區○○街00號0樓》1份（警1卷第59-61頁）、臺南市政府警察局歸仁分局扣押物品目錄表《翁淑君》1份（警3卷第75-76頁）、臺南市○區○○街00號0樓平面圖及內部查扣物之相關位置相片31張（警3卷第94-102頁）、毒品咖啡包之原料及器具照片13張（警3卷第103-107頁）、臺南市政府警察局歸仁分局文賢派出所108年6月9日偵查報告1份（偵2卷第103-105頁）附卷可稽。

⒊如附表一所示之本案槍彈，扣案可證。又⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI1914-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈55顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣18顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（偵2卷第483-488頁）可憑。另上開送鑑未經試射之子彈37顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（本院卷第245頁）可按。

⒋如附表二編號1至24所示之物，扣案可證。又附表二編號1至21、25至28、31、41至44經送請鑑驗結果如下：

⑴粉塊狀4包（即附表二編號20），經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重計11.68公克，純度89.22%，純質淨重10.48公克），有法務部調查局108年7月5日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵2卷第305頁）可憑。

⑵①米黃色粉末1包（即附表二編號25），經檢驗含ACHMINACA成分。②淡黃色粉末1包（即附表二編號26），經檢驗含5-Chloro-AKB048成分。③白色結晶1包（即附表二編號5），經檢驗含Euty1one（第三級毒品）及微量第四級毒品Chlorodimethylcathinone成分（驗餘淨重28.80公克）。④米黃色結晶1包（即附表二編號17），經檢驗含第四級毒品Chlorodimethylcathinone成分（驗餘淨重38.72公克）。⑤白色粉末2包（即附表二編號27），經檢驗均含Etizolam成分。⑥白色粉末2包（即附表二編號28），經檢驗均含FuranylUF-17成分。⑦白色粉末1包（即附表二編號6），經檢驗含第三級毒品愷他命成分(驗餘淨重3.09公克）。⑧白色粉末1包（即附表二編號41），經檢驗含抗憂鬱劑Tianeptine成分。⑨淺藍色摻雜淺橘色粉末1瓶（即附表二編號2），經檢驗含第三級毒品Chloroethcathinone、Eutylone、微量第二級毒品MDMA及微量第三級毒品MEAPP成分（驗餘淨重1.63公克）。⑩白色粉末1包（即附表二編號42），經檢驗含抗憂鬱劑Fluoxetine成分。⑪米黃色粉末1包（即附表二編號43），經檢驗含治療女性性慾障礙藥物FIibanserin成分，此有法務部調查局108年7月24日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵2卷第403-405頁）可按。

⑶煙捲9盒共計137支（即附表二編號31），經隨機抽樣計3支檢驗均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局108年8月6日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局調科壹字第10803316380號函各1份（偵2卷第415、459頁）可考。

⑷白色晶體23包（即附表二編號1），經以拉曼光譜法檢驗結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，再以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗，驗前總毛重424.26公克(包裝總重約18.56公克），驗前總淨重約405.70公克，並隨機抽取鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%，推估甲基安非他命之驗前總純質淨重約397.58公克，有內政部警政署刑事警察局108年8月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（偵2卷第471-472頁）可稽。

⑸如附表二編號3、4所示之物，檢出第二級毒品MDMA成分；附表二編號7至16所示之物，檢出第三級毒品愷他命、或亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、或氯乙基卡西酮、或甲基甲基卡西酮之成分；附表二編號18、19所示之物，檢出第四級毒品硝西泮、或氯二甲基卡西酮成分。又送驗梅錠44顆（即附表二編號21），確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重計54.036公克，純度約1.75%，純質淨重計約0.946公克）。另錠劑粉紅色圓形1包（即附表二編號44），檢出含有依替唑侖成分（第五級毒品）。此有高雄市立凱旋醫院108年9月11日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵2卷第497-541頁）可參。

㈡綜上所述，被告乙○○上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。再者，被告乙○○於偵查時供稱：預計甲基安非他命每兩賺5,000元，K他命每公克賺200元，搖頭丸每顆賺個50元，咖啡包每包賺50元等語（偵2卷第21頁），自堪認定被告乙○○確有欲藉此以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告乙○○就事實欄一所示非法持有槍彈之犯行，及事實欄二所示意圖販賣而持有第二、三、四級毒品、持有第一級毒品純質淨重逾量及持有第二級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、被告甲○○部分：

㈠前開事實欄四所示之犯罪事實，已據被告甲○○坦認不諱（警3卷第4-12頁、偵2卷第140-144頁、原審2卷第126頁、本院卷第280-281頁），並有如下證據可資證明：

⒈被告甲○○之臺灣臺南地方檢察署檢察官108年6月11日拘票1份（警3卷第50-51頁）、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（警3卷第52-57頁）、刑案現場蒐證照片6張（警3卷第58-60頁）在卷可稽。

⒉如附表三編號1至5所示之物，扣案可證。且附表三編號1所示甲基安非他命5包（驗餘淨重計10.192公克），經送鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院108年8月30日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵4卷第129-131頁）可按。

㈡依上所述，被告甲○○上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。又被告甲○○於偵查時供陳：我是以甲基安非他命每錢4,300元購入，打算以每錢6,000元至7,000元之價格賣出等語（偵2卷第140-141頁），堪認被告甲○○確有欲藉此以牟利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告甲○○就事實欄四所示意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日施行。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金」、第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指『制式』或『非制式』之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式』或『非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金」、第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式』或『非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。是修正後槍砲彈藥刀械管制條例對於持有槍砲之處罰，已不再區分『制式』或『非制式』而適用不同之法條，而係依管制槍砲之特定類型決定適用條文，亦即「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物」，適用該條例第7條，而「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，則適用第8條論處。

㈡查被告乙○○非法持有如附表一編號1所示之改造手槍，屬修正後第4條第1項第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，經比較新舊法結果，修正後同條例第7條第4項之法定刑較修正前同條例第8條第4項之法定刑為高，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定較有利於被告乙○○。依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。

㈢被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，即修正後之規定提高罰金刑之最高刑度，是被告乙○○自應適用行為時即修正前之規定論處。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告乙○○、甲○○。

㈣另毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正增訂第9條第3 項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，並於同年7月15日施行，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態（本項立法理由參照），依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告乙○○意圖販賣之物，固混合2種以上毒品成分，惟此部分犯行仍不應適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，亦不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。

二、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告乙○○購入如附表二編號1至19所示之第二、三、四級毒品；被告甲○○購入如事實欄四所示之甲基安非他命之後，雖欲伺機販售以牟利，業據被告乙○○於原審時（原審1卷第129-130頁）、被告甲○○於偵查時（偵2卷第140-141頁）供承在卷，然綜觀全案卷證資料，並無任何證據足證被告乙○○、甲○○已有與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為，揆諸前揭說明，被告乙○○應依毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪論處；被告甲○○應依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。

三、所犯罪名：

㈠核被告乙○○所為，就事實欄一部分，係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪；就事實欄二㈠部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪；就事實欄二㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、（修正前）同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡核被告甲○○就事實欄四部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

四、公訴意旨固認被告乙○○就事實欄一所為，係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法「寄藏」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法「寄藏」子彈罪。惟本件不能證明被告乙○○所持有之本案槍彈係受被告丙○○委託而寄藏（詳後述），難認被告乙○○成立「寄藏」改造手槍及子彈罪。惟「持有」與「寄藏」併列於同條例第8條第4項、第12條第4項，僅係行為態樣之不同，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

五、公訴意旨雖認被告乙○○就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項（誤載為第5項）、第2、3、4項之販賣第

二、三、四級毒品未遂罪等語。惟本件被告乙○○就事實欄二㈠所為，應該當於毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，已如前述，公訴意旨認被告乙○○涉犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪嫌，容有誤會，因起訴之基本社會事實同一，且於審理時已當庭告知被告乙○○所犯罪名，對其防禦權亦無妨礙，爰依法變更起訴法條。

六、罪數部分：

㈠被告乙○○同時持有如附表一編號2所示複數子彈，為單純一罪。其以一行為同時非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重計約397.58公克）純質淨重20公克以上之低度行為；被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，為其等意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告乙○○就事實欄二㈠部分，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。又被告乙○○向綽號「小胖」之人購入如附表二編號1至19所示之毒品時，綽號「小胖」同時贈送如附表二編號20、21所示之逾量海洛因、含有甲基安非他命之梅錠44顆，其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

㈣被告乙○○所犯如事實欄一所示之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、如事實欄二所示之意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、刑之加重、減輕：

㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度訴字第424號判決判處應執行有期徒刑3年8月確定；又因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院定應執行有期徒刑3年4月確定，上開2案接續執行，於105年8月15日縮短刑期假釋出監，而於107年10月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告乙○○有上開前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件非法持有改造手槍、意圖販賣而持有第二級毒品罪等犯行，顯見前案之徒刑對被告乙○○並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告乙○○並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開各罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告乙○○、甲○○就本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行，已於偵查、原審及本院時自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並被告乙○○部分則依法先加後減之。至於辯護人雖為被告乙○○辯護稱：就事實欄二部分，依偵審自白及未遂減刑之規定，被告乙○○應有2次減刑之機會云云，惟被告乙○○就事實欄二㈠部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，而非毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，已見前述，是本件自無所謂依刑法第25條第2項規定減輕其刑之適用。從而，辯護人所辯上情，容有誤會。

㈢被告乙○○及其辯護人雖主張：本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減刑之適用云云，惟本件不能證明被告乙○○所持有之本案槍彈，其來源為被告丙○○（詳後述），而與該條項減刑之要件不符。從而，被告乙○○及其辯護人所辯上情，應屬無據。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告甲○○欲圖一己私利，伺機販售第二級毒品甲基安非他命，對於國民身心健康與公共治安之潛在危害非輕。又毒品危害防制條例第5條第2項規定，意圖販賣而持有第二級毒品之法定最低本刑為五年以上有期徒刑（得併科罰金），經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低處斷刑已降為為有期徒刑二年六月，已難認有何「情輕法重」之情事。是認被告甲○○本案犯罪情節在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕之處。是其與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無從依該條酌減其刑之適用。從而，辯護人為被告甲○○請求依該條規定酌減刑度，尚難採憑。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月29日13時許，在臺南市仁德區○○○汽車旅館內，以將甲基安非他命置入玻璃球內加熱後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且前開所稱之「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日生效施行，其規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又按附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），係以「戒癮治療」為核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮，則被告在戒癮治療完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇已執行完畢等同視之（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定意旨參照）。是以，被告前因施用毒品犯行經檢察官為附命緩起訴處分，而未能完成戒癮治療，即無從視同已經觀察、勒戒執行完畢，則被告如距最近1次觀察、勒戒執行完畢3年後再犯施用毒品犯行，依前開最高法院判決之說明，檢察官應先聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，或依新修正之毒品危害防制條例第24條第1項規定處理。

參、本次新修正毒品危害防制條例第24條（業經公告自110年5月1日施行）第1、2項規定：「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從當然視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。

肆、經查：

一、被告乙○○於108年5月29日13時許，在臺南市仁德區○○○汽車旅館內，施用甲基安非他命1次之事實，業據被告乙○○於偵查、原審時坦承不諱，並有臺南市政府警察局歸仁分局勘察採證同意書、毒品案件尿液編號與姓名對照表（警1卷第49-50頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年6月12日濫用藥物檢驗報告1份（偵2卷第393頁）附卷可佐。足徵被告乙○○任意性自白與事實相符，應堪採信，被告乙○○確有於前揭時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。

二、被告乙○○前因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第180號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於100年8月22日執行完畢出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第480號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。從而，本案被告乙○○施用第二級毒品行為時，距其前案（最近1次）觀察勒戒執行完畢釋放，已逾3年。至被告乙○○雖於107年間因施用毒品行為，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3344號為附命緩起訴處分確定，然上開附命緩起訴處分，被告乙○○未能完成戒癮治療（此部分經檢察官以109年度撤緩毒偵字第100號聲請簡易判決處刑，並經原審法院以109年度簡字第1031號判決判處有期徒刑4月確定）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，依前揭說明，無從視同已經觀察、勒戒執行完畢，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定適用觀察、勒戒程序，或由檢察官依同條例第24條第1項規定處理，不得逕行起訴。綜據上述，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第24條第1項規定處理，亦即視具體個案情形，裁量後為觀察、勒戒之聲請，或為附條件之緩起訴處分，而非逕予起訴。

伍、綜上所述，本件檢察官就被告乙○○施用第二級毒品之犯行逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知公訴不受理之判決。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於108年4月前某日，以不詳方式，取得本案槍彈（即附表一編號1、2所示之槍彈），而非法持有之。因認被告丙○○涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。再按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院109年度台上字第1668號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告丙○○涉有上開非法持有槍彈之犯行，無非係以被告丙○○之供述、證人乙○○、許育豪之證述、臺南市仁德區民安路1段與德洋路口之車牌辨識系統紀錄示意圖、108年4月間之車牌辨識系統資料、被告丙○○所使用之車牌號碼000-0000號自小客車車號查詢汽車車籍結果、乙○○所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車車號查詢汽車車籍結果，為其論據。訊據被告丙○○固不否認於108年4月間曾多次駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往許育豪位於臺南市○○區○○○街00巷00弄00號住處，並與許育豪、乙○○見面等情不諱，惟堅決否認有何非法持有前揭槍彈之犯行，辯稱：我沒有拿本案槍彈給乙○○，本案槍彈不是我的等語。

肆、經查：

一、被告丙○○確於108年4月間，多次駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往許育豪位於臺南市○○區○○○街00巷00弄00號住處，與許育豪、乙○○見面等情，此為被告丙○○所不爭執，核與證人乙○○、許育豪於偵查、原審時之證述情節相符，並有臺南市仁德區民安路1段與德洋路口之車牌辨識系統紀錄示意圖、108年4月間之車牌辨識系統資料各1份（偵5卷第83-154頁）、車號000-0000號、000-0000號車號查詢汽車車籍結果各1份（偵5卷第71、73頁）存卷可稽。是此部分事實，固堪信為真實。惟此部分至多僅能證明被告丙○○於108年4月間，曾在上址與乙○○見面，尚不足以證明被告丙○○曾持有本案槍彈之事實。

二、證人即被告乙○○於偵查時證稱：本案槍彈是丙○○於108年4月中旬，在許育豪家裡，寄放在我這裡，許育豪當時也有看到。當天晚上我在許育豪家後面的空地聊天，丙○○先以FACETIME打電話給我，確認我在許育豪家才過來，但電話中沒說是什麼事，丙○○到達後就把裝在塑膠袋裡面的槍枝拿給我，且塑膠袋的外觀是看得出來裡面是槍，但是我們沒拿出來確認，他說先放在我這邊，我也沒多問，我們三人聊天了一下後，丙○○就自己離開。我自己猜，丙○○因為之前積欠我7萬元，所以想說先把槍放我這裡做抵押等語（偵2卷第204頁）。復於原審時證述：當時也不是誰把槍拿出來，就是袋子放著，打開看，就知道裡面是什麼東西，丙○○將裝有本案槍彈的塑膠袋交給我之後，我把該包裝有槍彈的塑膠袋放在許育豪住處後面類似鐵皮屋的地方，之後再把槍彈移到我租的房子去等語（原審1卷第239-244頁）。是依乙○○之上開證述，被告丙○○交付本案槍彈時，並未將本案槍彈自塑膠袋取出，僅係將裝有本案槍彈之塑膠袋打開給乙○○觀看，且乙○○係先將本案槍彈放置在許育豪住處後面類似鐵皮屋處，並未立即取走。

三、又證人許育豪於偵查時證稱：那天晚上是乙○○先到我家，我一開始在忙小孩子的事情，乙○○自己先坐在我家後面空地等我，我忙完要過去空地時，就看到丙○○開藍色的BMW過來，並看到丙○○下車提1個黃色的塑膠袋，我就跟乙○○說丙○○來找你，乙○○說他知道，我就先去旁邊拔草，他們兩人聊天。期間我轉頭要拿大剪刀時，有看到丙○○把塑膠袋裡面的槍枝拿出來，因丙○○看到我好像在看他，就把槍放進去塑膠袋交給乙○○，我就假裝沒看到，他們聊大約1、20分鐘以後丙○○就先離開了。我當天真的有看到丙○○帶一個塑膠袋並且還有用手拿出塑膠袋中的手槍，再把手槍放袋子裡交給乙○○等語（偵2卷第195-196、335頁）。且於原審時證陳：丙○○、乙○○交談時，我剛好回過頭去拿除草的剪刀，當時我距離他們大概10公尺，我有看到丙○○剛好把槍跟彈匣從塑膠袋拿出來給乙○○看，丙○○沒有全部拿出來，祇有拿到一半，我對當天交付槍彈過程記得很清楚是因為不想讓小孩子看到這種東西，且丙○○拿著槍枝時，長彈匣有凸出來，這種加長的彈匣很少見，所以我印象特別深刻。裝有槍彈的袋子後來由乙○○、丙○○其中1人拿著離開，沒有留在我家，他們走的時候我都會巡一下等語（原審1卷第261-271頁）。故依許育豪之上開證述內容，丙○○交付槍彈時，係將本案槍彈從塑膠袋拿出來給乙○○觀看，且裝有槍彈之袋子是由乙○○、丙○○其中1人取走，未留置在許育豪住處後方鐵皮屋。

四、依據上開乙○○、許育豪之證詞，分述如下：

㈠就被告丙○○交付本案槍彈時，究竟僅係將塑膠袋打開，抑或將本案槍彈自塑膠袋取出給乙○○看？及乙○○係將裝有本案槍彈的塑膠袋，先放置在許育豪住處後面鐵皮屋，事後再行取走，抑或當晚隨即取離許育豪住處？等節，證人乙○○、許育豪之證述內容存有歧異。又如乙○○所述，被告丙○○並未自塑膠袋取出本案槍彈，則在距離約10公尺外之許育豪如何能看見而得知該塑膠袋是裝著槍彈？故證人許育豪之上開證述，尚難據為乙○○前開陳述之補強證據。

㈡乙○○前因犯非法持有改造手槍罪，經原審法院以101年度訴字第547號判決判處有期徒刑3年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，是乙○○早已知悉非法寄藏或持有槍彈，可能因此遭判處重刑。又被告丙○○雖先前積欠乙○○7萬多元之債務，然乙○○既未於借款時或事後，要求被告丙○○提出本案槍彈以為質押擔保，則被告丙○○焉會於已經借得款項後，自己主動亦未先予告知或約定，自作主張的攜帶本案槍彈前去上開許育豪住處，交付本案槍彈予乙○○以為借款之擔保？此顯與常情不符。

㈢況證人許育豪於原審時證稱：我和乙○○認識10幾年，乙○○曾在我那裡工作過，我於108年2月至5月間透過乙○○認識丙○○，丙○○來我家都是為了找乙○○等語（原審1卷第258-274頁）。準此，許育豪與乙○○之交情甚為深厚，尚難以此可能有徧袒、附和之虞之證詞，持為乙○○前開指述之補強證據，而遽為被告丙○○不利之認定。

伍、綜上所述，公訴意旨就被告丙○○涉犯非法持有槍彈犯行所提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○確有其所指上開犯行之心證程度。此外，復無其他積極證據足認被告丙○○有非法持有槍彈犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告丙○○犯罪，自應為被告丙○○無罪之諭知。

丁、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

壹、撤銷改判部分（即被告乙○○有罪部分）：

一、原審以被告乙○○就事實欄一、二所示犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告乙○○於購入如附表二編號1至19所示之第二、三、四級毒品（從一重論意圖販賣而持有第二級毒品罪），同時受贈如附表二編號20、21所示之逾量海洛因、含有甲基安非他命之梅錠44顆，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，已如前述。原審認被告乙○○就上開意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有未洽。

㈡原審「未及審酌」如附表一編號2所示之剩餘子彈37顆，已經鑑驗試射完畢，所餘部分已不具殺傷力，均非屬違禁物，而予以宣告沒收，亦有未洽。

㈢被告乙○○上訴意旨以原判決就事實欄一部分，未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減刑，且就事實欄二部分，未依未遂犯規定減刑，及量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟其主張就所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪間，應依想像競合犯論以一罪，指摘原判決不當，則非無理由，且原判決亦有上開㈡可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○有罪部分（含所定應執行刑及相關沒收部分）予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告乙○○無視法令，竟非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險；又明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，亦無視國家杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販入大量之第二、三、四級毒品欲伺機轉售予不特定之人，對社會治安構成潛在性危險，且持有逾量之第一級毒品，所為均應予非難。兼衡被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，非法持有槍枝、子彈之數量，及意圖販賣而持有之毒品數量非微，量刑不宜過輕。惟念其犯後均坦承犯行，態度尚佳。暨被告乙○○自陳高中畢業之智識程度，入監前從事鐵捲門工作，月薪3萬元，未婚無子女，與母親、哥哥同住等一切情狀，就事實欄一部分（非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪），量處被告乙○○有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；就事實欄二部分（意圖販賣而持有第二級毒品罪），量處有期徒刑三年六月，且就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑五年，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表一編號1所示具有殺傷力之改造手槍1枝，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。至於扣案如附表一編號2所示具有殺傷力之子彈55顆，均已鑑驗試射完畢，所餘部分已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1至4所示之第二級毒品、附表二編號20所示之第一級毒品海洛因、附表二編號21所示之第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於包裝上開第一、二級毒品所用之外包裝袋，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋既因沾附毒品無法完全析離，自應一體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表二編號5至19所示之第三、四級毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另盛裝前揭第三、四級毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三、四級毒品視為一體，併予宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號22至24所示之物，為被告乙○○所有，供其犯意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪預備所用之物，業據被告乙○○於原審時供陳明確（原審1卷第129頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈤扣案如附表二編號25至44所示之物，均無證據足認與本案具有關聯性，爰均不予宣告沒收。

貳、維持原判決部分（即被告甲○○有罪部分，被告乙○○公訴不受理部分，及被告丙○○無罪部分）：

一、原審以被告甲○○就事實欄四所示犯行，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告甲○○知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，竟意圖販賣而持有第二級毒品，所為誠屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳；參以其犯罪動機、目的、手段、所生之危險；兼衡被告甲○○自陳教育程度為大學肄業，職業為鐵工，日薪1千多元，與父母、哥哥同住，無人需其扶養等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑二年十月，以示懲儆。復說明：㈠扣案如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（包裝袋併予宣告沒收銷燬）。㈡扣案如附表三編號2至4所示之物，為被告甲○○所有，供其犯意圖販賣而持有第二級毒品罪預備所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈢扣案如附表三編號5至16所示之物，均無證據足認與本案具有關聯性，爰均不予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告甲○○上訴意旨以量刑過重，並請依刑法第59條規定減刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

二、原審依刑事訴訟法第303條第1款規定，對被告乙○○被訴施用第二級毒品犯行部分判決公訴不受理，經核並無違誤。檢察官上訴意旨以雖未完成戒癮治療，然是否即可認被告乙○○未完成「觀察、勒戒或強制戒治」處遇容有爭議為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、原審以不能證明被告丙○○有上開非法持有槍彈之犯行，而為被告丙○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第11條第2項（修正前）、第3項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官蘇榮照提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。