臺灣臺北地方法院105年度訴字第581號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第581號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊阿富

選任辯護人

曾伯軒律師（法律扶助律師）

被告

盧昱華

選任辯護人

張繼文律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第21891號、105年度偵字第21892號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊阿富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法規定之禁藥，依法不得販賣、持有或轉讓，竟仍分別為下列行為：

(一)基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話（未扣案）作為對外販毒之聯絡工具，先後於如附表二所示時間及地點，以如附表二所載之交易方式，分別販賣附表二所示數量、價格之甲基安非他命與王經傑、葉政翰、吉美燕。

(二)基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月18日下午3時55分許，經吉美燕以門號0000000000號行動電話撥打楊阿富所持用之上開門號行動電話，聯繫轉讓甲基安非他命事宜後，於同日下午5時前之某時許，在吉美燕位於臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓住處附近之全家便利商店，由楊阿富無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1包與吉美燕。

二、盧昱華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於105年4月17日晚間某時許，在其位於臺北市○○區○○路000巷00號12樓之3之住處內，與林進發議定以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣重量約4公克之甲基安非他命1包，並當場交付甲基安非他命與林進發，林進發於數日後始交付價金給盧昱華。

三、楊阿富與盧昱華復共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，經林進發於105年5月30日晚間8時48分許，以門號0000000000號行動電話撥打楊阿富所持用上開門號行動電話，聯繫交易甲基安非他命之數量、價格及交易地點後，再由楊阿富告知盧昱華關於林進發欲購買甲基安非他命一事；楊阿富遂於同日晚間9時11分後某時許，駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載盧昱華一同前往臺北市○○區○○路000號之第一果菜批發市場，由盧昱華交付重量約1公克之甲基安非他命1包與林進發，並向林進發收取1,000元之價金，而販賣甲基安非他命。

四、因警方對楊阿富持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於105年10月17日上午10時50分許、9時30分許，分別至楊阿富、盧昱華住處實施搜索，並予以逮捕，始循線查悉上情。復經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向本院聲請扣押楊阿富所有、供其販賣毒品所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車1輛，經本院准予扣押。

五、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告楊阿富以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告楊阿富、辯護人於本院審判程序均同意作為證據（見本院卷第56頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。

(二)本件被告盧昱華爭執證人即共同被告楊阿富、證人林進發於檢察官訊問時證述之證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人楊阿富、林進發於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，渠等於偵查中之陳述均有證據能力；且渠等經本院分別於106年2月21日、同年3月24日審理時，以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，給予被告盧昱華對質詰問機會，是證人楊阿富、林進發於檢察官訊問時之證述應均得為證據。

(三)至於本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

二、被告2人及其等辯護人之辯解如下

(一)訊據被告楊阿富就前揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱。辯護人則辯以：被告楊阿富已坦承販毒犯行，且犯罪所得金額甚低，若予宣告最低度刑，仍有情輕法重之嫌，請求減刑云云。

(二)訊據被告盧昱華矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因為被告楊阿富與林進發均曾與我前任男朋友陳祐祥打架，心生仇怨，才誣陷我，我並沒有在事實欄二所載時、地，販賣甲基安非他命與林進發，也沒有在事實欄三所載時、地，與被告楊阿富共同販賣甲基安非他命與林進發云云（見本院卷第55頁反面）。

三、得心證之理由

(一)事實欄一部分其中如附表二編號7至11、事實欄一(二)部分，業據被告楊阿富於偵查中及本院審理時坦承不諱（見105年度偵字第21891號卷第18頁反面、第55至57頁、第189頁，本院卷第55頁反面、第152頁）；附表二編號1至6部分，亦據被告楊阿富於本院審理時供承明確（本院卷第55頁反面、第152頁），核與證人王經傑、葉政翰、吉美燕於警詢及偵查中證述情節相符（見105年度偵字第21891號卷第95至99頁、第102至103頁、第108頁、第113頁、第118至122頁、第129、130頁），且有被告楊阿富持用門號0000000000號行動電話與王經傑、葉政翰、吉美燕聯絡之通訊監察譯文及所附通話基地臺位置（見105年度偵字第21892號卷第165至166頁、第169至170頁）、交易地點之GOOGLE地圖及街景圖（見105年度偵字第21891號卷第104-1至105頁、第116頁）、車牌號碼00-0000號自用小客車車籍查詢資料及車輛照片（見105年度偵字第21891號卷第59頁，本院105年度聲扣字第28號卷第3頁）附卷可參，足認被告楊阿富之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

(二)事實欄二部分

1.證人林進發於偵查中及本院審理時供稱：105年4月17日晚間，在被告盧昱華住處內，我向被告盧昱華拿4公克的甲基安非他命，並議價從4,500元到3,500元，但我當天沒有付錢；是後來楊阿富打電話向我催討款項後，我將3,500元直接交給被告盧昱華等語（見105年度偵字第21891號卷第144頁，本院卷第145至147頁)，核與證人楊阿富於偵查中及本院審理時證稱：105年4月17日晚間，被告盧昱華在她家中拿甲基安非他命給林進發，林進發離開後，被告盧昱華要我打電話向林進發催討販毒款項3,500元，我隔天就打電話向林進發催款，後來林進發也有拿錢到被告盧昱華家，我忘記錢是交給我或被告盧昱華，不過應該是交給被告盧昱華等語（見105年度偵字第21891號卷第56頁反面、第189頁反面，本院卷第89至91頁、第152頁)，大致相符。

2.又被告楊阿富確有於105年4月18日上午7時42分，以門號0000000000號行動電話撥打林進發持用之門號0000000000號行動電話催討款項一節，此除據證人楊阿富、林進發證述如前外，並有其2人通訊監察譯文附卷可佐（見105年度偵字第21892號卷第164頁反面至第165頁）。而依其2人之通訊監察譯文顯示：①被告楊阿富於105年4月18日上午7時42分，聯絡林進發稱：「阿發，你那個錢直接交給我就好了。」，林進發回以：「好，我跟他拿35了。」；②同日上午8時1分，林進發復發送簡訊給被告楊阿富稱：「我要說的就是昨天在姐家你也有聽到姐說81給我的價格是3,500，在你還沒有到姐那時，我也有與姐說我給我朋友的價格81是4,500，我的利潤。」等語。佐以證人楊阿富於本院審理時證稱：上開對話中提到「35」指錢，因為被告盧昱華叫我去向林進發拿3,500元等語（見本院卷第89頁），證人林進發於偵查中及本院審理時證稱：上開簡訊中提到「81」指4公克甲基安非他命，「姐」指被告盧昱華等語（見105年度偵字第21891號卷第144頁，本院卷第145頁反面）。果證人林進發並未於105年4月17日在被告盧昱華之住處，以3,500元之價格向被告盧昱華購買甲基安非他命，理應無須在電話中提及被告盧昱華之外號，並發送簡訊向被告楊阿富說明其與被告盧昱華之議價過程。是綜上證人楊阿富、林進發之證詞，及其2人間之通訊監察譯文等事證參互析之，足認被告盧昱華確有於105年4月17日，在其住處以3,500元之價格，販賣毒品與林進發無訛。

3.被告盧昱華雖辯稱：證人楊阿富、林進發因與其前男友有仇怨，故設詞誣陷云云，惟此均為證人楊阿富、林進發所否認（見本院卷第146頁反面），則被告盧昱華前揭所辯是否屬實，已非無疑。況本案依上開積極證據資料，已足認定被告盧昱華確有前揭事實欄二所示販賣甲基安非他命與林進發之事實。被告盧昱華前揭所辯，委無足採。

(三)事實欄三部分

1.本件證人林進發確有於105年5月30日晚間8時48分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告楊阿富所持用門號0000000000號行動電話，聯繫交易甲基安非他命之數量、價格及交易地點後，再由被告楊阿富告知被告盧昱華關於林進發欲購買甲基安非他命一事；被告楊阿富遂於同日晚間9時11分後某時許，駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載被告盧昱華一同前往臺北市○○區○○路000號之第一果菜批發市場，由被告盧昱華交付重量約1公克之甲基安非他命1包與林進發，並向林進發收取1,000元之價金等事實，業據被告楊阿富於偵查中及本院審理時坦承不諱（見105年度偵字第21891號卷第56頁反面至第57頁、第189頁，本院卷第55頁反面、第152頁），核與證人林進發於偵查中及本院審理時證述情節相符（見105年度偵字第21891號卷第144至145頁），且有被告楊阿富持用上開門號行動電話與林進發聯絡之通訊監察譯文及所附通話基地臺位置（見105年度偵字第21892號卷第165頁）、交易地點之街景圖（見105年度偵字第21891號卷第147頁）、車牌號碼00-0000號自用小客車車籍查詢資料及車輛照片（見105年度偵字第21891號卷第59頁，本院105年度聲扣字第28號卷第3頁）附卷可參，上開事實已堪認定。

2.被告盧昱華雖辯稱：我未在事實欄三所載時、地，與被告楊阿富共同販賣甲基安非他命與林進發云云。惟查：

(1)證人林進發於偵查中及本院審理時證稱：我原本都直接打電話與被告盧昱華聯絡，但後來被告盧昱華不接我電話，說若找不到她，就打電話給被告楊阿富；105年5月30日當天，我打電話給被告楊阿富，表示要向被告盧昱華買1,000元的甲基安非他命，電話中也有提到請被告楊阿富送過來華中橋下果菜市場，後來被告楊阿富載被告盧昱華來找我，當時是由被告盧昱華將1包1公克甲基安非他命拿給我，我給她1,000元，被告楊阿富則在旁邊等等語（見105年度偵字第21891號卷第144頁反面至第145頁，本院卷第146至147頁），核與證人楊阿富於偵查中及本院審理時證稱：被告盧昱華曾跟我說關於林進發要買毒品的事情，會叫林進發直接打電話給我，我再從被告盧昱華那裡拿甲基安非他命給林進發；105年5月30日林進發打電話給我，想向我拿甲基安非他命，我叫林進發等一下，我就去被告盧昱華住處，提到林進發要買毒品，接著就載被告盧昱華到華中橋下果菜市場與林進發交易，林進發拿1,000元給被告盧昱華，被告盧昱華拿毒品給林進發，我再載被告盧昱華回家等語（見105年度偵字第21891號卷第56頁反面至第57頁，本院卷第90至91頁、第152頁)，大致相符。

(2)觀諸被告楊阿富所持用門號0000000000號行動電話與證人林進發所持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，其交易每於隱密下進行。是其等之通訊監察譯文，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，惟依被告楊阿富與林進發間於105年5月30日通訊監察譯文顯示，林進發於105年5月30日晚間8時48分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告楊阿富持用之門號0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B（指林進發）：我在果菜市場，我要還你1,000。A（指楊阿富)：沒有。B：喔，等下有嗎？A：等下我會打給你。」；復於同日晚間9時11分許，被告楊阿富以上開門號行動電話撥打林進發所持用上開門號行動電話，雙方對話內容如下：「B（指林進發）：我在果菜公司，我在上班。A（指楊阿富）：我快到了。B：嗯，我現在過去。」，核與其2人前開證述情節相符；佐以證人林進發於偵查中證稱：上開對話中提到「我要還你1,000」指我要向被告盧昱華買1,000元之甲基安非他命等語（見105年度偵字第21891號卷第144頁反面），果被告盧昱華確非證人林進發之毒品上手，證人林進發豈有甘冒偽證刑責之風險而設詞誣陷被告盧昱華之理？綜上證人楊阿富、林進發之證詞，及其2人間之通訊監察譯文等事證參互析之，足認被告2人確曾於105年5月30日，在上開果菜市場，共同以1,000元之價格販賣毒品與林進發。

(四)營利意圖之判斷

1.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

2.查被告2人既為智識正常之成年人，且均有施用毒品之習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第135至141頁），其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔；又被告2人與各交易對象間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且本件如事實欄一(一)、二、三所示毒品之交易均屬有償行為，足見被告2人實行前揭交易，確均有營利之意圖甚明。

(五)綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)論罪部分

1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明文列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本件被告楊阿富於事實欄一(二)所轉讓之甲基安非他命數量，無證據證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，且其行為時轉讓之對象吉美燕屬成年人，自無上開法定加重之事由，揆諸前揭說明，被告楊阿富此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

2.核被告楊阿富所為，就事實欄一(一)、三部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共12罪）；就事實欄一(二)部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；被告盧昱華就事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。檢察官起訴認被告楊阿富所為事實欄一(二)所示犯行，係違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之基本社會事實同一，且經本院依刑事訴訟法第95條告知相關罪名（見本院卷第88頁反面、第144頁反面），並給予被告楊阿富及其辯護人就此部分充分陳述、辯論之機會，無礙被告楊阿富防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

3.被告2人於各次販賣第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

4.被告2人間就事實欄三所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

5.被告楊阿富所犯上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪共13罪，及被告盧昱華所犯上揭販賣第二級毒品罪共2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

(二)累犯被告楊阿富前因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第512號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，又因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第1260號判決判處有期徒刑4月確定，上開3罪嗣經本院以104年度聲字第3153號裁定定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於105年1月15日易科罰金執行完畢；被告盧昱華前因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第986號判決判處有期徒刑2月確定，於100年9月20日易科罰金執行完畢，有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。渠等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(三)毒品危害防制條例第17條第2項

1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述。（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度台上字第3611、4802號判決、101年度台上字第1762號判決意旨參照）。

2.查被告楊阿富於偵查及審判中就附表二編號7至11及事實欄三所示販賣第二級毒品之犯行，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

3.又被告楊阿富雖於本院審判中坦承附表二編號1至6所示販賣第二級毒品之犯行，惟其於警詢、偵訊時均否認有販賣毒品給王經傑、葉政翰等情（見105年度偵字第21891號卷第5至16頁、第53至55頁、第189頁），揆諸前揭說明，難認被告楊阿富業於偵查中就其販賣毒品之犯罪事實為自白，故就被告楊阿富所為附表二編號1至6所示販賣毒品之犯行，尚無上開毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。另藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑餘地。從而，被告楊阿富雖在偵查及本院審理時，均自白事實欄一(二)所示轉讓甲基安非他命之行為，惟揆諸上開說明，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併予敘明。

(四)不適用刑法第59條被告楊阿富之辯護人雖以：被告楊阿富已坦承販毒犯行，且犯罪所得金額甚低，若予宣告最低度刑，仍有情輕法重之嫌，請求減刑云云（見本院卷第56頁、第152頁反面）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又毒品之危害，除戕害施用者身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪問題，政府為防止毒品危害，除宣導毒品禁誡，制定防制及處罰規定外，並於媒體廣為宣導，被告楊阿富為前開事實欄一(一)、三所載犯行時，年約38歲，為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，然其明知販賣毒品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣第二級毒品以牟利，且次數高達12次。被告楊阿富所為販賣第二級毒品行為，客觀上實不足引起一般同情而認有可憫恕之處，被告楊阿富之辯護人認被告楊阿富有刑法59條酌減其刑規定適用，並無可採。

(五)量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，被告楊阿富尚加以轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安；並斟酌被告2人販賣甲基安非他命之數量、次數；兼衡被告楊阿富犯後坦承犯行，及其自述高中肄業之智識程度，被告盧昱華犯後否認犯行，及其自述國中肄業之智識程度，暨渠等犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄及主文第2項所示之刑。

(六)定應執行刑

1.按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，有何裁量濫用之情事。

2.查：

(1)被告楊阿富所犯如事實欄一(一)、三所示販賣第二級毒品犯行共12次，及如事實欄一(二)所示轉讓禁藥犯行1次，各次犯行之時間接近，集中在105年3月31日至同年6月7日間，販賣對象為王經傑、葉政翰、吉美燕、林進發等4人，時間、對象重疊性高，數罪對法益侵害之加重效益不大，就其所犯數罪為整體非難評價，爰酌定其應執行如主文第1項所示之刑。

(2)被告盧昱華所犯如事實欄二、三所示販賣第二級毒品犯行共2次，各次販賣時間分別為105年4月17日、同年5月30日，僅販賣與林進發，犯罪時間集中，且為同一對象，數罪對法益侵害之加重效益不大，就其所犯數罪為整體非難評價，爰酌定其應執行如主文第2項所示之刑。

貳、沒收

一、按被告2人行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本；所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收之諭知。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，核屬終審機關近來一致之見解，本院亦採相同見解。

三、按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決要旨參照）。

四、供犯罪所用之物部分

(一)扣案之車牌號碼00-0000號自用小客車1輛，為被告楊阿富所有且供其販賣本案附表二編號8、10、11所示第二級毒品，及與被告盧昱華共同販賣事實欄三所示第二級毒品所用等節，業據證人吉美燕、林進發證述明確（見105年度偵字第21891號第129頁反面、第130頁，本院卷第95頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第2項規定，並基於共同正犯間責任共通原則，宣告沒收之。

(二)未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告楊阿富所持用，僅因其姓名無法申辦門號，故以其父親名義申辦等情，業據被告楊阿富供述在卷（見105年度偵字第21891號卷第4頁），故應屬被告楊阿富所有，且係於事實欄一(一)所載犯行及事實欄三所載與被告盧昱華共同所為犯行中，供其販賣第二級毒品聯繫所用，除據被告楊阿富供述在卷外（見105年度偵字第21891號卷第53頁），並有通訊監察譯文在卷可參（見105年度偵字第21892號卷第165至166頁、第168頁反面至第170頁）。又本院審酌如宣告沒收上開行動電話1支（含SIM卡1張），並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，並基於共同正犯間責任共通原則，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、犯罪所得部分

(一)被告楊阿富就附表二編號2至11所示犯行，分別獲取如附表二編號2至11「犯罪所得」欄所示金額，爰就未扣案之被告楊阿富上開販賣毒品所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表二編號1、9所示犯行中，王經傑、吉美燕尚分別積欠買毒價金500元、500元，事實欄三所示被告2人共同販賣甲基安非他命所得1,000元，林進發係交付給被告盧昱華，業如前述，且遍查全卷亦未查悉被告楊阿富因該犯罪實際取得任何財物或利益。揆諸上揭說明，自無庸就前揭犯行所示金額，對被告楊阿富諭知沒收犯罪所得。

(二)被告盧昱華就事實欄二、三所示犯行，各取得販賣毒品款項3,500元、1,000元，爰就未扣案之被告盧昱華上開販賣毒品所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、其餘扣案物品說明

(一)扣案之吸食器1組，雖係被告楊阿富所有，惟係供被告楊阿富吸食甲基安非他命所有等情，業據被告楊阿富供述在卷（見105年度偵字第21891號卷第4頁）；扣案之行動電話2支（含SIM卡2張），亦經被告楊阿富否認供本案販賣毒品所用，且上開吸食器1組及行動電話2支均無何項證據足認與本案有何關連，自不得宣告沒收。

(二)扣案之電子磅秤2台、針頭2支、吸食器1組，雖均係被告盧昱華所有，惟被告盧昱華供稱：因為我有糖尿病，電子磅秤是用來秤食物的，針頭是用來打胰島素的；吸食器是我用來吸食甲基安非他命的等語（見105年度偵字第21892號卷第32頁反面，本院卷第151頁反面）；扣案之行動電話3支（含SIM卡3張），亦經被告盧昱華否認供本案販賣毒品所用，且上開電子磅秤2台、針頭2支、吸食器1組及行動電話3支均無何項證據足認與本案有何關連，自不得宣告沒收。又扣案之甲基安非他命5包，雖係被告盧昱華於105年10月17日為警查獲之毒品，惟被告盧昱華供稱：這些毒品是供我自己吸食用的等語（見105年度偵字第21892號卷第5頁），且距其最後販賣毒品行為時間105年5月30日相隔已逾數月，亦難認與被告盧昱華本件販賣毒品之犯罪事實有何關聯，故無從宣告沒收銷燬，併此敘明。

參、被告楊阿富無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告楊阿富與被告盧昱華共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告盧昱華於前揭事實欄二所示時、地，將重量約4公克之甲基安非他命1包交付與林進發後，被告楊阿富受被告盧昱華委託於翌日向林進發催討上開款項。因認被告楊阿富就附表二編號1部分涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（被告盧昱華此部分經本院認定構成販賣第二級毒品罪，業如前述）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。另按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立，而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。再按共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採（最高法院102年度台上字第26號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告楊阿富涉犯上開犯行，無非以被告楊阿富之自白、證人林進發之證述、被告楊阿富持用門號0000000000號行動電話與林進發聯絡之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告楊阿富固坦承有上揭情事，惟查：

(一)被告盧昱華於事實欄二所示時間及地點，與林進發議定以3,500元之價格販賣重量約4公克之甲基安非他命1包，並當場將甲基安非他命交付與林進發，惟當日林進發賒欠而未給付價金，被告楊阿富始受被告盧昱華委託，於翌日向林進發催討上開款項後，林進發嗣後將3,500元交付給被告盧昱華等情，業據證人楊阿富、林進發陳述如前，復有上開被告楊阿富與林進發間之通訊監察譯文在卷可稽。堪認林進發於事實欄二所示時間及地點向被告盧昱華買入第二級毒品甲基安非他命，取得毒品而交易完成，然尚積欠價款3,500元，被告楊阿富固有受被告盧昱華委託向林進發催討上開毒品價金，林進發嗣後將欠款交付給被告盧昱華之事實。

(二)惟觀諸上開毒品交易犯行，被告楊阿富雖受被告盧昱華委託向林進發催討購毒款項，然林進發並未將該等款項交付給被告楊阿富，而係交付給被告盧昱華，業如前述，堪認被告楊阿富並未實際向林進發收取該次毒品交易之價金。又證人林進發證稱：105年4月17日我與被告盧昱華進行上開毒品交易時，被告楊阿富有在場，但他在那裡做什麼我不清楚等語（見105年度偵字第21891號卷第144頁）；被告楊阿富供稱：105年4月17日晚間，被告盧昱華在她家中拿甲基安非他命給林進發時，我在客廳，他們在房間內交易毒品，所以我沒有看到過程等語（見本院卷第152頁），足見被告楊阿富並未參與被告盧昱華與林進發進行毒品交易之議價過程。從而，被告楊阿富並無為被告盧昱華分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，其係於被告盧昱華販賣第二級毒品與林進發之交易完成後，始受被告盧昱華委託，向林進發催討毒品價金。是依上開說明，難認被告楊阿富與被告盧昱華成立共同正犯。又被告楊阿富係於被告盧昱華販賣毒品之犯罪行為完成後，始施以助力，並非於被告盧昱華實行販賣第二級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，被告楊阿富所為，應屬「事後幫助」，此事後幫助之行為，並不成立幫助犯，亦難以幫助販賣第二級毒品罪責相繩。

四、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據或指出之證明方法，綜合評價結果並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無法使本院就被告楊阿富被訴參與如事實欄二所示販賣第二級毒品犯行之構成要件行為產生有罪之確信。依上開規定及判例意旨，此部分即屬不能證明被告楊阿富犯罪，應為被告楊阿富無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。