臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第1018號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1018號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林祐任

選任辯護人

張智學 律師

被告

林宏鈞即林佳勳

指定辯護人

本院公設辯護人 郭忠生

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度重訴字第4號中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第852號、第1720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林祐任明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈（非制式子彈），為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之，竟於民國（下同）97年1 月間某日，未經許可，在其雲林縣斗六市鎮○里鎮○路81巷25號住處附近，受年籍不詳之「許祐誠」（民國68年生）之成年男子寄託，而保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之子彈13顆，連同「許祐誠」寄放的1顆不具殺傷力之子彈，帶回上開住處藏放。

二、林祐任因積欠劉燕和新台幣（下同）6萬元借款，劉燕和於99年2月12日下午打電話向林祐任索討欠款，林祐任表示僅能先付利息，雙方遂約於當日晚上到雲林縣斗六市○○里○○路665巷17弄6號劉燕和友人林佳瑩住處碰面再談，林祐任因此攜帶上開槍彈於同日21時40分左右先到達上開約定地點，劉燕和則於同日22時30分左右到達，林祐任再次向劉燕和表示僅能先償還利息，劉燕和接受林祐任交付之利息1,800元後離開現場。約半小時後，劉燕和電話約林佳勳（改名為林宏鈞，以下仍稱林佳勳）再度回到上開地點，劉燕和先到林佳瑩住處後，等林佳勳到達後，要林佳勳到旁邊的西平路665巷17弄口等他，劉燕和則進屋內，向林祐任表示有事情要其到屋外談，林祐任因此隨同劉燕和外出，原在屋內之林佳瑩亦隨同劉燕和、林祐任至屋外，同日22時59分左右，劉燕和取出其攜帶之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）朝林祐任之左臉頰打一下，並立即拉動槍枝滑套上膛，同時叫林祐任到旁邊去，劉燕和隨即走向巷弄口，林祐任意識到劉燕和可能會朝他開槍，感受到強大壓力，而其因為長期罹患躁鬱症，以致於此時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著降低，仍基於殺人之犯意，明知所攜帶之槍、彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，而頭部、胸部等身體部位係人類脆弱之器官，如以槍、彈對人射擊，足以引起主動脈破裂大量出血、氣胸而死亡，竟決意劉燕和如對伊開槍，伊也要對劉燕和射擊，林祐任因而打開背包想要取出帶來的槍枝（槍枝管制編號：0000000000號，內裝6顆具殺傷力之子彈），林佳瑩見狀，即上前抱住林祐任想要阻止，經林祐任掙脫甩開林佳瑩後，林祐任先另行基於恐嚇之犯意，隨即取出手槍朝林佳瑩身旁射擊一槍，表示其所持有上開槍、彈係為可發射子彈具有殺傷力之槍、彈、警告林佳瑩不要靠近，而以此加害生命、身體之方式恐嚇林佳瑩，使林佳瑩心生畏懼，致生危害於安全。此時，劉燕和聽到槍聲立即折回，即持手槍朝林祐任射擊，林祐任同時亦實行殺人行為，而持槍對劉燕和射擊，互相快速射擊數槍後，致劉燕和頭部、胸部中槍倒地不起，林祐任因為彈匣內6顆子彈已經射擊完畢，乃持槍敲打劉燕和頭部一下，彈匣因而掉落在劉燕和頭部右側，林佳勳隨即撿起彈匣，林祐任厲聲要求林佳勳歸還彈匣，林佳勳看彈匣內已無子彈而歸還林祐任；林佳勳擔心林祐任再拿劉燕和的手槍射擊他或劉燕和，因此低頭撿起劉燕和的手槍（彈匣內尚有1顆具殺傷力之子彈），嗣見林祐任騎乘機車離開現場後，林佳勳也騎車到附近的虎溪里溪州大橋下丟棄劉燕和之上述槍、彈。林祐任隨後將放有手槍的背包棄置於雲林縣斗六市○○路416號對面草坪，而其因左手臂被劉燕和開槍擊中受傷，至雲林縣斗六市成大醫院斗六分院就醫，經警據報於99年2月13日1時許前往至上開斗六醫院查獲，自其穿著的外套扣到8顆子彈（其中1顆無殺傷力，其餘7顆中有4顆經鑑定時試射用畢，餘具殺傷力子彈3顆），並帶其至上述棄槍的內環路416號對面草坪找到背包，扣到改造手槍1支。林佳勳棄槍後，回到現場協助醫護人員將劉燕和送上救護車，載送到台大醫院雲林分院急救，惟劉燕和仍於99年2月13日2時許因胸部槍傷造成主動脈破裂大量出血形成低容積性休克死亡。林佳勳並跟隨到台大醫院雲林分院，到醫院不久，在急診室門口碰到警察，隨即向警察報告棄槍地點，並帶同警察到虎溪里溪州大橋下方查扣劉燕和的上述改造手槍1支及其內子彈1顆（業經鑑定時試射用畢）。

三、案經台灣雲林地方法院檢察署檢察官據報相驗後由死者之兄劉進財告訴及雲林縣警察局斗六分局報告而偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查內政部警政署刑事警察局99年5月7日刑鑑字第0990024333號鑑驗書、附件照片16張（見99年度偵字第852號偵查卷第70頁至第72頁）、同局99年5月28日刑鑑字第0990072843號函（見原審卷第54頁、55頁），係為鑑定及說明被告林祐任持有之改造手槍、子彈是否具有殺傷力，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，具有證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人林佳瑩、林宏鈞即林佳勳分別於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證述，均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，被告林祐任對上開證人2人之上開證述，均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開證人在檢察官訊問時，具結後所為之證述，亦具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第76頁、77頁、113頁），並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實一部分【即林祐任所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪部分】

㈠、上揭事實欄一之犯罪事實，業據被告林祐任於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3頁、偵查卷第11頁、12頁、原審卷第141頁反面、142頁、本院卷第127頁），並有內政部警政署刑事警察局99年5月7日刑鑑字第0990024333號鑑定書、照片16張（見99年度偵字第852號偵查卷第70頁至第72頁、原審卷第54頁、55頁），以及扣案之改造手槍1支、扣案子彈經試射所餘彈殼5個、扣案而未經試射之3顆子彈，以及槍擊現場的彈殼、彈頭、未擊發子彈照片13張（見警卷第53頁至59頁）可以佐證。

㈡、至於被告林祐任受託寄藏子彈的數量，⑴被告林祐任案發後在身上外套口袋被查扣的8顆子彈，經鑑定結果，有1顆不具殺傷力，此有上述鑑定書可以證明。⑵被告林祐任業已供認其於槍擊現場將彈匣內之6顆子彈射擊完畢之事實不諱（見警卷第2頁至第4頁、偵查卷第12頁、原審卷第137頁反面、本院卷第129頁），並經證人林宏鈞即林佳勳於原審審理時結證：「33秒的時候，你左手交到右手一個東西交給林祐任是什麼東西？）彈匣。」、「（你這個彈匣交給他之前有無先看一下？）我有看一下沒有子彈才拿給他了」等語明確（見原審卷第138頁反面）；此外，就槍擊現場扣到的證物彈殼8顆、彈頭3顆，與被告林祐任、死者劉燕和的槍枝比對結果，彈殼2顆（編號8、10）與被告林祐任的槍試射彈殼之撞針孔特徵紋痕相吻合，研判為該槍枝所擊發，又彈殼2顆（編號2、4）與劉燕和的槍枝試射彈殼之撞針特徵紋痕相吻合，研判為該槍枝所擊發，另外有彈殼4顆（編號1、3、12、14 ）及彈頭3顆（編號5、6、11），因彈底特徵紋痕及來復線特徵紋痕不足，無法判定為何一槍枝所擊發，有上述鑑定書可以證明；因此，根據被告林祐任的說法，其槍枝的彈匣內6顆子彈均已射擊完畢（即對林佳瑩射擊1發子彈、與劉燕和相互射擊5發子彈），應該可以採信。綜上所述，其未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之子彈13顆（槍擊現場擊發之6顆，加上被告林祐任外套口袋查扣的子彈中有殺傷力之7顆）之事實，應可認定，被告及其選任辯護人辯解其中2槍未擊發，實際射擊4發有殺傷力之子彈云云，核與上開認定之事實不符，不足採信。

㈢、被告及其選任辯護人聲請就被告起初持有槍彈行為當時精神狀態為鑑定，主張被告當時有精神障礙等情，經本院囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院補充鑑定結果，認：林員自述槍枝是朋友借放的，其原來就知道持有槍枝是違法的行為，但為了幫朋友，一直持有，且有試擊，顯示其於民國97年1月間持有槍彈時，其精神狀態，對持槍之不合法性仍有正常的理解與判斷能力，故其當時對辨識行為違法及依其辨識而行為之能力與一般人相同等語，此有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院100年1月11日（100）長庚院嘉字第00029號函在卷足稽（見本院卷第148頁），足見被告林祐任於97年1月間，未經許可寄藏上開槍、彈時，其精神狀態實與一般人無異，被告上開所辯，不足採信。

㈣、此外，被告林祐任棄槍以及槍、彈查獲的經過，除經被告林祐任供明外，並有起槍照片4張（見警卷第51頁、52頁）可資佐證。

二、事實二部分【即林祐任所犯殺人罪（劉燕和）、恐嚇危害安全罪（林佳瑩）部分】

㈠、對於上揭事實欄二其中殺人之犯罪事實，業據被告林祐任於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第11頁、12頁、本院卷第34頁、71頁、129頁），惟否認有何殺人未遂或恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊係阻止林佳瑩不要過來傷害伊，或是過來和伊拉址，或搶伊的東西云云。

㈡、查【99年2月12日現場22時59分左右之前的情節】就事實欄二所載99年2月12日22時59分左右之前的情節，被告林祐任於99年2月13日警詢時供述：「因為我之前有向死者劉燕和借新台幣6萬元，利息每天新台幣1,800元（1萬元1日利息300元），當（12）日下午15時許阿和有電話給我，問我要不要還他錢，我在電話中與阿和說明今晚會先給他利息，我就在（12日）21時40分到達案發現場，準備拿利息給阿和，當時阿和還未到場，阿和大約22時30分許到達現場，當時他已經有喝酒且身有酒味，我就先拿新台幣2,000元給阿和，他還找我200元，然後阿和就先離開現場，約隔半小時阿和又再回到現場，然後阿和就叫我到外面，說有話要告訴我，我就隨他到外面……」等語（見警卷第2頁），另證人林宏鈞即林佳勳於99年2月13日警詢時亦證述：「劉燕和於99年2月12日22時45分來電我手機通知我『急事！趕快過來』，所以我便騎機車立即前往現場，大概在23時初抵達現場。」、「當時我是先騎機車到證人林佳瑩住所（雲林縣斗六市○○路665巷17弄6號），便見劉燕和自證人林佳瑩住所出來，且要我去旁邊的西平路665巷17弄口等他（2處相距約10公尺），我不疑有他便去旁邊等他。」等語（見警卷第13頁至第14頁），足見被告林祐任為清償債務，先至林佳瑩上開處所，並於劉燕和到達後清償利息1,800元後，劉燕和離開半小時後約證人林宏鈞即林佳勳再度回到林佳瑩住處，劉燕和先到林佳瑩住處後，等林佳勳到達後，要林佳勳到旁邊的西平路665巷17弄口等他，劉燕和則進屋內乙節，應可認定。

㈢、【接續下來，雙方持槍射擊到被告林祐任離開現場的1分多鐘時間的情節】

⑴、接著下來的情節在林佳瑩屋外發生，有監視器錄下的影像光碟，經於準備期日、審判期日勘驗結果如下：鏡頭最左側劉燕和拿槍敲被告林祐任左臉頰一下（晚上10時59分25秒），被告林祐任左手摸著左臉頰，劉燕和雙手在腹部前面抓著槍（被告林祐任表示劉燕和是在上膛）（10時59分27秒），劉燕和靠往被告林祐任胸前，被告林祐任退後一、二步（10時59分30秒），劉燕和往被告林祐任左方離開一步、林佳瑩往被告林祐任靠近，面對面距離二步（10時59分37秒），林佳瑩側身往左靠近被告林祐任一小步，左手抬起來似乎碰觸被告胸前（10時59分38秒），劉燕和繼續往被告林祐任左邊移開五、六步離開鏡頭、林佳瑩更往被告林祐任靠近一小步，左手抬起來到被告林祐任胸前拉動被告林祐任一下（10時59分39秒），林佳瑩往被告林祐任的左前方移動，兩人側身面對面，林佳瑩右手抬起來指著鏡頭外劉燕和、林佳勳的方向（10時59分43秒），林佳瑩繞到被告林祐任左側（10時59分51秒），林佳瑩跨出左腿從左後方抱住被告林祐任的上身、被告林祐任同時跨出左腿要躲開（10時59分52秒），林佳瑩繼續抱緊被告林祐任、兩人逆時針方向旋轉兩圈，轉第一圈的時候被告林祐任面對鏡頭右手握著槍（10時59分54秒），第二圈以後林佳瑩跌倒在地上，距離被告林祐任一步（10時59分56秒），被告林祐任右腿往後退一步（10時59分57秒），林佳瑩側身爬起來到半彎腰的程度，被告林祐任在距離林佳瑩兩步的距離朝林佳瑩方向開槍，鏡頭現出槍口明亮的火花（10時59分58秒），林佳瑩更往前一步、身體站立起來，鏡頭的左下方出現劉燕和拿槍對準被告林祐任，被告林祐任往右側轉身回頭與劉燕和拿槍對開，林佳瑩跑開（10時59分59秒）。劉燕和倒地在鏡頭左上方（10秒），被告林祐任靠近劉燕和，林佳勳用雙手推擋（16秒），被告林祐任右手碰到劉燕和頭部之後馬上又被林佳勳推開（18秒），兩人在拉扯中林佳勳左手向下在劉燕和頭部右側拿東西（21秒），林佳勳接著把左手的東西放口袋（24秒），林佳勳左手取出口袋的東西……給被告林祐任（28-33秒），被告林祐任與林佳勳分開（35秒），被告林祐任移步到劉燕和頭頂右前方2步的位置（36秒），林佳勳彎身雙手在劉燕和身上找東西並拿到東西（37-47秒），被告林祐任從鏡頭上方離開現場（48秒）。（見原審卷第38頁、138頁）

⑵、又證人林佳瑩於99年2月13日偵查中結證：「他們2人是在我租給別人的鐵皮屋後面講話，我走到客廳的時候，有看到他們人在說話，後來我走進去，他們就說要走到後面說，我心想為何要出去外面講，我就跟出去看，我看到劉燕和打林祐任，我就叫他們不要在這裡吵架，後來劉燕和就走出去，我就跟林祐任說，如果沒怎樣就趕快離開，我看林祐任手好像一直要從包包裡面掏東西出來，我就覺得怪怪的，我就想要阻擋抱住他，他就推了我一把，我撞倒屏風跌倒，我轉頭看他時，看到他就從包包裡面拿出槍來，並對我開一槍，我爬起來想要跑，劉燕和聽到槍聲又回來，因為我當時已經閃到旁邊去，我就聽到有槍聲，但我不敢轉過頭去。」、「（你看到劉燕和先打林祐任，是用槍頭敲的嗎？）我看到的時候，劉燕和手上有拿東西沒錯，但因為光線的問題，我看不清楚劉燕和手上是拿什麼，但我確定他手上有拿東西打林祐任，林祐任用手遮住頭的左側。」、「我本來是要跑出去，但因看到他們在西平路上拉扯，後來我就跑到裡面去，我聽他們有人說趕快叫119，我就趕快打119，後來走出來的時候，就看到劉燕和躺在地上。」等語（見偵查卷第9頁正、反面）。

⑶、另被告林祐任於99年2月13日警詢時供稱：「……然後阿和就叫我到外面，說有話要告訴我，我就隨他到外面，在下樓梯到達門口時，阿和問我說你不是要先處理一部份債務，他又向我說，你看我是軟仔（台語）嗎？他就持槍往我左臉（耳）打下去，然後又叫我到旁邊時，我當時警覺到阿和可能會朝我開槍，我就從隨身攜帶包包內，拿出預藏槍枝準備防身，在我打開包包尚未拿出槍枝時，阿和的一位朋友有看到，就過來攔阻並要奪取我的槍枝，但被我推開，我槍就馬上上膛，阿和看到以後就馬上對我開槍，我轉身也開槍還擊。」「我朝他身體開槍，並沒有選定特定部位。」、「我朝劉燕和開完槍後，就發現劉燕和倒地不起，劉燕和的朋友當時一直叫他，他也沒有反應，我就馬上騎車離開現場，到我舅舅蔡明遠家（雲林縣斗六市○○路416號）將作案槍枝連同包包丟在他家斜對面路旁楊梅樹下，然後走路到成大醫院就醫。」「我的左臂遭子彈貫穿。」、「（你為何隨身攜帶槍枝？用途？）因為我有聽說劉燕和要向我催討債務，我怕劉燕和會對我不利，才會隨身攜帶槍枝防身。」、「因為劉燕和要我到路邊時，我預知劉燕和可能要對我不利，所以我在拿出槍枝以後，就立即開槍，當時因為情況緊急，而且關係到我的生命安全，我也忘記我有對攔阻我的那個人開槍。」、「（經警方檢視現場監視影帶，劉燕和在遭你槍擊倒地後，你是否有再對劉燕和補上一槍？）沒有，因為我槍枝內6發子彈已射發完畢。」（見警卷第2頁至第4頁）、又於同日偵查中供稱：「……約隔半小時他又回來，他就叫我到外面談，他跟我說不是要先處理一些，他同時就右手拿起槍枝來，並用槍的側面朝我的頭打下去，他又叫我到旁邊，我當下意識覺得如果沒有處理，可能就變我死亡，他當時有一個朋友在旁邊，我就動手要翻我的皮包要拿槍，他朋友有可能看到，就過來要搶我的槍，我就把他朋友推開，就馬上掏出槍來，馬上上膛，劉燕和在那邊有看到，就朝我開槍，我就馬上跟他開槍，我後來騎機車離開現場的時候，覺得我的手很痛，而且流血，才知道我的手臂也中槍。」、「（你是不是把劉燕和的朋友林佳瑩推倒後，先朝劉燕和的朋友林佳瑩開槍？）沒有，因為在場都是劉燕和的朋友，我只有自己一個人，我如果真的要對劉燕和的朋友林佳瑩開槍，他離我很近，我真的打不到他嗎。」、「（林佳勳是不是搶到你的彈匣的時候，你是不是叫林佳勳要還你，否則你要打死他？）當時裡面的人都跑出來看，我只有自己一個人，我跟林佳勳說彈匣拿給我，否則我翻臉他就很難看，我只是情急之下才這樣講的，因為他看彈匣裡面沒有子彈了，所以他就把彈匣給我，我拿了彈匣人就跑了。」、「（昨天有無卡彈？）沒有，因為彈匣掉下來是因為彈匣裡面是空的。」、「（根據現場監視錄影帶，劉燕和是已經倒地後，你才再去補一槍？）絕對沒有，因為當時我的彈匣裡面都沒有子彈了。」、「（你開完槍後，把槍藏去哪裡？）因為我舅舅住在成大醫院附近，我就把槍連同我的包包就丟到我舅舅家斜對面楊桃樹下，我就用走的到成大醫院就醫。」（見偵查卷第11頁至第12頁）、並於99年3月15日偵查中供稱：「（根據現場的監視錄影帶畫面，你有對林佳瑩開一槍，有何意見？）我沒有向他的方向開槍，他那時要過來搶我的槍，我開那一槍是要嚇阻他，不然這麼近我的怎麼可能開不中。」等語（見偵查卷第46頁）、復於原審審理時供述：「當時對開的時候，開到我發現我的槍沒有子彈了，我不知道劉燕和已經死亡，我先用槍托敲他，敲一下彈匣才掉下來，掉下來林佳勳才撿去，我是叫他還我，他本來是不要還我，我是有跟他說『你如果不還我，等一下你就有事情』，後來他看彈匣裡面沒有子彈了，他才將彈匣還我。」云云（見原審卷第137頁）。

⑷、再者證人林宏鈞即林佳勳於99年2月13日警詢證稱：「（那你在旁《西平路665巷17弄口》等候，又見何事發生？）我見嫌犯林祐任、死者劉燕和及證人林佳瑩自案發地（雲林縣斗六市○○路665巷17弄6號後方鐵皮屋）走出來談事，之後我沒多久便聽見他們吵架的聲音，因為我等候之處距離案發地中間有1貨車阻礙視線，所以我便探頭出去看，便見林佳瑩似跟林祐任拉扯，之後便見林祐任推倒林佳瑩並對他開1槍，其後又見林祐任跟劉燕和各自互持手槍互開槍，我便途中閃躲，之後見此2人互開幾槍後，劉燕和中彈倒地而林祐任卡彈，我見機不想讓他再開槍，便衝上去搶他的槍，拉扯間，他槍上的彈匣便脫落在地，我左手便撿握掉落的彈匣，右手另捉住他的槍。」、「（林祐任彈匣掉落後，有再對死者劉燕和開槍？）林祐任沒有再開槍，當時我左手撿握林祐任掉落的彈匣，右手另捉住他的槍，林祐任便以槍指我並威脅說：『彈匣還我！不然我連你也開，我槍內還有1顆子彈』，我害怕便歸還彈匣，其後林祐任插好彈匣後，便走向已躺在地上的劉燕和邊出言辱罵『幹你娘』及以槍托托擊死者頭部一下。」、「（之後林祐任往何處逃逸？）他之後是走向停在旁邊騎走他的機車往西平路方向逃逸。」（見警卷第14頁至第15頁）、另於原審審理時結證：「（剛剛看過光碟，你用雙手推林祐任靠近劉燕和，接著他右手碰觸到劉燕和的頭部，那是怎麼回事？）他拿槍托打，我一直說不要不要。」、「（21秒的時候，你跟林祐任碰在一起，但是你的左手向下方到劉燕和頭部右側拿東西，是拿什麼東西？）把彈匣撿起來。」、「（33秒時，你左手交到右手一個東西交給林祐任是什麼東西？）我是左手拿給他，我是左手直接拿給他，我右手是推著他。」、「（你這個彈匣交給他之前有無看一下？）我有看一下沒有子彈就拿給他了。」（見原審卷第138頁）。

⑸、本院綜合被告林祐任上開供述、證人林佳瑩、林宏鈞即林佳勳上開所為證述，及原審勘驗案發現場監視器錄影光碟等情，足見被告林祐任與劉燕和拿槍互相射擊，劉燕和中槍倒地的過程，核與被告林祐任、證人林宏鈞即林佳勳所述內容相符，且有上述現場光碟勘驗內容可以證明，實可認定。而檢察官雖然主張被告林祐任於劉燕和倒地後，又再補一槍云云。然而，證人林宏鈞即林佳勳之證述既核與被告林祐任所為供述互核相符，亦與現場光碟勘驗結果相符，足認於劉燕和中槍倒地時，被告林祐任的改造手槍彈匣內已經沒有子彈，被告林祐任是持槍敲打劉燕和頭部一下，彈匣因而掉落在劉燕和頭部右側，林佳勳隨即撿起彈匣，被告林祐任嚴厲要求林佳勳歸還彈匣，林佳勳看彈匣內已無子彈而歸還被告林祐任，亦可認定。至檢察官另外主張被告林祐任在被林佳瑩抱住後，掙脫甩開林佳瑩，隨即取出改造手槍朝林佳瑩射擊一槍而未擊中云云。惟被告林祐任自警詢、偵查中及原審審理時均辯稱：「因為我拿槍，他抱住我，我想他要搶槍，我拿槍從他旁邊開一槍，我要讓他知道我拿槍是可以開的，意思要他不要過來」等語（見原審卷第141頁），另由現場光碟勘驗結果來看，林佳瑩被被告林祐任甩開倒地時，只離被告林祐任一步，被告林祐任右腿再退一步開槍，距離林佳瑩只有二步，如果有意要對著林佳瑩開槍，常情而論，應該不至於射不中。從而，被告林祐任此部分的辯解可採，被告林祐任應該是刻意往林佳瑩旁邊開槍的，實可認定。

㈣、按彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年度上字第1040號著有判例可參，被告林祐任雖辯稱：伊自背包中拿槍出來，並對劉燕和射擊，只是為了防衛自己，沒有要殺害劉燕和的意思云云，並於原審審理時供述：「我跟劉燕和對開，我從頭到尾，根本沒有想要打死他，我們對開生死各由天命，今天我活著可能比較好運，我中的是手，如果是頭，今天死的可能是我。」云云，而其選任辯護人並主張被告林祐任是正當防衛云云。經查，被告林祐任於99年2月13日警詢時已供稱：「他就持槍往我左臉（耳）打下去，然後又叫我到旁邊時，我當時警覺到阿和可能會朝我開槍，我就從隨身攜帶包包內，拿出預藏槍枝準備防身，在我打開包包尚未拿出槍枝時，阿和的一位朋友有看到，就過來攔阻並要奪取我的槍枝，但被我推開，我槍就馬上上膛，阿和看到以後就馬上對我開槍，我轉身也開槍還擊。」云云，並核與證人林佳瑩、林宏鈞即林佳勳所為證述互核相符，且與現場光碟勘驗結果相符，足以認定劉燕和持槍敲打被告林祐任左臉頰，並立即拉動槍枝滑套上膛，同時叫被告林祐任到旁邊去，隨即走向巷弄口時，被告林祐任決意劉燕和如對他開槍，他也要對劉燕和射擊，從而，林祐任此時即打開背包想要取出帶來的槍枝（槍枝管制編號：0000000000號，內裝6顆具殺傷力之子彈），林佳瑩見狀，即上前抱住林祐任想要阻止，經林祐任掙脫甩開林佳瑩後，林祐任另行基於恐嚇之犯意，隨即取出手槍朝林佳瑩身旁射擊一槍，表示其所持有上開槍、彈係為可發射子彈具有殺傷力之槍、彈、警告林佳瑩不要靠近，以此加害生命、身體方式恐嚇林佳瑩，使林佳瑩心生畏懼，致生危害於安全。此時，劉燕和聽到槍聲立即折回，即持手槍朝林祐任射擊，林祐任於同時實行殺人行為，仍執意持槍對劉燕和射擊，互相快速射擊數槍後，劉燕和頭部、胸部中槍倒地不起，故而被告林祐任既在劉燕和尚未對其射擊前，即向證人林佳瑩身旁射擊一槍藉以恐嚇林佳瑩，之後被告林祐任與被害人劉燕和相互射擊乙節，尚難認劉燕和對其已有不法侵害，則難以認為劉燕和之一方是不法侵害，而被告林祐任之一方得據以主張是正當防衛，被告林祐任所辯係正當防衛云云，實不足採。

㈤、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；而確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆，最高法院99年度台上字第7807號判決意旨可資參照。再者該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。經查：被告林祐任於偵查中供稱：「（你為何要對劉燕和開槍？）因為我有欠劉燕和6萬元，1天的利息要1,800元，我借了2天，我昨天下午3點多打電話給他，說看怎麼樣，要加減處理，我說要先繳利息，並說短期內會把本金處理完，他跟我說好，因為我知道劉燕和都會去雲林縣斗六市○○路665巷內，我晚上9點40分去，但他還沒有來，後來他在10點半到現場，我拿了2,000元給他，他還找我200元，我看他已經喝了酒，後來他就走了，約隔半小時他又回來，他就叫我到外面談，他跟我說不是要先處理一些，他同時就右手拿起槍枝來，並用槍的側面朝我的頭打下去，他又叫我到旁邊，我當下意識覺得如果沒有處理，可能就變我死亡，他當時有一個朋友在旁邊，我就動手要翻我的皮包要拿槍，他朋友有可能看到，就過來要搶我的槍，我就把他朋友推開，就馬上掏出槍來，馬上上膛，劉燕和在那邊有看到，就朝我開槍，我就馬上跟他開槍，我後來騎機車離開現場的時候，覺得我的手很痛，而且流血，才知道我的手臂也中槍。」（見偵查卷第11頁）、於原審審理時供述：「我知道我對林佳瑩開槍嚇阻，劉燕和一定對我開槍，所以我就轉過來跟他對開。」（見原審卷第141頁反面）等語，應認被告林祐任開槍殺人之認識程度極強，並有意使其發生，應係確定之故意。次查被告林祐任既先向證人林佳瑩身旁射擊1槍，用以證明其所持槍彈係為實彈並可擊發乙節，業據被告林祐任於原審及本院審理時供述明確（見原審卷第141頁反面、本院卷第132頁），應認被告林祐任明知所攜帶槍、彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，其對被害人劉燕和之頭部、胸部等身體部位射擊，足以引起主動脈破裂大量出血、氣胸而死亡，應有認識，足見被告林祐任確有意剝奪被害人劉燕和生命至明，是認被告林祐任以上開方式持槍射擊劉燕和頭部、胸部之際，即存有殺害被害人劉燕和之確定故意，應可認定。又查被告林祐任以上開方式持槍射擊被害人劉燕和頭部、胸部，致使劉燕和受有因胸部槍傷造成主動脈破裂大量出血形成低容積性休克死亡，並有台灣雲林地方法院檢察署檢驗報告書（相驗卷第76頁至第85頁），與劉燕和相驗、解剖照片20張（相驗卷第89頁至第99頁），以及法務部法醫研究所99年4月19日法醫理字第0990001164號函送之99醫剖字第0991100544號解剖報告書、99醫鑑字第0991100706號鑑定報告書各乙份（相驗卷第100頁至第109頁）可資佐證，足證被害人劉燕和之死亡，與被告林祐任射擊被害人劉燕和頭部、胸部之行為間，具相當因果關係，亦堪認定。

㈥、次按刑法第305條所謂以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，係以告知將來的惡害為已足，雖亦常有如為一定行為或不為一定行為將有如何之惡害等言詞，亦僅係抽象的恫嚇，即與現實具體的強制犯行有別，最高法院93年度台非字第242號判決意旨可資參照。又恐嚇即以使人心生畏怖為目的，而以將加害之事實相通知，以妨害其意思活動之自由，其表示方法之利用語言、文字、圖畫或舉動等，並無限制，且加害之內容須行為人所得直接或間接支配之事，而以受惡害通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。查被告林祐任對於其向證人林佳瑩身旁射擊1槍之目的，被告林祐任於偵查中供述：「（根據現場的監視錄影帶畫面，你有對林佳瑩開一槍，有何意見？）我沒有向他的方向開槍，他那時要過來搶我的槍，我開那一槍是要嚇阻他，不然這麼近我的怎麼可能開不中」（見偵查卷第46頁）、於原審審理時供述：「因為我拿槍起來的時候他抱住我，我想他可能要跟我搶槍，我拿槍上膛之後從他旁邊開一槍，我要讓他知道我拿的這把槍是可以開的，意思要他不要靠過來，我知道我拿槍出來之後劉燕和一定會對我開槍，所以我一定要先開這槍下去，讓林佳瑩知道這槍是可以開的，意思要他不要在那邊跟我搶了。」（見原審卷第141頁反面）、於本院審理時復供述：「（你說持槍射擊林佳瑩，是要讓林佳瑩知道你的槍彈是可以擊發的？）對。」（見本院卷第132頁）等語，且經證人林佳瑩於警詢、偵查中所指訴被告林祐任確向其射擊1槍等語明確（見警卷第9頁、偵查卷第44頁、65頁），亦經原審上述勘驗監視器錄影光碟屬實，已如上述，應認被告林祐任以持槍射擊為加害生命、身體之內容，實為被告所得直接支配之事，且被告林祐任上開持槍射擊之舉動，表示該槍係裝填實彈，係為警告或暗示不要靠近其身體，否則將對林佳瑩不利，而為此抽象恫嚇，更足以影響林佳瑩之生命、身體，而證人林佳瑩受槍擊後馬上離開現場，亦認林佳瑩受此惡害通知，足以生心生畏懼而有不安全之感覺，實可認定，被告對此部分否認有何恐嚇犯行，不足採信。

㈦、【被告林祐任對林佳瑩恐嚇及以確定故意，殺害劉燕和時，均因為躁鬱症導致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低】：查被告林祐任經原審囑託財團法人長庚紀念醫院嘉義分院指派醫師進行精神鑑定結果，認為「其幼年有頭部創傷史，有抽動性，也有過動及注意力缺失疾患，成年後有酒精濫用及反社會性人格特質，其智商為83屬中下智能程度，並罹有躁鬱症已多年，斷續接受治療，但仍經常有憂鬱症之發作，發作時常有自殺行為。其因有反社會性格特質，加上長期罹患躁鬱症並有多次重鬱發作，案發前又有明顯之生活壓力事件，造成情緒不穩定，這些皆導致其行為判斷及自主能力減弱，衝動控制能力不佳，推測其於本案犯罪行為時，因精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著減低」，此有該院精神鑑定報告書1件在卷可證（見原審卷第117頁至第122頁），足以認定被告林祐任對林佳瑩恐嚇及以確定故意，殺害劉燕和時，確均因為躁鬱症導致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低，應可認定。

三、綜上所述，被告所為殺人、恐嚇危害安全之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、扣案之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定明文查禁之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。而稱寄藏者，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為保管藏匿之行為即該當之，本件被告林祐任受該年籍不詳姓名「許祐誠」之成年男子所寄託，代為保管上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，並將之藏放於上述住處內，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照），故被告「持有」上開改造手槍、子彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。

二、次按非法製造、持有、寄藏槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造、寄藏、持有之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成、寄藏或持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造或寄藏或持有二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造、寄藏或持有衝鋒槍、手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用，最高法院90年度台上字第7213號判決意旨可資參照。經查被告未經許可、寄藏13顆子彈，揆諸上開判決意旨，仍應論以單純一罪。

三、被告以一行為，同時寄藏上開改造手槍及子彈，係觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可寄藏子彈二罪名，為同時侵害數法益，係屬一行為而觸犯數罪名為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

四、復按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（最高法院97年度台上字第1836號、93年度台上字第2393號判決意旨參照）。查被告非法寄藏上揭改造手槍、子彈之初，並無持以恐嚇、殺人之意，而係事後另行起意犯殺人罪（劉燕和）、恐嚇危害安全罪（林佳瑩），其所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、恐嚇危害安全罪、傷害罪三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、至於檢察官起訴主張被告林祐任持槍射擊林佳瑩1槍未擊中，認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟查被告林祐任上開行為，其真正犯意係在恐嚇林佳瑩，並無殺人之犯意，檢察官起訴法條、容有未合，惟起訴之基本犯罪事實同一，爰變更起訴法條，就此部分改論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

六、被告林祐任所犯殺人罪、恐嚇危害安全罪，均係因精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低，均依刑法第19條第2項規定，分別減輕其刑。

肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由

一、撤銷改判部分【即關於於林祐任殺人（劉燕和）、殺人未遂（林佳瑩）部分】

㈠、原審以被告林祐任上開殺人犯行罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，然查：

⑴、原判決認被告林祐任殺人部分係不確定殺人故意，實有未洽。

⑵、原判決對被告林祐任殺人部分宣告保安處分，未能審酌刑法第87條第2項但書規定，而宣告被告林祐任於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處以監護三年，亦有未合。

㈡、被告林祐任上訴意旨認原判決殺人罪部分量刑過重云云，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決此部分既有上揭可議之處，就此部分即屬無法維持，自應由本院將原判決關於林祐任殺人及定執行部分，均予以撤銷改判，以期適法。

㈢、又原審未予詳查，就被告林祐任被訴殺人未遂部分為無罪判決諭知，而未變更檢察官起訴法條，論被告林祐任係犯恐嚇危害安全罪，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告林祐任就殺人未遂部分諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林祐任被訴殺人未遂無罪部分撤銷改判，以期適法。

㈣、爰審酌被告所犯殺人罪、恐嚇危害安全罪部分，因為是精神障礙導致的犯罪，平常以賣茶葉為生，屬單親家庭，犯罪動機、目的、手段、持槍殺人嚴重危害社會安全，影響治安其鉅，否定人之存在價值，造成劉燕和家庭重大傷害與陰影，及犯罪後之態度等一切情狀，就被告林祐任所犯上開二罪，分別量處有期徒刑八年（殺人罪部分）、六月（恐嚇危害安全罪部分）。

㈤、按有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項但書定有明文，而監護並具治療之意義，行為人如有第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要。查被告林祐任上開精神疾病，經常有憂鬱症之發作，發作時常有自殺行為，因其衝動控制能力不佳易怒，易有攻擊行為，故有再犯及危害公共安全之虞，建議其應接受治療，以降低再犯危險及維護社會安全乙節，此經本院函囑託上開嘉義長庚紀念醫院鑑定屬實，有上開長庚紀念醫院函1件在卷可稽（見本院卷第145頁、146頁），應認被告林祐任應有刑之執行前，令入相當處所，施以監護之必要，又被告林祐任於本院審理時亦聲請應在刑之執行前為之（見本院卷第137頁），爰依刑法87條第2項但書規定，於所犯殺人罪刑項下同時宣告於刑之執行前，令入相當處所，施以監護3年。

㈥、至於扣案的改造手槍1支以及試射剩餘的扣案子彈3顆，均為違禁物，應予宣告沒收。

二、上訴駁回部分【即關於林祐任所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪部分】

㈠、原審以被告林祐任上開犯行罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告林祐任曾因傷害罪，經判處有期徒刑3月，於本案發生時，尚未執行完畢，而其寄藏槍、彈後，帶在身上，且持以使用於本案殺人，寄藏槍、彈之情節嚴重，犯後就此部分始終坦承犯行、態度良好，並兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告林祐任所犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役的折算標準；並敘明扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈3顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案已試射完畢之子彈4顆、被告林祐任已擊發之子彈2顆（即扣案之彈殼2個），於擊發後，均已喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，另扣案之彈殼4顆、彈頭3顆雖均因彈底特徵紋痕及來復線特徵紋痕不足，無法鑑定是否出自被告林祐任持有之上開改造手槍，惟均非屬違禁物，不併為沒收之宣告。

㈡、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，查本件被告受託保管之手槍、子彈，對於社會秩序造成不安，並否定了法治存在價值，實具嚴重之反社會性格，嗣後又另行持以殺人，足見惡性非輕，本院認分別量處上開刑度，併科罰金新臺幣10萬元，應無違一般人民之法律感情，實符合罪刑相當原則，合先敘明。是綜上所述，原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原判決就此部分量刑過重，因而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回，並與上開撤銷改判部分所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示及諭知罰金如易服勞役之折算標準。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、公訴意旨略以：被告林祐任明知可發射子彈具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之，竟於97年1月間某日，未經許可，在其雲林縣斗六市鎮○里鎮○路81巷25號住處附近，受年籍不詳之「許祐誠」之寄託，而保管可發射子彈具有殺傷力之子彈9顆，帶回上開住處藏放，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法寄藏子彈罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。

參、公訴人認被告此部分涉犯非法寄藏子彈之罪嫌，無非係以被告林祐任之供述，及扣案之子彈1顆為其主要論據。訊據被告雖坦承持有上開子彈，惟查扣案之1顆子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年5月7日刑鑑字第0990024333號鑑定書（見99年度偵字第852號偵查卷第70頁至72頁），另外被告林祐任雖警詢時自白曾經拿到山上對空曠地方射擊了8顆云云（見警卷第3頁），然而，此部分自白欠缺補強證據，尚難以認定為事實。故而檢察官雖然主張被告林祐任未經許可寄藏之具殺傷力子彈共有22顆，惟扣案的8顆子彈中，有1顆經鑑定不具殺傷力，從而，檢察官主張被告林祐任未經許可寄藏22顆具殺傷力子彈，有9顆尚屬不能證明。足見公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開已論罪科刑部分（即被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪上訴駁回部分），有單純一罪關係或想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分【即被告林佳勳被訴未經許可持有槍、彈以及湮滅證據部分】

壹、公訴意旨略以：被告林宏鈞即林佳勳明知劉燕和所持有之具殺傷力改造手槍、子彈，係劉燕和與林祐任相互開槍擊之證物，竟未交由警方人員依法處理，而將該改造手槍1枝及子彈1顆，予以持有隱匿於雲林縣斗六市虎溪里溪州大橋下，嗣經警對其曉以大義後，林佳勳乃供出上開隱匿地點，經警帶同林佳勳前往查獲扣案。因而認為被告林佳勳觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍、第12條第4項持有子彈，以及刑法第165條湮滅證據罪。

貳、公訴人認被告林宏鈞即林佳勳有上開無故持有上開槍彈及湮滅證據之犯行，無非係以被告林宏鈞之供述，扣案之劉燕和所持之上開槍、彈及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書為主要論據。惟被告林宏鈞否認有何上開之犯行，辯稱：伊並無持有槍、彈或隱匿證據的意思等語。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有76年臺上字第4986 號、30年上字第816號判例在案。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。

肆、經查：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，最高法院98年台上字第854號、98年台上字第2366號判決意旨可資參照。又按刑法第165條湮滅刑事證據罪，所謂證據指有決定犯罪成否、犯罪態樣或量刑作用之一切資料而言，不以法律上證據能力之證據為限，而本罪之證據以關係他人刑事被告案件者為限，即現在偵查中或將來可得為刑事被告者之證據皆屬之。

二、查被告林佳勳於99年2月13日警詢時供稱：「案發後，我有拿我手機要報案救人，但因為情況嚴重及緊急，我心慌手抖沒播出（有現場監視畫面為證），又怕林祐任會折回拿劉燕和的槍再槍殺他及我，所以我馬上將劉燕和手上握的槍拿下，並離開現場，丟放在斗六市○○路416號對面草坪上《按：實際上是斗六市虎溪里溪州大橋》，隨後再騎機車趕回來現場，協助救護車抬劉燕和上車，並跟去台大醫院斗六分院關心。」「（你之後如何處理丟棄劉燕和手上握的槍？）我隨後跟去台大醫院斗六分院關心劉燕和時，見有認識前來處理本案之警察，我便主動上前告知槍枝丟棄地點，且立即帶領警方前往取槍。」、「（該把槍，你丟棄時，有無含彈匣及子彈？）騎機車丟棄之半途中，我有退下彈匣，發現尚有子彈在內，但沒細數尚有幾顆。」（見警卷第15頁、16頁）

三、又從上述現場光碟勘驗結果及林祐任於警詢中供詞來看：⑴在劉燕和中槍倒地後，林佳勳努力在阻擋林祐任靠近劉燕和，此一動作顯然是要避免林祐任繼續傷害劉燕和；⑵又在林祐任持槍敲打倒在地上的劉燕和頭部，因而彈匣掉落在劉燕和頭部右側後，林佳勳伸手撿起該彈匣，此一動作顯然是要防止林祐任繼續開槍；⑶接著，在林祐任對被告林佳勳厲聲要求歸還彈匣，被告林佳勳也確認彈匣內已無子彈後，才將彈匣歸還林祐任；再從現場光碟的內容來看，被告林佳勳在彈匣歸還給林祐任之後，立即彎身找尋到劉燕和的改造手槍並放在身上，此一動作顯然是擔心林祐任來拿劉燕和的這把手槍對劉燕和或林佳勳開槍。⑷從而，被告林佳勳目睹槍擊經過，震驚、害怕，有可能一時慌亂，而不知道該怎麼防止林祐任再回來拿劉燕和的槍枝射擊，就先把槍丟到附近。

四、證人即雲林縣警察局斗六分局偵查佐籃嵐琦於原審審理時結證：「（在斗六分院有無遇到被告林佳勳？）我到了沒有多久林佳勳才到斗六分院，我在急診室大門那邊遇到他。」、「（你的意思你先到後來林佳勳才到？）我不知道林佳勳什麼時候到，我到的時候我是沒有看到林佳勳，後來是我到急診室的大門那邊，林佳勳自己跑過來叫我。」、「（所以那天是他先發現你，主動過去跟你打招呼？）是，跑過來找我。」、「（他過去找你有跟你講什麼？）他過來找我直接了當跟我講說東西丟在哪裡他知道，那時候我也搞不清楚什麼狀況。」、「（東西是否指劉燕和的手槍、子彈？）他一開始沒有跟我講說是劉燕和的槍枝、子彈。」、「（就只有講說是東西？）是，一般我們也曉得是什麼東西，因為我有去探望劉燕和傷勢，後來才知道說受到槍傷，他又主動過來跟我講說東西他知道在哪裡，帶我過去拿這樣。」、「（被告跟你說東西就是所謂槍彈這些東西，他跟你講之前你們是否掌握被告可能有拿槍枝子彈？）當天我不知道，案發那段期間我是在做那個隨扈工作，我本人是支援縣議員的隨扈工作，我是接到有人通知到醫院，到醫院之後，林佳勳他才跑過來跟我講。」、「（被告跟你講說他知道東西在哪裡之前，事實上你對他有沒有持有槍枝你都完全沒有概念，也沒有任何情資顯示說他持有東西，這樣的講法正確嗎，就是他跑過去跟你講說他知道槍枝在哪裡，要帶你去找槍枝之前，事實上你都不知道他有持槍，也沒有相關的情資？）對，包含劉燕和什麼傷勢住院我都不曉得，我是到院之後才知道。」、「（你那個時候也不曉得槍枝被誰拿走？）現場我沒有去，我是到醫院後才知道劉燕和是受了槍傷，林佳勳過來跟我講說東西他知道在哪裡這樣，要我帶他過去拿，事後我就當場聯絡我們偵查隊的隊長，約個地方就直接過去這樣。」、「（這件其實是被告主動講出槍枝地點，並不是你們跟被告曉以大義，被告不得已才講出來的？）他是主動過來跟我講，當天台大醫院雲林分院的時候並沒有其他警察人員在，我後來知道反而是另外的成大斗六分院急診室才有警察在那邊。」、「（你去取槍枝的時候，你帶被告去取槍的時候，有無其他員警一起去？）當初林佳勳在台大斗六分院急診室門口跟我講的時候，我說既然你說你知道槍枝在哪裡就帶我過去把它取出來，我就帶著他，中途我有聯絡我們偵查隊的隊長，隊長又叫了二、三位同事，找個地方大家一起相約，再一起到現場。」、「（溪州大橋這個地點是被告主動帶警察去的？）他在醫院跟我講的，那個地方也沒有什麼明顯的那個，他說他知道地方，他會帶我去，後來我就直接聯絡我們隊長，也沒直接到現場去，現場怎麼走我也不曉得，先約在明德路跟西平路口加油站那邊等候。」、「（所以你也有到現場即是溪州大橋那邊去找槍？）從醫院我跟林佳勳是一起的，我們隊長跟同事是另外一輛車子。」、「（你到溪州大橋你有無看到這把槍被找出過程？）有。」、「（這把槍有無被包裝起來，用報紙、袋子、塑膠袋等等？）印象中好像沒有，當天也是晚上，我自己沒有親自下去執行搜查證物這個動作，我是差不多站離五、六公尺遠。」、「（你印象中槍是單純丟在那裡，並沒有特別包裝？）我同事起獲拿起來的時候，蒐證完拿起來的時候，是沒有用什麼東西包裝。」、「（這個槍枝被找到的位置，有特別被藏放的痕跡嗎？）一般的路邊，我沒有下去看。」、「（這把槍有沒有被埋起來？）沒有，我看我們同事在搜尋的時候是用手電筒照，照之後就直接拿起來，也沒有用什麼工具去挖。」、「（有無被藏在夾縫裡面，或用什麼東西蓋起來？）應該是沒有。」（見原審卷第128頁至第130頁）。

五、綜上：⑴證人籃嵐琦的證詞，證實了被告林宏鈞即林佳勳所謂協助劉燕和送上救護車後，就到醫院，在醫院碰到認識的警察，立即將棄槍地點告知警察，並帶警察前往取槍的說法。⑵而就被告林佳勳帶同警察到溪州大橋下方的棄槍地點，槍枝只是被單純丟棄在該處，並無包裝或掩埋，此有照片4張可以證明（見警卷第49頁、50頁），應該可以判定被告林佳勳並無刻意隱匿的意思。⑶此外，如果被告林佳勳有管領、持有該槍枝及槍內1顆子彈並加以隱匿的意思，何以在其到了醫院，碰到警察後，會立即向警察報告，並帶警察前往取槍？從而，就現有證據來看，尚難認定其有積極管領、持有槍、彈的意思，或者有隱匿證據的意思。

六、綜上所述，系爭劉燕和持有之上開槍、彈，僅短暫由被告林宏鈞即林佳勳丟棄在上開溪州大橋下方，旋即由被告林宏鈞即林佳勳帶同警方在上開地點起獲，亦無特殊隱匿之包裝或加以掩埋行為，應認僅係短暫經手，自難認被告林宏鈞即林佳勳在主觀上有為自己執持占有之意思，自不足認被告林宏鈞即林佳勳持有扣案之劉燕和上開槍、彈，況劉燕和於槍戰時即遭被告林祐任射擊頭部、胸部造成主動脈破裂大量出血成低容積性休克死亡，斯時劉燕和難認係將來之刑事被告者，被告林宏鈞即林佳勳自不構成刑法第165條之湮滅刑事證據罪，被告林宏鈞即林佳勳被訴上開無故持有槍、彈、湮滅刑事證據之犯行，自屬不能證明。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告林宏鈞即林佳勳確有上開無故持有扣案上開槍、彈、湮滅刑事證據之犯行，應認為不能證明被告犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。是原審據以為被告無罪之諭知，本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。

丁、適用的法律

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

二、刑法第271條第1項、第19條第2項、第87條第2項但書、第305條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第42條第3項、刑法施行法第1條之1。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。