臺灣臺北地方法院刑事判決

上訴人

即被告

李佳玲

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院於民國110年3月5日所為110年度審簡字第208號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26942號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、李佳玲於民國109年5月間某日，加入真實姓名、年籍均不詳自稱「台隆」所屬具有持續性及牟利性之有結構性之3人以上之不詳詐欺集團犯罪組織，擔任持人頭帳戶提款卡至金融機構自動提款機提領款項之車手角色，並共同意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意聯絡及行為分擔，先由該詐騙集團某不詳成員，於109年5月19日上午11時50分許起，以電話聯絡呂麗珠，佯以「假親友借錢」之方式云云，致呂麗珠陷於錯誤，於109年6月18日下午2時6分許，匯款新臺幣（下同）760,000元至該詐欺集團指定之第一銀行（帳號000-00000000000號）人頭帳戶內，李佳玲則依「台隆」指示持該人頭帳戶提款卡，於109年6月22日下午2時9分許，在臺北市○○區○○○路0段00○0號彰化銀行長安東路分行自動提款機提領400元得逞，並供己花用殆盡（至呂麗珠所匯入該帳戶之其餘款項，則係由另案被告崔晏萊提領得手），嗣為警循線查獲。

二、案經呂麗珠訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本件被告李佳玲經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單可稽（見本院審簡上卷第113、131、141、197頁），依前開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

二、本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證、物證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，亦未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、實體方面：

一、證據名稱：

㈠被告李佳玲於警詢中之供述及原審審理時之自白。

㈡證人即告訴人呂麗珠於警詢中、原審及本院準備程序時之指述。

㈢被告提款之錄影畫面暨翻拍照片、提領款項一覽表、第一銀行（帳號000-00000000000號）之人頭帳戶歷史交易明細表、臺北市政府警察局松山分局松山派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表等件。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。被告與前開詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡累犯審酌不予加重其刑：查被告前因：①施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第1558號判決判處有期徒刑4月，上訴後因撤回上訴而確定；②施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以103年度審簡字第1572號判決判處有期徒刑5月，上訴後因撤回上訴而確定；③施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第1881號判決判處有期徒刑6月，上訴後因撤回上訴而確定；④施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審簡字第694號判決判處有期徒刑5月確定；⑤施用毒品案件，經新北地院以105年度審簡字第1309號判決判處有期徒刑5月，上訴後經同院以105年度簡上字第864號判決撤銷改判有期徒刑3月確定；⑥藥事法案件，經新北地院以105年度審簡字第1916號判決判處有期徒刑3月，上訴後經同院以106年度簡上字第147號判決駁回上訴而確定；⑦施用毒品案件，經新北地院以105年度審簡字第1516號判決判處有期徒刑5月，上訴後因撤回上訴而確定；⑧竊盜案件 ，經新北地院以105年度簡字第5191號判決判處有期徒刑3月確定；⑨竊盜案件，經新北地院以105年度簡字第6272號判決判處有期徒刑3月，上訴後因撤回上訴而確定；⑩施用毒品案件，經新北地院以106年度審易字第1044號判決判處有期徒刑6月確定；⑪竊盜案件，經新北地院以106年度簡字第3813號判決判處有期徒刑4月確定；前開①②③案，嗣經本院以104年度聲字第1427號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，於105年2月1日因縮短刑期執畢出監；前開④⑤⑥⑦⑧⑨⑪案，則經新北地院以106年度聲字第4992號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，再與前開⑩案及另案拘役接續執行，於108年1月20日因拘役執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟前開構成累犯之⑧⑨⑪案件，其犯罪類型與本案並非完全相同；而①至⑦案及⑩案，其犯罪類型及侵害法益種類均與本案全然有別，罪質互異，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢依刑法第59條減輕其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。查被告本案擔任提款車手所提領得手之金額僅有400元，所得非豐，且於犯後始終坦承犯行，復於原審準備程序中與告訴人呂麗珠以分期給付2萬元之賠償款項成立和解（見原審審訴字卷第85頁），已見悔意，倘就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，論以法定最低度刑有期徒刑1年，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、不另為免訴部分：

㈠公訴意旨另認：被告上開於109年5月間某日，加入真實姓名、年籍均不詳自稱「台隆」所屬詐欺集團擔任車手，其所為亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。

㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。次按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐騙集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

㈢查被告前因參與「台隆」所屬詐欺集團而為加重詐欺取財犯行，涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段、刑法第339條之4第1項第2款及洗錢防制法第14條第1項等罪，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於109年8月20日以109年度偵字第20589、21733、22035號提起公訴；經同署檢察官於109年9月21日以109年度偵字第23331、23430號追加起訴；經臺灣新北地方檢察署檢察官於109年8月31日以109年度偵字第29534號移送併辦，業經本院於109年10月27日以109年度審訴字第13 82、1450號判決有罪，上訴後經臺灣高等法院以109年度上訴字第4413號判決撤銷原判決，改判應執行有期徒刑貳年肆月，復經最高法院於110年7月22日以110年度台上字第4366號判決駁回上訴而確定。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本案為後繫屬之法院，且被告所犯參與同一犯罪組織罪既先繫屬於他案並經論處罪刑確定在案，依照前述說明，原應就此部分依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴之判決，但檢察官認此部分與前述有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

四、科刑及維持部分原判決之理由：

㈠被告上訴意旨略以：其交友不慎，一時貪念思慮不周，現已對過去之錯誤深刻悔悟，請求撤銷改判，從輕量刑，以免情輕法重等語。

㈡原審認被告所為犯行事證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪規定，併審酌被告犯後始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、自述小康之家庭經濟狀況及所生損害等一切情狀，量處有期徒刑6月。經核原審就此部分論罪科刑之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。另被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，其法定徒刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，雖依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟依刑法第41條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，併此敘明。從而，被告上訴主張原審量刑不當部分，核無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分之理由：

㈠按刑法關於沒收之新制規定，於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」；然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之，但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷（最高法院107 年度台上字第3884號判決意旨參照）。

㈡原審認被告罪證明確予以論罪科刑，且參酌被告於審理中與告訴人所達成調解之金額，已顯逾其犯罪所得400元，而依刑法第38條之2第2項過苛條款諭知不予沒收犯罪所得，固非無見。惟查：被告雖與告訴人以2萬元（各以5,000元分期給付）達成調解，然迄今分文未履行，業據告訴人到庭指述在卷（見本院審簡上卷第133頁），故難認性質上等同已合法發還被害人。從而，被告自本案人頭帳戶提領得手之400元，堪認屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至於被告嗣後若已依調解條件履行完畢，執行檢察官即可無庸再為沒收宣告之執行，併此指明）。

㈢原判決未及審酌於此，致未予諭知沒收犯罪所得，尚有未恰，是被告上訴雖無理由，業如前述，但原判決此部分既有違誤之處，即仍應由本院將原判決關於犯罪所得部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤偵查起訴，檢察官蕭奕弘到庭執行職務，檢察官唐仲慶、楊舒雯到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 程克琳