105年度金訴字第36號｜刑事：詐欺｜裁判日期：107 年 06 月 21 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度金訴字第36號106年度易字第232號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　鄭易誠選任辯護人　潘兆偉律師被　　　告　李育祥選任辯護人　莊文玉律師陳國華律師被　　　告　塗瑞淳選任辯護人　丘信德律師游開雄律師被　　　告　薛宏家（原名薛宏偉）選任辯護人　朱峻賢律師被　　　告　張紫喬選任辯護人　馬在勤律師袁啟恩律師陳佳雯律師被　　　告　吳思輝第　三　人　黃芳妹上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12226號、第12227號、第12228號、第15215號、第15923號）及追加起訴（106年度偵字第6402號）暨移送併辦（105年度偵字第25443號），本院判決如下：主文鄭易誠犯民國一百零三年六月十八日修正前詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯民國一百零三年六月十八日修正後詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月、拾月。上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝共同法人之行為負責人，犯證券交易法第一百七十五條非法經營證券業務罪，各處有期徒刑陸月、伍月、伍月、肆月、肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。吳思輝緩刑參年。未扣案如附表一偽造之印章、印文、署押，均沒收之。又未扣案鄭易誠之犯罪所得新臺幣參仟參佰萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。未扣案之李育祥犯罪所得新臺幣捌仟零捌拾參萬捌仟玖佰參拾肆元沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。未扣案之塗瑞淳犯罪所得新臺幣肆佰肆拾參萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。未扣案之薛宏家犯罪所得新臺幣參佰伍拾捌萬捌仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。未扣案之張紫喬犯罪所得新臺幣玖拾參萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。第三人黃芳妹之財產不予沒收。事實一、鄭易誠基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於民國103年2、3月間，未經全聯實業股份有限公司（下稱全聯公司）及該公司董事長林敏雄之授權，明知全聯公司及董事長林敏雄並未出售全聯股權予己，竟於臺北市南港區之陽新智慧股份有限公司內盜刻全聯公司與林敏雄之印章（未扣案）後，偽造103年3月25日與全聯公司之股權認購協議書，並於壹、緣起欄記載：「承蒙林董事長敏雄先生抬愛，於2011年聘任鄭易誠技術長為市場情報資訊決策系統首席顧問，並於2012、2013年順利完成各項KPI工作指標，林董事長特別邀請鄭技術長投資全聯福利中心，以面額新台幣10元認購900萬股，總金額為新台幣9,000萬元，佔目前公司總股權3﹪，並於2014年3月25日完成認購程序」等文字，並在其內肆、股權買賣協議書之甲方欄偽造「林敏雄」之簽名、印文及全聯公司之印文各1枚。鄭易誠為銷售上開虛偽之全聯公司股權，經不知情之陳志萍介紹亦不知情之李育祥與鄭易誠認識後，鄭易誠即自103年3月間起，先後對陳志萍、李育祥、李甯潔佯稱，伊擁有9000張全聯公司股權，且全聯公司將於2015年完成公開發行，屆時股權即可換發成股票等語，並出示上開虛偽之股權認購協議書以行使之。鄭易誠為取信李育祥，另再於不詳時地偽造103年4月9日股權轉讓同意書，並在全聯公司旁偽造全聯公司印文1枚後交付李育祥以行使之，均足生損害於全聯公司及林敏雄。陳志萍嗣將上開鄭易誠告知之不實資訊轉知不知情之塗瑞淳，使塗瑞淳、李育祥、李甯潔均因此陷於錯誤，由陳志萍於103年3月31日代塗瑞淳出面與鄭易誠簽立股權轉讓協議書，約定以每股新臺幣（下同）10元購買全聯公司股權300張，共300萬元。鄭易誠則於103年6月19日，與李育祥簽訂股權轉讓協議書，以每股35元之價格，出售全聯公司股權800張予李育祥，共計2800萬元。又於103年11月27日與李甯潔簽訂股權轉讓協議書，以每股35元之價格，出售全聯公司股權100張予李甯潔，共計 350萬元，塗瑞淳、李甯潔分別於103年5月8日、103年12月4日匯款300萬元、350萬元至鄭易誠設於台新銀行營業部帳號00000000000000號帳戶，李育祥則陸續以現金交付共2800萬元。鄭易誠因而獲取不法所得3450萬元（300萬+350萬+2800萬＝3450萬元）。二、薛宏家為喬凱國際創業投資公司（下稱喬凱公司，設臺北市○○區○○路00號9樓之2）負責人，其與李育祥、塗瑞淳均明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給證照，不得經營證券業務，竟自民國102年7月間起至104年2月間止之期間內，由李育祥負責取得展圓國際股份有限公司（下稱展圓公司）、鉅亨網股份有限公司（下稱鉅亨網公司）、昇華娛樂股份有限公司（下稱昇華公司）等未上市櫃公司股票後，經塗瑞淳交付薛宏家，薛宏家則以喬凱公司名義雇用與渠等同具非法經營證券業務集合犯意聯絡之業務人員張紫喬、吳思輝，以喬凱公司名義，對外向如附表二編號一至六、八至十所示之不特定之投資人，以如附表二編號一至六、八至十所示之每股價格，販售如附表二編號一至六、八至十所示之上開未上市櫃公司股票。張紫喬、吳思輝因此取得如附表二編號一至六、八至十所示之「業務員佣金合計」欄、塗瑞淳、薛宏家因此取得「塗瑞淳佣金」、「薛宏家佣金」欄所示佣金之不法利益，李育祥則取得販賣上開股票扣除佣金之總價即「李育祥犯罪所得」欄為其不法所得。三、又李育祥、塗瑞淳受鄭易誠詐欺買受上開全聯公司假股權後，旋與同不知為假股權之薛宏家、張紫喬、吳思輝、許智勇（另經檢察官為職權不起訴處分）、陳建豪、王柏盛、楊承翰等喬凱公司業務員，及潘辰佳、林郁屏、林彥成（均另告發由檢察官偵辦）等人，基於同上未經許可經營證券業務之集合犯意聯絡，於103年5月至6月間，由薛宏家、張紫喬、吳思輝、許智勇、陳建豪、王柏盛、楊承翰以喬凱公司之名義，潘辰佳、林郁屏、林彥成則以個人之名義，以每股125 、135元不等之價格（即每張（仟股）12萬5000元或13萬5000元)，向如附表三所示均不知為假股權之不特定投資人販售全聯公司假股權，並推由塗瑞淳出面與購買全聯公司假股權之投資人簽立股權買賣協議書。張紫喬、吳思輝等喬凱公司業務員，每售出1張可得5000元之佣金，薛宏家則收取每股5至10元之佣金（若薛宏家自任業務員，則前兩者佣金皆歸其所有）上開扣除佣金後之價金則交付塗瑞淳。塗瑞淳又再收取每張5000元或6000元之佣金後，將價金交付提供全聯公司股權之李育祥。總計以上開手法出售之全聯公司假股權達 768張，合計銷售總金額為1億218萬元。其中經喬凱公司系統銷售者為624張，金額為8424萬元；非經喬凱系統，亦即由塗瑞淳交付潘辰佳、林郁屏、林彥成等個人販售者為144 張，合計金額為1781萬5000元。嗣於104年6月間，因全聯公司遲遲未辦理公開發行，且上開全聯公司股權認購權利之真實性遭投資人質疑，投資人紛紛要求贖回，而塗瑞淳、張紫喬無力返還投資人款項，遂向本署提出告訴並自首，始查獲上情。四、案經塗瑞淳、張紫喬自首暨法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣士林地方檢察署檢察官指揮後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦後提起公訴。理由壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，而同意有證據能力（鄭易誠，甲1卷第54頁刑事辯護意旨狀；薛宏家，甲1卷第53頁刑事準備程序狀），其餘被告李育祥、張紫喬、吳思輝因認罪均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故均得作為證據。貳、認定被告鄭易誠詐欺及行使偽造私文書罪部分所憑之證據及理由訊據被告鄭易誠對犯罪事實一所指之犯行坦承不諱（本案：甲1卷第46頁反面；追加：甲2卷第3頁反面、甲3卷第322頁），核與證人陳志萍、李甯潔、被害人即同案被告李育祥、塗瑞淳所供相符，並有全聯公司股權認購協議書（C1卷第6 至12頁）、林敏雄與被告鄭易誠之股權買賣協議書（C1卷第13至16頁）、股權轉讓同意書（C1卷第89、178頁）、被告鄭易誠與同案被告李育祥簽訂之103年6月19日股權轉讓協議書（B1卷第54至55頁）、103年9月10日股權轉讓同意書（B1卷第179頁）、被告鄭易誠與同案被告塗瑞淳簽訂之103年3 月31日股權轉讓協議書（B1卷第56至57頁）、被告鄭易誠與李甯潔簽訂之103年11月27日股權轉讓協議書（G1卷第12至13頁）、全聯公司104年11月12日（104）全聯法字第1045969號函（B1卷第60頁）、花旗（台灣）銀行103年5月8日跨行匯款申請書（C1卷第71頁）、中信銀行103年12月4四匯款申請書（G1卷第14頁）、台新國際商業銀行105年2月25日台新作文字第10504476號函檢附鄭易誠帳號00000000000000號 103年1月1日至105年2月24日交易明細（C2卷第239、247頁）、全聯公司104年10月12日公司變更登記表（C1卷第208至212頁）、103年7月公告（C1卷第106頁）、104年11月12日（104）全聯法字第1045696號函（C6卷第63頁）在卷可憑。其自白與事實堪認相符而罪證明確，犯行堪以認定，應依法論科。其中股權轉讓同意書雖未為起訴書所記載，然為被告鄭易誠為達詐欺取財目的接續所偽造後行使之私文書，為原已存在卷內之證據，與本案起訴被告鄭易誠之之行使偽造私文書罪、詐欺取財罪間，各有接續犯及想像競合犯之一罪關係，本院自得併予審理。參、被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝違反證券交易法所憑之證據及理由（一）犯罪事實二之展圓、鉅亨網、昇華公司股票部分 1、訊據被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝對本案犯罪事實二部分均承認犯罪（甲2卷第43頁反面至44頁），並有證人陳慧、詹正豐之證述，喬凱公司經濟部商業司公司資料查詢（B1卷第73頁、C6卷第46頁）、喬凱公司張紫喬名片（E2卷第11頁）、陳慧之股權認購協議憑據（E2卷第28至29頁）、中信銀行存提款交易憑證（E2卷第30頁）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般稅額代徵稅額繳款書（甲2卷第13、14、15、16、17頁）、國泰世華商業銀行復興分行106年1月6日（106）國世復興字第 1060000005號函暨張紫喬帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（甲1卷第193至209頁）、中國信託商業銀行106年1月9日中信銀字第10622483901369號函暨張紫喬帳號0000000000000000號帳戶交易明細（甲1卷第210至 213頁）、財政部財稅資料中心106年6月19日資理字第 1061002442號函暨展圓、鉅亨網、昇華公司交易明細（甲2卷第103、151至169頁）在卷可憑。 2、被告塗瑞淳自稱曾與李育祥、喬凱公司合作昇華、鉅亨網、展圓案件（甲3卷第334頁）。而被告李育祥亦於本院供稱：「（問）交給薛宏偉的展圓公司股票等，除了你直接跟薛宏偉交易外，有無透過塗瑞淳交給薛宏偉嗎？（答）從一開始到2015年7月這個期間我都只能接觸到塗瑞淳，我從來沒有直接接觸到薛宏偉或其他人，所以我剛才講的這些過程很多都是透過塗瑞淳。」（甲2卷第43頁）、「就當時那個，我交付給塗瑞淳，然後塗瑞淳交付給。就當時整個情況是，我只有對到塗瑞淳，我那時是不認識他們下面有誰，所以我只能交給塗瑞淳。」等語（甲4卷第100頁反面）；核與被告薛宏家以證人身分詰問時證稱：「我只記得是李育祥先生給塗瑞淳，塗瑞淳先生給我」、「（問）是塗瑞淳講說他的股票，他的這個昇華公司股票是李育祥給他的是嗎？（答）是。」等語（甲4卷第98頁及反面）相符。是被告李育祥確有經被告塗瑞淳提供昇華、鉅亨網、展圓公司之未上市櫃股票與被告薛宏家，嗣後方由被告薛宏家交喬凱公司業務員即被告張紫喬、吳思輝販售予不特定人一節，應堪認定。起訴書雖未記載被告塗瑞淳涉犯此部分犯行，惟此部分與後揭犯罪事實三販賣全聯公司假股權部分，因具有集合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。 3、惟被告塗瑞淳對於102年7月間至104年2月間經被告李育祥交付展圓、鉅亨網、昇華公司股票與被告薛宏家之細節已無法記憶，僅能確認其來源為被告李育祥（甲2卷第42頁反面至43頁）。後又供稱：「（問）犯罪事實二李育祥總共交給你多少張展圓等三家公司的股票，你有無紀錄？（答）展圓的部分大概十餘張左右，我不確定，我記得是周韋良的名義。鉅亨網的部分，有部分是李瑜珊的名義，我印象中沒有李育祥的名義。昇華的部分都是我自己的名義認的，我是透過李育祥去買，李育祥還是有跟我拿佣金，我買了幾張忘記了。」、「（問）你在102年7月到104年2月交給薛宏偉這三家股票總共幾張？（答）沒有紀錄。」（甲2卷第137頁）等語。被告薛宏家亦供稱：「（問）你那邊有無102年7月到104年2月李育祥或塗瑞淳交給你販賣昇華、展圓、鉅亨網等未上市股票的明細？（答）沒有。」（甲2卷第136頁）等語。其後被告塗瑞淳雖於106年12 月4日依本院向財政部財稅資料中心調取之展圓、鉅亨網公司股票交易往來紀錄，出具刑事陳報狀稱，循被告李育祥提供股票，其交付喬凱公司即被告薛宏家旗下之業務員出售之模式，共賣出展圓公司股票85張，鉅亨網公司股票70張，展圓公司每張獲取佣金5000元，鉅亨網每張獲取佣金3000元（甲2卷第253頁正反面）。然被告塗瑞淳於辯論終結前，除附表二編號七、十二以外（附表二編號七、十二與被告李育祥、塗瑞淳無涉，乃喬凱公司居間被告吳思輝向許益源購買）所出售股票之金額為被告李育祥所不爭執外（甲4卷第142頁），均未能提出其他因展圓、鉅亨網公司股票出售而交付被告李育祥何款項之證據，檢察官就此亦未舉證被告李育祥除收受附表二編號七、十二以外之展圓、鉅亨網公司股票價金外，另有收受展圓公司股票74張（85-11＝74張）、鉅亨網公司65張（70-10＝60張）價金之證明，是就犯罪事實二被告李育祥、塗瑞淳販賣展圓、鉅亨網、昇華公司股票部分，本院僅認定附表二編號一至六、八至十一部分。至附表二編號七、十二部分，乃喬凱公司居間被告吳思輝及其母張秀禎購買展圓公司股票（甲2卷第11頁），應列為被告薛宏家犯行之範圍。（二）犯罪事實三之全聯公司股權部分 1、被告李育祥、薛宏家、張紫喬、吳思輝、塗瑞淳對於犯罪事實三亦坦承犯行（甲1卷第47頁反面、第49頁反面、第 50頁、第50頁反面、甲2卷第44頁），並有被告塗瑞淳105年9月19日刑事陳報狀檢附之764張全聯股權投資明細（A3卷第3至6頁）、股權轉讓協議書（A3卷第7至360頁）等在卷可佐。 2、被告李育祥及其辯護人原對於全聯假股權部分為747張或 764張有所爭執（甲2卷第44頁），但又辯稱確定所收受款項為5337.7萬元，張數部分不爭執（本院卷二第135頁反面至136頁）等語。本院認被告塗瑞淳賣出之全聯假股權張數，應以被告塗瑞淳提出之股權轉讓協議書為本，輔以其他證據認定之。至被告塗瑞淳於出售上開張數後，交付多少款項予被告李育祥，乃被告李育祥是否因此獲取多少犯罪所得之問題，兩者自不能混為一談。 3、雖附表三編號175之林芬玲35張（票號0000-0000）與編號176之李美芝5張（票號0000-0000）有所重複，惟李美芝為被告薛宏家所賣，確為5張無誤，業據被告薛宏家自承在卷（甲1卷第50頁）；林芬玲則確為被告吳思輝所賣，亦據被告吳思輝供稱無訛（甲1卷第50頁）。是票號雖有重複，且被告塗瑞淳未能提出股權轉讓協議書，仍不應認為重複計算而扣除。 4、至附表三編號2之張宸豪（票號5004）1張，被告塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝均供稱不知出售之業務員為何人（甲2卷第3頁），經傳證人張宸豪到庭後，僅證稱係經之前同事邱泊濤之男性朋友仲介後購買全聯假股權，每股140元，共支出14萬元，其對於在場之被告均無印象，對於本案附表三所示之業務員姓名，均稱未聽過，亦不知是否來自喬凱公司，曾受同一人介紹購買展圓公司股票（甲3 卷第304頁反面至307頁）等語。是無證據可認為係喬凱公司業務員所出售，自不能列入喬凱公司項下。然被告塗瑞淳既可回收股權轉讓協議書並提出（A3卷第343至344頁），且其格式、內容與其他股權轉讓協議書並無二致，則被告塗瑞淳應有以同樣標準即每股5元收受該張之佣金，並將價金交付被告李育祥一情，應堪認定。 5、再編號87王萬來之股權轉讓協議書應為5張（票號5315至 5319），檢察官105年12月1日之補充理由書誤載為6張（甲1卷第41頁），應扣除1張。編號91（票號5325）並對應之股權轉讓協議書，亦應扣除1張。故依檢察官上述補充理由書所載之764張，加計李美芝5張，扣除王萬來1張、空白1張（補充理由書未計入），本案犯罪事實三販賣張數如附表三所示，共計768張。其中喬凱公司販售部分（即被告薛宏家、張紫喬、吳思輝與許智勇、陳建豪、王柏盛、楊承翰等喬凱公司業務員）合計624張，非喬凱公司部分合計144張。 6、被告李育祥等辯護人雖均辯稱，全聯假股權非證券交易法上之有價證券，從而不受證券交易法第44條第1項規定之限制等語。然「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券（第1項）。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券（第2項）。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券（第3項）。」證券交易法第6條定有明文。又『證券交易法所規範之「有價證券」，原判決理由已敘明應參酌該法第六條基本定義，及針對證券交易法之證券特性，即應著重於是否有「表彰一定之價值」，而具有「投資性」與「流通性」。依卷附聖約瀚補習班認購股權合約書、育新公司申購合約書、名門公司股份認購協議書、巨星公司股份認購協議書、諾貝爾公司股份認購協議書之內容，均明白約定股東之權利及轉讓等事項，契約當事人所認購股權數量、價格，該股份得以自由轉讓或繼承，以及買受人有分派紅利之權利等事項，於客觀上而言，上開合約書已然具有表彰一定財產價值之性質，且該股權、股份均得作為自由交易客體，顯然具有「投資性」、「流通性」，屬證券交易法所規範之有價證券等旨。所為論斷，於法並無不符。』最高法院104年度台上字第3215號判決意旨可供參考。本案由被告鄭易誠偽造之全聯公司假股權，被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝於販售時，均不知其為被告鄭易誠所偽造，而觀之被害人簽訂之股權轉讓協議書（A3卷第7頁以下），標的內容為全聯公司記名股權，有股東序號及股權號碼，簽約時移轉股權，公開發行時辦理過戶，且出賣人擔保所出讓之權利為真正、有效並得行使股東權利等等，乃具有一定財產價值，且未禁止轉讓而具有流通性，是屬證券交易法所規範之有價證券一情甚明。被告等所辯，自非足採。（三）綜上，被告李育祥將自被告鄭易誠處取得之全聯公司股權交被告塗瑞淳轉交喬凱公司或其他個別業務員販賣予不特定投資人一情，應堪認定。渠等所為之自白與事實相符，渠等罪證明確，犯行均堪認定，均應依法論科。肆、上開有罪部分之論罪與量刑一、被告鄭易誠部分（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告鄭易誠3次詐欺取財之犯行，分別在103年3月31日、6月19日、11月27日，而刑法業於103年6月18日修正公布並於同日施行之第339條，並增訂第339條之4，自同日生效施行。修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」將罰金額度從修正前之3萬元提高至50萬元。比較新舊法結果，就被告鄭易誠103年3月31日所犯對塗瑞淳之詐欺取財罪，自以修正前之規定有利於被告鄭易誠。依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。至對李育祥、李甯潔所犯之詐欺取財罪，則仍適用修正後刑法之規定。（二）核被告鄭易誠所為，係分別犯103年6月18日修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。其偽造林敏雄署名1枚、印文1枚、全聯公司印文2枚及林敏雄、全聯公司印章各1顆之行為，為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後偽造並行使103年3月25日、4月9日與全聯公司之股權買賣協議書、股權轉讓同意書，乃於密接之時間侵害同一法益之接續犯，僅論以一行使偽造私文書罪。再其所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間，乃基於同一目的而為，應屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。又其利用不知情之陳志萍向塗瑞淳施用詐術之行為，應論以間接正犯。再其先後對塗瑞淳、李育祥、李甯潔等人實施之詐欺取財行為，雖係基於同一意圖為自己不法所有之犯意，惟因非於密接時間侵害同一財產法益之「接續犯」，亦非本質上原具有反覆、延續實行特徵之「集合犯」，自應予分論併罰。（三）又本案「全聯公司股票」雖屬證券交易法所稱之有價證券，但因證券交易法第171條第1項第1款、第20條第1項之證券詐欺罪，所保護之法益應係保護「個人財產法益之集合」，亦可謂「不特定多數投資人之財產法益」，性質上屬於個人法益之集合之「超個人法益」。又為合理限縮證券詐欺罪抽象危險犯之可罰性範圍，可採之方法有二：其一，行為人主觀上須具有「不確定範圍之實害故意」；其二，行為人之行為應具有「足致誤信」之性質，亦即行為人作為或不作為傳遞之資訊必須是和投資判斷有重要關係之事項，亦即具有「重大性」，方足以構成該罪。本案被告鄭易誠僅分別向塗瑞淳（透過陳志萍）、李育祥、李甯潔以上述偽造之「股權認購協議書」施詐，並不能認定被告鄭易誠具有不確定範圍之實害故意，故被告鄭易誠尚不該當證券交易法之證券詐欺罪，而應僅論以上述刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。因公訴意旨亦同此認定，僅理由有所不同，併此敘明。（四）被告鄭易誠辯稱於105年2月26日檢察官以證人身分訊問時自首承認犯罪（刑事辯護意旨狀-甲1卷第54頁）等語。惟該案原係同案被告塗瑞淳以告訴人名義，於105年1月12日告訴被告李育祥涉嫌詐欺等罪，同案被告塗瑞淳之刑事告訴狀第4頁（C1卷第2頁反面）即指稱本案股權轉讓協議書、股權轉讓同意書疑為被告李育祥所偽造，並聲請傳喚證人鄭易誠。被告鄭易誠於105年2月26日以證人身分接受檢察官訊問時，原拒絕作證，先係證稱：「（問）（提示出讓人林敏雄、受讓人鄭易誠之股權買賣協議書）這份協議書是否為你交給李育祥？（答）這個事情過很久，我不是很確定，我要去核對資料。（問）你有從林敏雄受讓9千張全聯股票的股權嗎？（答）沒有。（問）既然沒有，為何會有此份股權買賣協議書？（答）當時林敏雄有答應要給我們認購，後來我們沒有認購到（問）你如何認識林敏雄？（答）朋友介紹。（問）朋友是誰？（答）在喝酒的時候講的。（問）有這位朋友嗎？（答）（沈默）。」等語，經檢察官再追問後，始坦承偽造股權買賣協議書、盜刻印章等事實（C1卷第147頁）。是被告鄭易誠對於檢察官偵查可能有人偽造股權協議書之犯罪事實時，雖於其後坦承犯行，但未於檢察官發現犯嫌為被告鄭易誠前有自首接受裁判之意，其所辯得依刑法第62條本文自首之規定減輕一情，要不足採。（五）爰審酌被告鄭易誠行使偽造之全聯公司股權買賣協議書，分別向被害人塗瑞淳、李育祥、李甯潔詐得300萬元、2800萬元、350萬元，損害非輕，除返還被告塗瑞淳150萬元外（詳後述伍、），未清償其他被害人，但犯後坦承犯行、具有清華大學EMBA肄業之高學歷、曾任陽新公司技術長之經歷，家有母親仍待撫養及檢察官具體求刑有期徒刑3 年等情，就被害人塗瑞淳部分量處有期徒刑6月，被害人李育祥部分量處有期徒刑1年6月，被害人李甯潔部分量處有期徒刑10月，得易科罰金之有期徒刑6月部分，並諭知易科罰金之折算標準；另就不得易科罰金之兩罪，並定其執行刑，以示懲儆。二、被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝部分（一）按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂證券業務，同法第15條規定甚明。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。本案被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝均明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之集合犯意聯絡，由被告李育祥提供展圓、鉅亨網、昇華公司等未上市公司股票與全聯公司股權與被告塗瑞淳，被告塗瑞淳再將之交付被告薛宏家或潘辰佳、林郁屏、林彥成，被告薛宏家則以喬凱公司名義雇用被告張紫喬、吳思輝等業務員對外向不特定人販售。核被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝就犯罪事實二、三販售未上市公司股票及全聯股權部分部分，因喬凱公司係未經主管機關金管會證期局之許可經營有價證券買賣、居間買賣之證券業務，違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，而依證券交易法第 179條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照）。故喬凱公司違反證券交易法第44條第1 項規定，當依證券交易法第175條第1項、第179條第1項處罰其為行為之負責人即被告薛宏家。又因以身分關係（即喬凱公司之負責人薛宏家）而成立犯罪，無此特定關係之共同實施者被告李育祥、塗瑞淳、張紫喬、吳思輝參與非法經營證券業務部分犯行，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並依刑法該條項但書規定減輕其刑。（二）又證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家、張紫喬、吳思輝於附表二、三所示期間內所為非法經營證券業務即販賣展圓、鉅亨網、昇華公司等未上市公司股票與全聯股權之犯行，均屬集合犯，均僅論以一罪。被告塗瑞淳販售展圓、鉅亨網、昇華公司股票之違反證券交易法犯行，雖未經起訴，惟與前開經起訴之販售全聯股權部分犯行，具有集合犯之一罪關係；而被告張紫喬經移送併辦之販售昇華公司、全聯公司股票予陳慧部分，亦與被告張紫喬經起訴之販售昇華公司股票、全聯公司股權部分，具有集合犯之一罪關係，本案均得併予審理。（三）被告塗瑞淳於105年2月26日具狀自首透過喬凱公司販賣全聯股權一事（C1卷第130頁）；被告張紫喬於104年10月5 日至法務部調查局臺北市調查局供稱：「...另外我曾任職喬凱公司亦協助喬凱公司介紹投資人投資買賣未上市公司股票，可能亦涉有不法，我今天願意來自首。」等語（C6卷第19頁），又遍查全卷，於本案關於喬凱公司違反證券交易法案偵辦前，尚未見有偵查權限之機關或公務員，對於喬凱公司或被告塗瑞淳、張紫喬之犯罪行為開始實施偵查行為，是被告塗瑞淳、張紫喬確係對於未發覺之罪自首而有接受裁判之意，依刑法第62條本文之規定，均得減輕其刑。（四）爰審酌被告李育祥提供本案未上市股票及全聯股權供他人販賣牟利，危害證券交易市場秩序甚鉅，惟犯後坦承犯行，提供1800萬元與被告塗瑞淳、薛宏家等返還被害人，犯後態度尚可，及具有奧克蘭商學院MBA學歷，現有正當工作，家中尚有小孩待撫養等情；被告塗瑞淳與被告李育祥合作，提供本案未上市股票及全聯股權供喬凱公司及其友人販賣予不特定人，以賺取佣金為業，亦顯危害證券交易市場秩序，惟犯後亦坦承犯行，國內大學畢業，現有正當工作，家庭經濟小康，未見自己出資返還被害人等情；被告薛宏家設立喬凱公司，未經許可經營證券業務，以販售股票收取佣金為業，危害證券交易市場秩序之程度亦屬重大，惟犯後坦承犯行，積極返還款項予被害人，仍未能全部返還，及國內大學畢業，現無業，家庭狀況普通等情；被告張紫喬受喬凱公司雇用擔任業務員，以販售未上市股票及全聯股權賺取佣金為業，惟犯後坦承犯行，僅返還部分款項予被害人陳慧，其他被害人則未見返還，及國內大學畢業，現有正當工作，因本案罹病等情；被告吳思輝亦受喬凱公司雇用擔任業務員，以販售未上市股票及全聯股權轉取佣金為業，惟犯後坦承犯行，積極返還被害人，已將全部犯罪所得用以返還被害人，除其母張秀禎外已全部甚至溢價返還，犯後態度良好，及國內大學畢業，現無業，家庭經濟狀況一般等情，各量處如主文所示之刑，得易科罰金者，並諭知易科罰金之折算標準。（五）被告吳思輝前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，而罹犯刑章，惟犯後坦承犯行，所犯情節非重，堪認經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。伍、犯罪所得之認定及沒收一、按刑法關於沒收規定，於104年12月17日及105年5月27日修正公布，於105年7月1日施行，依105年5月27日修正之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；而104年 12月17日修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律」。因此，自105年7月1日起，於施行日前制定之其他關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定均不再適用，而應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。104年12月17日修正刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還予被害人者，不予宣告沒收或追繳」；第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」以下分述之。二、被告鄭易誠部分（一）被告鄭易誠偽造如附表一所示之署名、印文、印章，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，爰依刑法第219條之規定，均宣告沒收之。（二）被告鄭易誠於審理中以證人身分供稱：「（問）李育祥跟陳志萍跟你買股權所支付的價金款，用到哪裡去？（答）我一部分是投資到公司，一部分去買了一些國外的保險，AIG高額保單，150萬元美金的保單。」（甲3卷第321頁及反面）「（問）那這個款項你用到什麼地方去了？（指李甯潔所交付之350萬元）（答）那時也是一樣，投資公司的事業跟保險，一樣是在那個金額裡面。」等語（甲3卷第322頁）。又供稱已匯還被告塗瑞淳150萬元，為被告塗瑞淳所不否認（甲2卷第43頁反面、C2第435頁），並有被告塗瑞淳花旗銀行帳號0000000000號存摺影本中105年2月5日匯款100萬元、同年3月31日匯款50萬元之明細（C2卷第435至438頁）可憑，是被告鄭易誠於本案之犯罪所得即塗瑞淳300萬元、李育祥2800萬元、李甯潔350萬元，除已將150萬元返還被告塗瑞淳外，所餘3300萬元（150萬+2800萬+350萬＝3300萬元），均應依刑法第38條之1第1項本文、第3項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、被告李育祥部分（一）被告李育祥為取得附表二編號七、十二以外之未上市股票交被告塗瑞淳轉由喬凱公司業務員販售之人，故其犯罪所得應為販售該等未上市股票所得之價金，不應扣除其取得成本。是被告李育祥於附表二之犯罪所得，應為被告塗瑞淳交付被告李育祥之價金總額。然除附表二編號七、十二係直接交付許益源（甲2卷第269頁反面），而與被告李育祥無涉外，其餘均由被告薛宏家扣除佣金後交給被告塗瑞淳，業據被告薛宏家供述明確（甲2卷第269頁反面），並為被告塗瑞淳所不爭執（甲2卷第270頁）。惟除昇華公司部分每股所交付之金額為120元，為被告李育祥、塗瑞淳所供述一致外，被告李育祥分別就鉅亨網公司、展圓公司之股票供稱每股收到70、60至70元，與被告塗瑞淳供稱之每股80至82元、75元有異（甲4卷第142頁及反面）。因卷內就此別無其他證據可佐，僅能依被告李育祥、塗瑞淳、薛宏家之供述予以判斷後加以估算。 1、若以被告塗瑞淳供稱之鉅亨網每股佣金3元、展圓每股佣金5元（甲4卷第143頁）計算，參以被告薛宏家自承收到佣金之附表二編號五、六之展圓公司股票，被告張紫喬、吳思輝以每股95元出售，業務員獲得每股5元、被告薛宏家獲得每股7元、被告塗瑞淳獲得每股5元，共計17元，則被告塗瑞淳交付被告李育祥之金額應為每股78元，與被告塗瑞淳自己、李育祥所供各有每股3元、8元之差距。本院認展圓公司部分，業務員與被告薛宏家各得每股5、7元之佣金，被告塗瑞淳僅係將被告李育祥所取得之股票交付喬凱公司販售，其自承每股佣金5元，尚屬合理。故被告李育祥所取得之價金，應依每股82元（95-5-7-5＝82元）估算，共計82*11*1000＝91萬3000元。 2、鉅亨網公司股票部分，被告張紫喬、吳思輝、薛宏家均供稱未取得佣金，被告塗瑞淳供稱獲得每股3元，則被告塗瑞淳交付被告李育祥之金額應為每股87元，與被告塗瑞淳自己、李育祥所供則有7元、17元之差距。本院認鉅亨網公司部分，業務員與被告薛宏家均未取得佣金，則被告塗瑞淳因此僅取得每股3元之佣金，似非全然無稽。惟被告塗瑞淳若僅交付每股80至82元與被告李育祥，則其所獲取之佣金，當不僅每股3元而已。故本院認以被告塗瑞淳供稱之每股82元估算，被告塗瑞淳獲得每股8元之佣金，被告李育祥則以每股82元（90-8＝82元）計算，82*5*1000 ＝41萬元。 3、是被告李育祥就附表二之犯罪所得為昇華公司（編號一、二、三）共126萬元、展圓公司（編號五、六）91萬3000 元、鉅亨網公司（編號四、八、九、十、十一）82萬元，共計299萬3000元。（二）附表三之全聯股權部分 1、被告李育祥於本院準備程序供稱：「（問）你對於自己賣給誰賣了多少張是否知道？（答）我不知道。因為包括未上市股票跟全聯股權的部分，中間都是透過塗瑞淳去統計，我沒有任何的資料。」（甲1卷第47頁反面）。另供稱：被告塗瑞淳曾告知全聯股權前面300張（仟股）係每股 115元，後面447張（仟股）每股係119元（甲1卷第48頁），其後又供稱，伊向業務員查詢之結果，第一批每股115 元460餘張，第二批每股119元300餘張（甲1卷第264頁）；再300張每股115元之金額係由被告李育祥決定，伊確有以每股115元賣給被告塗瑞淳，伊自己所取得者，為800張，每股35元，除交付3100萬元（含被告鄭易誠2800萬元與陳志萍之佣金300萬元）與被告鄭易誠外，餘皆為其所有（甲1卷第261頁反面），被告塗瑞淳就300張全聯假股權，係每股115元，依其指示交付被告鄭易誠、陳志萍各300萬元，餘2850萬元為其所收受，伊先後支付被告鄭易誠 1800萬元、1000萬元，多為被告塗瑞淳陸續交付與伊，被告鄭易誠並不知伊以多少款項售予被告塗瑞淳（甲2卷第 206頁正反面），核與被告塗瑞淳所供相符（甲1卷第261 頁）。 2、被告塗瑞淳供稱匯款被告李育祥用以支付全聯假股權之金額，共計8971萬6000元（C1卷第135頁），並提出匯款單 12紙在卷可憑，惟就明細中103年6月16日匯款108萬元、 78萬元、70萬8000元、103年7月10日匯款325萬元、27萬元，共計608萬8000元，並未提出匯款單據，查證被告李育祥之台新銀行帳戶，亦未見同等金額之款項轉入，除此之外包括現金交付部分，被告李育祥並不否認（甲4卷第 161頁），是被告李育祥自被告塗瑞淳處因出售全聯假股權所收得之款項，應為8362萬8000元（8971萬0000-000萬8000＝8362萬8000元）。另被告吳思輝就附表三編號171 至173之投資人楊顯機、楊碧卿、楊碧玟，係由投資人將外幣約40幾萬元美金直接匯至被告李育祥之台新銀行敦南分行外幣帳戶，並同時交付新臺幣現金100萬元，業據被告吳思輝、塗瑞淳、李育祥供述一致（甲1卷第262頁反面）。上開8362萬8000元與附表三計算被告李育祥應收取之金額即9163萬7000元之差額為800萬9000元，約等於25萬 281餘美元（以匯率1美元兌新臺幣32元計算），若將被告塗瑞淳交付之8362萬8000元加計1280萬元（40萬元美金 *32＝1280萬元）則為9642萬8000元，是將被告李育祥所收取之犯罪所得，依較有利於被告李育祥之計算方法，應估算為9163萬7000元。至被告李育祥向被告鄭易誠購買本案全聯假股權之成本2800萬元，於計算犯罪所得時，自不得主張扣除。 3、被告李育祥匯回予被告塗瑞淳而有單據者共計1000萬元一節，此有被告塗瑞淳花旗銀行帳號0000000000號存摺影本中105年2月19日之160萬元（C2卷第435至437頁）、被告塗瑞淳之台新銀行南松山分行帳號00000000000000號存摺影本及明細中105年3月29日之350萬元、3月30日之150萬元、4月6日之100萬元、4月15日之240萬元（C2卷第439至440頁），核與被告李育祥於105年6月1日刑事陳報狀所載相符（C2卷第463頁）。而被告李育祥於本院準備程序供稱，交付1800萬元與被告塗瑞淳轉交被告薛宏家以賠償投資人，為被告塗瑞淳所不否認（甲1卷一第47頁反面至48 頁），至被告薛宏家於105年7月13日刑事陳報狀自承收受被告李育祥1450萬元用以返還投資人（A2卷第2頁），而該1450萬元經被告薛宏家將其中1050萬元返還投資人， 250萬元交付被告張紫喬，150萬元交付被告吳思輝（均詳下述三、四、五）。惟被告塗瑞淳於106年6月8日刑事準備（二）狀所提之被證二退款表格及匯款單（下稱被證二），退款對象均為業務員，如被告張紫喬於105年5月25日陳述意見狀（C2卷第453頁）陳稱，於104年4月1日收到被告塗瑞淳匯款之250萬元，104年9月收到107萬5000元等語，被告吳思輝則稱105年初收到被告塗瑞淳退款127萬6000元，同年4月份收到被告塗瑞淳交付被告薛宏家轉交之150萬元（C2卷第454頁），因此是否應自犯罪所得中扣除，端視收受款項之人，是否確有將款項返還被害人決定。（1）被告張紫喬部分：於104年4月1日收取之250萬元，應為被告李育祥所交付，此由被告薛宏家之供述即可得知。又被告張紫喬與被告塗瑞淳於被證二所供稱交付之金額固屬一致，惟被告張紫喬收受被告李育祥、塗瑞淳用以返還被害人之金額達357萬5000元（250萬+127萬5000＝ 357萬5000元），然卷內僅有清償被害人陳慧17萬4066元之證據（詳下述四、），而被告塗瑞淳收受被告李育祥 1800萬元後，用以轉交被告張紫喬等人之金額僅396萬 6000元（甲2卷第62頁），是被告張紫喬用以返還被害人者，應全部認為係被告李育祥所支出。（2）被告吳思輝部分：其將自被告李育祥交付之150萬元，被告塗瑞淳交付之131萬7000元均用以返還被害人（詳下述五），故被告李育祥就前開金額281萬7000元（150萬 +131萬7000＝281萬7000元）均得扣除，但因非被告塗瑞淳以其犯罪所得所支付之款項，故被告塗瑞淳則不能扣除。（3）被告薛宏家部分：其收受被告李育祥、塗瑞淳匯款之 1050萬元、30萬元（甲2卷第62頁），已全數用以清償被害人（詳下述三、），故被告李育祥就1080萬元（1050 萬+30萬＝1080萬元）均得扣除，被告塗瑞淳同上理由亦不得扣除。（4）至其他非本案被告之業務員如王柏盛、林郁屏、楊彥興、林彥成、陳建豪、楊承翰、許智勇等人，是否確將被告塗瑞淳交付之金額用以清償被害人，尚乏證據可資釋明，故被告塗瑞淳均不得扣除。。（5）被告李育祥已返還被害人之金額應為1379萬1066元（17 萬4066+281萬7000+1080萬＝1379萬1066元），應自沒收金額中扣除。（三）是被告李育祥之犯罪所得，扣除已返還被害人者外，應予宣告沒收之金額為8083萬8934元（299萬3000+9163萬 0000 -0000萬1066＝8083萬8934元）。至其交付被告薛宏家之鉅亨網公司、展圓公司、歐付寶公司等股票（C2 卷第464至465頁、甲2卷第8頁反面），經被告薛宏家於 105年7月13日刑事陳報狀所稱，經出售部分股票後所得之款項，均無用以返還投資人者（A2卷第2頁），且與本案無關（甲2卷第5頁反面），而被告李育祥抗辯交付被告薛宏家係用作償還全聯假股權被害人之金額（甲2卷第6頁），此為被告李育祥、薛宏家正另案爭訟中，惟既均未用以返還被害人，則均不自應沒收之金額扣除，併此敘明。三、被告塗瑞淳部分（一）如附表二所示昇華、鉅亨網、展圓公司股票出售後之價金，除昇華公司部分未收取佣金，為被告李育祥、塗瑞淳所供述一致如上，鉅亨網公司、展圓公司部分，被告塗瑞淳各獲得每股8元、5元之佣金，業經本院認定如上，以附表二喬凱公司賣出鉅亨網、展圓公司分別為10張、11張計，被告塗瑞淳於附表二之犯罪所得為13萬5000元（8萬+5萬 5000＝13萬5000元）。（二）全聯公司股權部分，被告塗瑞淳於本院準備程序供稱，票號前300張（8471號至8763號）售予投資人為每股128元，之後（5001號至5463號）則為每股135元，金額都是被告薛宏家以現金交付，都有收到（甲1卷第48頁反面）；其辯護人為其答辯亦稱，每股128元者交付被告李育祥為每股115元，每股135元則係以每股119元交付被告李育祥（甲1卷第262頁）。再被告塗瑞淳亦供稱，每股128元、135元部分，伊自業務員處分別收取每股120元、125元，扣除每股佣金5元、6元後交付被告李育祥則為115元、119元（甲1卷第263頁、甲3卷第332頁），是經喬凱公司業務員售出部分，票號8471號至8763號部分，被告塗瑞淳每張收取5000元（5*1000＝5000元）佣金；票號5001號至5463號部分，被告塗瑞淳每張獲取6000元（6*1000＝6000元）佣金。（三）其他非喬凱公司業務員部分，票號8471至8463者之業務員林郁屏、林彥成每股交付120元，被告塗瑞淳抽取每股5元佣金；票號5001至5463者之業務員潘辰佳、林郁屏每股交付125元，被告塗瑞淳抽取每股6元佣金。是依附表三之記載，票號8471至8463部分共305張，每張5000元，票號 5001至5464共464張，每張6000元，被告塗瑞淳此部分之犯罪所得，合計430萬9000元（305*5000+464*6000＝430 萬9000元）（甲2卷第253頁反面至254頁）。惟編號91（票號5325）應予以扣除，故被告塗瑞淳之犯罪所得，合計為430萬3000元（305*5000+463*6000＝430萬3000元）。（四）被告塗瑞淳雖於偵查中提出與投資者之和解明細（C2卷第441頁），惟並未提出何款項交付名單上客戶或由渠等簽收之資料。被告塗瑞淳自承自被告李育祥處收取1800萬元作為清償被害人之用，業經認定如上，而其交付包含被告薛宏家在內之業務員，至多僅396萬6000元（甲2卷第62頁），並未將其自己之犯罪所得用以返還被害人。故被告塗瑞淳應沒收之犯罪所得即為上開犯罪所得之總和443萬 8000元（13萬5000+430萬3000＝443萬8000元）。三、被告薛宏家部分（一）被告薛宏家於準備程序中供稱：「（問）吳思輝所出售或取得的展圓50張、鉅亨網8張這些股票是你交給吳思輝的嗎？（答）是。（問）上述股票的來源為何？（答）價格50元的是我額外私下透過別人介紹來讓吳思輝認的，所以價格比較便宜，來源我不記得，但不是李育祥的。展圓每股賣95元的10張是李育祥給的，這95元的我每股賺7元，不含吳思輝賺的佣金5元。鉅亨網的來源是李育祥給的。」等語（甲2卷第42頁）；另供稱：「（問）張紫喬今日提出的整理表內包括昇華、鉅亨網、展圓的股票是你交給他的嗎？（答）是。（問）來源為何？（答）昇華的來源是李育祥給的。」、「（問）張紫喬的鉅亨網、展圓股票的來源為何？（答）都是李育祥給的。」（甲2卷第42頁反面）；「（問）除此之外，吳思輝所販售的展圓及鉅亨網股票，包括他沒有拿佣金的部分，你自己有無拿佣金？（答）沒有，他沒有拿，我就沒有拿。」（甲2卷第269頁反面），故就附表二被告薛宏家僅取得犯罪所得如編號五、六所示之佣金各7000元、7萬元，共7萬7000元。（二）全聯股權部分，被告薛宏家供稱喬凱公司僅有經手600張，其他164張為其他業務員賣出，與伊無關（甲1卷第50頁）。再由喬凱公司業務員出售之全聯公司假股權，均係以每股135元出售，業據被告薛宏家、張紫喬、吳思輝供述一致（甲1卷第262、263頁、甲2卷第207頁）。而被告薛宏家又供稱，前面300張交與被告塗瑞淳者為每股120元，後面張數則為每股125元，此為被告薛宏家供稱明確（本院卷二第207頁反面）。被告薛宏家前於105年7月13日刑事陳報狀中則供稱，其中288張，佣金收入為每股10元，共288萬元，另312張，佣金收入為5元，共156萬元，合計444萬元（A2卷第1頁）。是被告薛宏家於全聯假股權部分之犯罪所得，即為444萬元，加計前開附表二之7萬7000元，本案之犯罪所得，共計451萬7000元。雖附表三喬凱公司業務員合計為624張，與被告薛宏家自稱之600張有所不符，惟依附表四計算之被告薛宏家佣金為358萬5000元，少於被告薛宏家自承600張之444萬元，因被告薛宏家與喬凱公司業務員實際收佣情形，除到庭之被告張紫喬、吳思輝、許智勇業已陳明外，其他業務員均未到庭，僅有被告薛宏家能知悉，本院認應以被告薛宏家所供為準加以估算。（三）被告薛宏家自承收受被告李育祥1450萬元，用以返還投資人計1252萬8000元，另交付150萬元與被告吳思輝、250萬元與被告張紫喬，故被告薛宏家因此支出202萬8000元（ A2卷第1至2頁）。惟被告塗瑞淳另交付被告薛宏家30萬元，並提出台新銀行匯款單2紙（甲2卷第69、70頁）為證。就被告薛宏家提出如附表三之收據影本、匯款單、和解同意書等文件整理（未寫金額者視同依購買金額返還）後，還款總金額為1172萬8300元，若以被告李育祥交付1050萬元（0000-000-000＝1050萬元）、被告塗瑞淳交付30萬元，共計1080萬元，被告薛宏家因此支出92萬8300元（1172萬0000-0000萬＝92萬8300元）。是以被告薛宏家之犯罪所得451萬7000元減去因而返還被害人之92萬8300元，被告薛宏家尚有358萬8700元之犯罪所得，應予宣告沒收。四、被告張紫喬部分（一）被告張紫喬自承全聯公司股權部分出售185張，共2497萬 5000元（陳述意見狀-C2卷第453頁），與檢察官、被告塗瑞淳提出之明細相符，經統計為如附表四。又每張佣金 5000元，為被告張紫喬所坦承無訛（甲1卷第263頁），雖其辯護人為其辯稱其中34張為其親人，故佣金每張5000元退給親人而未收取等語（甲1卷第50頁），然將佣金退給親人乃被告張紫喬取得佣金後再處分之行為，無礙於其取得犯罪所得之認定，故其附表三全聯公司股權部分之犯罪所得，應為185*5000＝92萬5000元（如附表四所示），加計附表二編號五展圓公司之佣金5000元（甲2第42頁反面），被告張紫喬於本案之犯罪所得應為93萬元。（二）而被告張紫喬以每股105元返還附表二編號一之陳慧所購買之昇華公司股票，業據告訴人陳慧之告訴代理人陳述明確（甲1卷第266頁），其中每股90元為出賣股票所得，另每股15元則為被告張紫喬出資（甲1卷第265頁反面）；又附表三之全聯假股權部分，被告張紫喬將自其他共同被告收到之退款與自己之佣金合計12萬9066元匯還告訴人陳慧，此有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證1紙、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書2紙（甲3卷第6至8頁）在卷可憑。然被告張紫喬自被告薛宏家處收取被告李育祥交付之250 萬元（A2卷第1至2頁），自被告塗瑞淳收取107萬5000元以返還被害人（甲2卷第62頁），其於本案扣除出售股票所得外，僅返還附表二編號一陳慧4萬5000元（15*3000＝4萬5000元）。附表三之全聯假股權部分，被告張紫喬陳報如附表五所示其擔任業務員之被害人，僅有陳慧之12萬9066元（A2卷第2頁），故被告張紫喬收受其他共同被告用以返還被害人之金額達357萬5000元，然卷內僅有清償被害人陳慧之17萬4066元，是未見以其自身犯罪所得清償被害人之情形，其於附表二、五之犯罪所得93萬元自仍應予宣告沒收。五、被告吳思輝部分（一）被告吳思輝自承全聯股權部分出售261張，共3523萬5000 元（陳述意見狀-C2卷第454頁），與檢察官、被告塗瑞淳提供之明細相符（如附表六）。其全聯公司股權部分每張亦收取5000元佣金，為被告吳思輝所坦認無誤（甲1卷第 263頁反面），依此計算共獲利130萬5000元。加計附表二編號六之展圓公司股票之佣金5萬元，被告吳思輝之犯罪所得應為135萬5000元。至被告吳思輝以自己名義購買之展圓、鉅亨網公司股票，縱因此取得佣金，亦非因為犯罪行為而得，不列入計算。（二）依被告薛宏家供稱，其將收受自被告李育祥之1450萬元，交付150萬元與被告吳思輝以返還投資人（A2卷第1至2頁）；另依被告塗瑞淳供稱匯還被告吳思輝之金額共131萬 7000元（甲2卷第62頁），而被告吳思輝依附表五所示匯還投資人之金額，共計2218萬1424元，此有如附表五所示還款憑證欄在卷可佐，其中未予匯還者，為附表五編號6 張秀禎（被告吳思輝之母）。其所匯還之金額，遠超自被告李育祥、薛宏家交付之金額150萬元、被告塗瑞淳交付之131萬7000元及自己之佣金所得130萬5000元，故被告吳思輝部分可認已無犯罪所得，爰不予宣告沒收。六、第三人黃芳妹部分（一）本院前於107年4月20日裁定第三人黃芳妹（下稱第三人）參與本案沒收程序，係認被告鄭易誠於於103年5月8日、 103年12月4日收受犯罪所得300萬元、350萬元後，於103 年5月8日、6月30日、104年2月10日、12月1日、105年6月3日、7月14日，分別轉帳50萬元、100萬元、20萬元、5萬元、5萬元、10萬元，共190萬元至第三人設於臺灣銀行帳號000000000000號帳戶，因認第三人帳戶內或其他財產有沒收之必要。（二）惟經第三人於審判期日到庭，提出刑事陳報狀略以，第三人自103年5月8日起至106年4月27日止，給付被告鄭易誠合計186萬元，並提出其帳戶交易明細、匯款單附卷可參（甲4卷第162至173頁）。又被告鄭易誠交付之190萬元扣除匯還部分僅餘4萬元，參酌被告鄭易誠與第三人原為夫妻關係，第三人並無工作，業據被告鄭易誠供承在卷（丁2卷第6頁反面），且第三人實際上並未在陽新公司執行任何職務，亦未曾出席陽新公司董事會，陽新公司亦未曾因獲利而分紅予第三人，陽新公司匯入第三人帳戶之酬勞，均係該公司先前僱請被告鄭易誠提供協助，而依被告鄭易誠之指示，將應給予被告鄭易誠之報酬匯入第三人帳戶內等情，此有臺灣臺北地方法院檢察署105年9月21日北檢泰光105聲扣2字第70303號函所檢附臺北市政府警察局刑警大隊偵查報告、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵三隊查訪紀錄表、被告鄭易誠名片影本及公務電話紀錄等件在卷可考（丁1卷第44至46、165頁），核與第三人之104年度稅務電子閘門財產所得調件明細表所載僅有陽新公司之薪資所得（丁1卷第27頁）相符。被告鄭易誠既為家中經濟來源，於與第三人離婚前後負擔部分家用，當屬情理之常。再第三人亦提出大筆家用之請款單、收據、出貨單、等附卷（甲4卷第179至182頁），足認被告鄭易誠、第三人辯稱係家用（甲4卷第39頁反面、第40頁）等語，即非全然無據。是本院認上開第三人帳戶內之190萬元，尚非屬無償或顯不相當之對價而取得，爰不予宣告沒收。至起訴前扣押之第三人名下房地2筆，係為保全追徵之目的而扣押（起訴書第6頁），非認屬本案之犯罪所得，亦不予宣告沒收。陸、退併辦部分一、併辦意旨略以：被告張紫喬係喬凱公司業務員，明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給證照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及買賣之代理等證券業務，竟意圖為自己不法之所有，基於非法經營證券業務之犯意，對外向不特定之投資人販售未上市公司股票，遂於103年6月間，以喬凱公司名義，以每股135元之價格，向陳慧販售全聯公司假股權，使陳慧陷於錯誤，於103年6月10日匯款40萬5000元至張紫喬之國泰世華銀行復興分行帳戶（帳號：000000000000號）認購3000股；復於103年8月間，以每股120元之價格，向陳慧販售昇華公司假股權，使陳慧陷於錯誤，存入36萬元至張紫喬之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）認購3000股；續於104年4月間，向陳慧佯稱：股票市場獲利不穩定，可投資「金豪潔工程行」之工程案件，投資報酬率高達12%至14%等語，使陳慧陷於錯誤，於104年4月15日匯款36萬元至張紫喬之合作金庫銀行城東分行帳戶（帳號： 00000000 00000號），嗣陳慧於105年8月間察覺有異，始知受騙。因認被告張紫喬涉有違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定論處及刑法第339條第1項罪嫌等語。二、本案移送併辦之犯罪事實中，被告張紫喬向陳慧販售昇華公司股票、全聯公司股權違反證券交易法部分，因與被告張紫喬遭起訴部分，有集合犯之裁判上一罪關係，為起訴範圍所及，已為前開有罪判決認定如上。至上開同一行為，併辦意旨認同時構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，因被告李育祥等5人就渠等所販售之全聯公司股權，係同案被告鄭易誠所偽造，實際上並不存在，於販售時均不知情，此有被告鄭易誠於105年6月17日調查中供稱：「李育祥及塗瑞淳並不知悉我實際上並未取得全聯公司股權」等語（B1卷第29頁反面）及被告李育祥（105年2月26日偵訊筆錄-C1卷第148頁反面）、塗瑞淳（105年6月14日調查筆錄-B1卷第23頁反面至24頁）、薛宏家（105年6月14日調查筆錄-B1卷第33頁反面）於調查、偵查中一致供稱，不知全聯公司股權為假一情相符。而昇華公司部分，依告訴人陳慧提供之股權認購協議憑據，乃告訴人陳慧於103年9月10日以每股120元認購薛宏家持有之昇華公司股票，薛宏家同意將認購其股權之權益轉讓於甲方（即告訴人陳慧），告訴及併辦意旨雖認被告張紫喬所販售者為昇華公司之假股權，惟被告薛宏家之昇華公司股票來源為被告李育祥，業據被告薛宏家陳述綦詳，而被告李育祥以其妻李瑜珊名義，確實於103年9月18日買入昇華公司股票共235張，此有昇華公司股票交易紀錄在卷可憑（甲2卷第168頁反面），是難認被告張紫喬明知無法取得昇華公司股票而詐欺告訴人陳慧購買昇華公司股票，顯與詐欺取財罪之構成要件，尚屬有間，告訴及併辦意旨容有誤會。惟上開併辦意旨所指犯詐欺取財罪部分，與前揭違反證券交易法部分乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，本院既已就併辦意旨中被告張紫喬前揭違反證券交易法之犯行併予審理，爰不退回檢察官另行偵辦。至被告張紫喬向告訴人陳慧佯稱投資金豪潔工程行之詐欺部分，與被告張紫喬遭起訴之違反證券交易法部分，罪名不同，行為有異，顯無何事實或裁判上一罪之關係，應退回由檢察官另行偵辦。柒、本院告發部分附表三出售全聯公司股權之人，其中潘辰佳、林郁屏為被告塗瑞淳之友人，林彥成則為被告李育祥之同學，但都係與被告塗瑞淳聯繫（甲1卷第264頁）。而被告薛宏家供稱，喬凱公司業務員除被告張紫喬、吳思輝外，尚有王柏盛、陳建豪、楊承翰、許智勇（甲1卷第264頁），除許智勇業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分外，餘皆未經偵查或起訴，就潘辰佳、林郁屏、林彥成、王柏盛、陳建豪、楊承翰亦可能共犯證券交易法第44條第1項、同法第175條第1項之未經許可經營證券業務罪嫌，本院依刑事訴訟法第241條之規定，予以告發，應由檢察官另行偵辦。捌、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、證券交易法第44條第1項、第179條第1項、第175條第1項、修正前刑法第339條第1項、修正後刑法第339條第1項、第216條、第210條、第219條、第28條、第31條第1項、第62條本文、第41條第1項、第51條第5項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項本文，判決如主文。本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官張安箴到庭執行職務中華民國 107 年 6 月 21 日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官紀凱峰法官李鴻維以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官陳品潔中華民國 107 年 6 月 21 日所犯法條：民國103年6月18日修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。民國103年6月18日修正後刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。附表一 ┌──┬─────┬─────┬────────┬───────┐ │編號│鄭易誠偽造│偽造之印章│偽造之印文、署押│影本所在卷頁 │ │ │之私文書 │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤ │ 一 │股權買賣協│林敏雄、全│1、林敏雄之印文 │1、C1卷第13頁 │ │ │議書 │聯公司各1 │ 1枚 │ │ │ │ │顆（未扣案│2、林敏雄之署名 │2、C1卷第14頁 │ │ │ │） │ 、印文各1枚 │ │ │ │ │ │3、全聯公司之印 │3、C1卷第14頁 │ │ │ │ │ 文1枚 │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤ │ 二 │股權轉讓同│無 │全聯公司之印文1 │C1卷第178頁 │ │ │意書 │ │枚 │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤ │ 三 │股權買賣協│無 │1、林敏雄之印文 │1、G1卷第10頁 │ │ │議書 │ │ 1枚 │ │ │ │ │ │2、林敏雄之署名 │2、G1卷第11頁 │ │ │ │ │ 、印文各1枚 │ │ │ │ │ │3、全聯公司之印 │3、G1卷第11頁 │ │ │ │ │ 文1枚 │ │ └──┴─────┴─────┴────────┴───────┘

臺灣臺北地方法院105年度金訴字第36號

關鍵資訊