臺灣臺北地方法院八十九年重訴字第五十八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年重訴字第五十八號

原告

己○○

原告

辛○○

原告

戊 ○

原告

庚○○

原告

壬○○

共同訴訟代理人

吳麗雲律師

共同訴訟代理人

洪三財律師

共同訴訟代理人

莊士郎律師

被告

乙○○○ 住台北縣新店市○○路一六五號二樓

被告

癸○○ 住台北縣新店市○○路一九二之一號八樓

被告

丙○○ 住

共同訴訟代理人

楊嘉中律師

被告

丑○○ 住台北縣新店市○○路一九二號十六樓

訴訟代理人

許士宦律師

複代理人

鄭伊鈞

訴訟代理人

潘正芬律師

訴訟代理人

蕭守厚律師

被告

基泰營造股份有限公司 設台北市○○○路一八０號七樓

法定代理人

丁○○ 住台北市○○○路一八０號七樓

被告

甲○○○ 住

子○○　　　住台北縣永和市○○路一四一巷三弄二一號四樓

右三人共同

訴訟代理人　蔡奮鯨律師

　　　　　　　　徐秀鳳律師

右當事人間確認所有權存在事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位訴之聲明

（一）請確認原告就坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺全部、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺全部之所有權存在，應有部分各五分之一。

（二）被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○、甲○○○、基泰營造股份有限公司應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物、同號二樓（建號二八六七號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月八日第一次登記為陳清萬、甲○○○所共有，及同號地下二樓（建號二八六四號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月七日第一次登記為甲○○○、陳清萬、戊○、己○○、辛○○、陳朝明、壬○○所共有予以塗銷，並將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓（建號二八六七）建物全部及同號地下二樓（建號二八六四號）建物全部登記為原告五人所共有，應有部分各五分之一。

（三）被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○應將原登記陳清萬名下坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之九九九四以台北縣新店地政事務所八十八年三月二十六日繼承登記為被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○及原告戊○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○公同共有予以塗銷。

（四）被告甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷。

（五）被告基泰營造股份有限公司、子○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷。

二、備位訴之聲明

（一）被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺應有部一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺應有部分九九九四之公同共有權移轉登記予原告。

（二）被告甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷。

（三）被告基泰營造股份有限公司、子○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷。

（四）被告甲○○○應將坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一按原告各五分之一移轉登記為原告所有。

貳、陳述：

一、被告基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）於民國七十七年七月間，與原告之先父陳清萬成立合建契約，並先以訴外人施義烈（即基泰公司之董事）之名義簽訂合建契約書，嗣再以被告甲○○○之名義與陳清萬進行合建起造事宜。而依兩造合建契約之約定，興建完成之系爭坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物應有部分一萬分之五九二七，及同號二樓（建號二八六七號）建物、地下二樓（建號二八六四號）建物之所有權全部歸陳清萬所有，被告基泰公司、甲○○○有將該建物登記為陳清萬所有之義務。原、被告之先父陳清萬於七十八年十月間即委託蔡錦勝建築師申請本件合建房屋之建造執照，並指定地主分得部分房屋之起造人，其中Ａ、Ｂ棟三樓以上之起造人分別為原告五人，系爭一、二樓之起造人為陳清萬，系爭地下二樓之起造人則為陳清萬與原告五人，就此有委託書及起造人名冊在卷可稽〔見台北縣政府七十九年店建字第三六七號建造執照卷（含使用執照）一百三十八至一百四十頁〕，且蔡錦勝建築師於七十八年十一月十八日受陳清萬之託提出建造執照之申請，惟由台北縣政府工務局依規定先進行預審，至七十九年二月二十八日預審通過，此亦有台北縣政府工務局七十九年二月二十八日函在卷可稽〔見台北縣政府七十九年店建字第三六七號建造執照卷（含使用執照）一百三十四頁〕，其後台北縣政府則於七十九年三月二十日核發建造執照。是故本件於陳清萬生前即申請合建房屋之建造執照，並指定其本身及原告為地主分得建物之起造人至明。惟陳清萬於七十九年二月八日不幸死亡，其後系爭建物始於七十九年三月二十日取得建造執照，至民國七十九年底始動工興建，故陳清萬並未取得系爭建物之所有權，僅遺留依合建契約分配房屋之債權，是項債權並由原告五人與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承。而原告五人業與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○於民國七十九年

六、七月間達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有，應有部分各五分之一，並由原告五人繼承陳清萬之起造人地位，與被告基泰公司、甲○○○起造系爭建物。是故原告係以起造而原始取得系爭建物，就系爭建物有所有權存在，應有部分各五分之一。詎料系爭建物於八十三年一月間竣工後，被告基泰公司、甲○○○竟不依合建契約履行登記義務，未將系爭建物登記為原告五人分別共有，反而偽造不實協議書，捏造獲得已死亡之陳清萬及原告之同意，而虛偽申請台北縣新店地政事務所於八十三年六月七日、八日，將系爭坐落台北縣新店市○○路一九０號建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓建物之應有部分一萬分之九

九九九、同號地下二樓建物之應有部分一萬分之九九九四，非法第一次登記為已死亡之陳清萬所有，且將同號二樓建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓建物之應有部分一萬分之一，非法第一次登記為甲○○○所有，另第一次登記原告五人各有同號地下二樓建物應有部分一萬分之一，其後被告基泰公司、甲○○○復以通謀虛偽買賣，申請台北縣新店地政事務所於八十六年三月十八日將甲○○○名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各萬分之一移轉登記予被告基泰公司；再由被告基泰公司、被告子○○以通謀虛偽買賣，申請台北縣新店地政事務所於八十八年十二月一日將基泰公司名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各一萬分之一移轉登記予被告詹益憲；而被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○則以繼承陳清萬之遺產為由，就第一次登記於陳清萬名下之系爭建物應有部分，申請台北縣新店地政事務所於八十八年三月二十六日非法繼承登記為其與於原告九人公同共有，造成原告嚴重損害，並衍生系爭建物所有權歸屬之爭議。

二、先位之訴部分

（一）原告業已取得陳清萬之合建契約權利，本於地主地位起造系爭房屋，而原始取得系爭房屋所有權：

１、原、被告之先父陳清萬與建主所簽訂之系爭合建契約，係承攬與買賣之混合契約，地主所分得系爭建物部分為承攬性質，由地主原始取得系爭建物之所有權，就此觀系爭合建契約內容及最高法院七十八年台上字二五四七號判決、八十二年台上字二九０號決、八十六年台上字一０一九號判決自明。是故取得本件地主之合建契約權利，而起造系爭建物者，依法自取得系爭建物之所有權，且該所有權毋待登記即原始取得，此有最高法院四十一年台上字一０三九號判例、七十年台上字一九七０號判決足資參照。

２、陳清萬係於七十九年二月八日死亡，斯時系爭建物尚未動工興建，且遲至七十九年十二月間始動工〔見台北縣政府七十九年店建字第三六七號建造執照（含使用執照）卷四一三頁〕，則陳清萬尚未取得系爭建物之所有權，其所遺留者僅係依合建契約分配房屋之債權，即承攬契約之定作人權利。原告與被告乙○○○等四人所繼承者，亦僅係陳清萬之合建契約權利，無從及於系爭建物之所有權，且雙方嗣於民國七十九年六、七月間共同協議分配系爭建物歸原告五人共有時，系爭建物亦未動工興建，故僅能就依合建契約分配房屋之債權協議分配，再由取得此項權利之原告五人本於地主之地位，起造系爭建物而原始取得其所有權。

３、原告與被告乙○○○等四人於民國七十九年六、七月間所簽訂之協議，係屬債權讓與性質，即被告乙○○○等四人將其取得部分合建契約權利，讓與原告五人。而債權讓與為準物權行為，直接發生與物權行為相同之效果，故被告乙○○○等四人為債權讓與後，其原先取得之部分合建契約權利當然移轉為原告五人共有，原告因而原始取得系爭房屋之所有權，無需被告乙○○○等四人再為交付或移轉登記。縱認前開協議如被告所謂之遺產分割協議，惟分割亦屬讓與行為，而債權讓與為準物權行為，已如上述，則原告亦因而原始取得系爭建物之所有權。被告辯稱原告未取得系爭建物所有權云云，顯無可採。

（二）原告既以起造而原始取得系爭建物之所有權，則被告甲○○○、基泰公司偽造不實之協議書，非法將系爭建物第一次登記於陳清萬及甲○○○名下，業已侵害原告之所有權，並衍生系爭所有權歸屬之爭議，則原告自得依民法第七百六十七條請求確認對系爭建物之所有權存在，並請求被告甲○○○、基泰公司、乙○○○、丑○○、丙○○、癸○○塗銷該違法無效之登記，再將系爭建物第一次登記為原告分別共有，以排除侵害。另依系爭合建契約書、七十八年九月四日協議書及八十一年五月二十日協議書之約定，建商有辦理系爭建物第一次登予原告之義務，被告甲○○○、基泰公司辦理系爭建物第一次登記於陳清萬及甲○○○名下，顯已違約，故原告亦得本於前開系爭合建契約及協議書請求被告林李秀香、基泰公司塗銷違法無效之第一次登記，將系爭建物第一次登記為原告共有。又被告乙○○○、丑○○、丙○○、癸○○早已各別與原告簽訂民國七十九年六、七月間之協議書，將合建契約之權利讓與原告，由原告原始取得系爭建物所有權，則原告亦得依民國七十九年六、七月間之協議書請求被告乙○○○等四人塗銷違法無效之第一次登記，將系爭建物第一次登記為原告分別共有。再者，被告乙○○○等四人非法申請繼承陳清萬名下之系爭建物，於法顯屬無效，其不僅違法侵害原告之所有權，且明顯違反民國七十九年六、七月間之協議書之約定，則原告亦得依民法第七百六十七條及七十九年六、七月間之協議書請求被告林陳牽治等四人塗銷該繼承登記。此外，被告甲○○○偽以買賣為由，將系爭二樓及地下二樓建物各應有部分一萬分之一移轉登記予被告基泰公司，及被告基泰公司偽以買賣為由，將系爭二樓及地下二樓建物各應有部分一萬分一移轉登記予被告子○○，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定自屬無效，原告自得依民第七百六十七條請求被告甲○○○、基泰公司、詹益憲塗銷該移轉登記。

三、備位之訴部分

（一）縱認原告雖已取得系爭建物之所有權，惟仍待被告乙○○○等四人移轉登記系爭建物，則原告自得依民法第七百六十七條請求被告乙○○○等四人為移轉登記。而系爭建物既繼承登記為原告與被告乙○○○等四人公同共有，原告自得本於民法第七百六十七條請求被告乙○○○等四人移轉登記其公同共有權予原告。再退一步言，縱認原告與被告乙○○○等四人共同繼承陳清萬之合建契約權利，而共同取得系爭建物之所有權，惟依七十九年六、七月間之協議書之約定，被告乙○○○等四人亦有移轉其所取得系爭建物權利予原告之義務，則原告亦得本於七十九年六、七月間協議書，請求被告乙○○○等四人將其名下公同共有權移轉登記予原告。爰為備位訴之聲明第一項請求。

（二）另縱認原告之取得系爭建物所有權，僅得請求建商移轉登記系爭建物之應有部分，則原告自得本於民法第七百六十七條之規定，請求被告林李秀香移轉登記系爭二樓及地下二樓建物各應有部分一萬分之一予原告，並塗銷被告甲○○○與被告基泰公司間、被告基泰公司與被告子○○間之通謀虛偽移轉登記。又依合建契約書、七十八年九月四日協議書及八十一年五月二十日協議書，被告甲○○○、基泰公司有將系爭建物登記予原告所有之義務，故被告甲○○○、基泰公司將系爭二樓及地下二樓建物各應有部分一萬分之一第一次登記於甲○○○名下，顯已違約，原告亦得依前開協議書請求被告甲○○○將該應有部分移轉登記為原告所有，並請求甲○○○塗銷其與基泰公司間之通謀虛偽移轉登記，另得依民第二百四十二條代位請求被告基泰公司、子○○塗銷通謀虛偽移轉登記，爰為備位訴之聲明第二、三、四項請求。

四、又按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第六條定有明文，系爭建物應有部分之非法第一次登記為已死亡之陳清萬所有，於法自屬無效，且不得據該無效之登記辦理繼承登記，就此業經台北縣新店地政事務所函釋在案，台灣高等法院八十四年上字第八０號民事判決亦為相同之認定，則被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○之申請非法繼承登記陳清萬名下之系爭建物應有部分，於法亦屬無效。

五、再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。被告甲○○○、基泰公司既以通謀虛偽買賣，而將原登記甲○○○名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各萬分之一移轉登記予被告基泰公司，其移轉依法自屬無效，而原告得依法請求被告林李秀香及基泰公司塗銷該二人間之移轉登記。其後被告基泰公司、被告詹益憲復以通謀虛偽買賣，再將登記於被告基泰公司名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各萬分之一移轉登記予被告子○○，其移轉依法亦屬無效，原告自得請求被告基泰公司、子○○塗銷其二人間之移轉登記。

六、姑不論，被告基泰公司與甲○○○以陳清萬名義辦理建物所有權第一次登記行為是否有效，該登記既非地政機關之錯誤所致，且若更正原告為所有權人，亦與原登記為陳清萬所有不具同一性（主體不同），而不符土地法第六十九年得予更正之要件（行政法院四十八年度第七十二號判例要旨參照）。雖臺北縣新店事務所八十四年三月九日八四北縣店地一字第二０八二號函謂：「：：：應由繼承人會同其他權利人依土地法第六十九年、土地登記規則第一百二十一條規定申辦更正登記。」等語，惟該見解應有錯誤，然其結論「非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。」則無不當。故本件實不得依土地法第六十九條之規定，請求地政機關為更正，而應循司法途徑解決。

七、若鈞院認以死者名義為登記，因欠缺權利主體而無效，故原告本於所有權之作用，自可為先位聲明之請求。若鈞院認得以死者名義為登記，再由繼承人補辦繼承登記，雖原告於系爭建物興建完成時即已取得全部所有權，若基於所有權請求被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○塗銷繼承登記，則仍回復為陳清萬名義，而需再辦理繼承登記後，被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○始得能處分其物權，故本於最高法院五十一年度第五次民、刑庭總會決議之法理，原告自得依與被告丙○○、癸○○、林陳牽治、丑○○之協議請求彼等移轉系爭建物之公同共有權，而如備位聲明第一項之請求。

八、若鈞院認以死者名義登記為無效，且應依土地法第六十九條規定由地政機關逕為更正登記，惟被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○已辦理繼承登記，自需先將該繼承登記塗銷，再將陳清萬名義更正為原告名義，惟仍需被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○會同辦理，而渠等已拒絕會同辦理，為便宜計，仍應准原告本於協議書之約定，請求被告丙○○、陳寶珠、乙○○○、丑○○移轉公同共有權予原告。

九、至若被告甲○○○部分，若鈞院認原告請求其塗銷系爭建物所有權第一次登記為無理由，則顯認原告對被告甲○○○僅有移轉請求權，則原告本於債之關係請求其將系爭建物之應有部分移轉登記為原告所有，而如備位聲明第四項之請求。

十、對被告答辯之陳述：

（一）本件合建契約為承攬與買賣之混合契約，分歸地主之系爭建物係承攬性質，由地主原始取得，是故原告自以繼承地主之合建契約權利，而原始取得系爭建物之所有權，且不因系爭建物遭違法無效登記於被告名下而受影響，原告仍得本於所有權，依法請求塗銷系爭建物之違法無效登記：

１、按「依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋，（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋各以自己或指定之人之名義，申請建照執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約」，此有最高法院七十八年台上字二五四七號判決足資參照，另最高法院八十二年台上字二九０號判決、八十六年台上字一０一九號判決亦採相同見解。

２、本件原告之先父陳清萬係以地主之身分，與被告基泰公司訂立合建契約，而依雙方所訂合建契約之約定，係由地主提供土地，建商興建房屋，按約定比例分配所建房屋，且合建雙方就其分得之房屋各以自己或指定之人之名義申請建造執照，就此觀原證二之提供土地合作興建房屋契約書內，載明由地主提供土地，建主興建房屋，且「房屋部份：依立體方式分配，由甲方分取百分之五十，乙方分取百分之五十」（見契約書第三條第一款）、「土地部份：甲乙雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之」（見契約書第三條第二款），「本合建之執照起造人由雙方取得人各自指定名義申請之」（見契約書第五條），則參照前揭最高法院判決，本件合建契約顯為承攬與買賣之混合契約，分歸地主之系爭建物係承攬性質，而由地主原始取得至為明確。

３、另依系爭合建契約之約定，興建完成之系爭一樓建物應有部分一萬分之五九二七，及地上二樓與地下二樓建物全部歸陳清萬所有，且該建物亦以地主之名義申請建造執照，則系爭房屋自屬地主原始取得，而原告既繼承地主之合建契約權利，且於繼承後始起造興建系爭房屋屋，則原告依法自原始取系爭房屋之所有權。

４、又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有四十年台上字一八九二號判例可稽。另不動產真正所有人之所有權，不因基於無效原因所為之移轉而失其存在，且真正所有人得本於所有權行使除去妨害請求權，請求塗銷該無效之登記，則有最高法院六十九年台上字二一七０號判決足資參照。本件系爭建物既為原告原始取得，其遭被告等申請第一次登記為被告甲○○○、已死亡之陳清萬名義，及陳清萬名下應有部分繼承登記為原告與被告乙○○○、丙○○、丑○○、陳寶珠九人公同共有，均屬違法無效，另甲○○○名下應有部分以虛偽買賣移轉登記為基泰公司名義，基泰公司再以虛偽買賣移轉登記為被告詹益憲名義，亦屬基於無效原因所為之登記，且被告均明知系房屋登記無效之情形，則原告就系爭建物之所有權，並不因前開基於原因無效之登記而受影響，原告仍得本於所有權請求被告等塗銷該違法無效之登記。

（二）原告業以合法有效之分配協議，原始取得系爭建物，被告乙○○○、施陳鶴、丑○○、癸○○等一再空言否認相關分配協議之真正及效力，並主張系爭建物應為其與原告共同繼承之陳清萬遺產，系爭建物登記為九人公同共有係合法云云，於法自不足採：

１、本件陳清萬於七十九年二月八日死亡後，其所遺留依合建契約分配房屋之權利，業經原告與其他繼承人達成一致之分配協議，同意系爭房屋歸原告取得，此有原告五人與被告乙○○○、丙○○、丑○○、癸○○所簽訂之協議書可稽，則系爭房屋依法已由原告五人原始取得。又上揭協議書，確係被告乙○○○等四人親自與原告五人簽訂，而合法有效，就此請傳喚見證人林孫田到庭作證自明。被告乙○○○等一再空言否認上揭協議書為真正云云，純屬推諉之詞，不足採信。

２、另由前項協議書第五項約定：「母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方（指被告乙○○○等四人）同意由甲方（指原告五人）自行處分」，而被告乙○○○等四人則於陳廖金葉逝世後依約定履行，於七十九年十月五日共同具狀向鈞院表示拋棄繼承；又同協議書第二項約定：「本書成立后土地產權暫時依甲乙雙方所繼承之持分各自保留，俟與基泰公司合建之房屋建至六樓樓地板完成時，乙方（指被告乙○○○等四人）除保留分得建物，所應持有之土地持分外，其餘持分應無條件與甲方（指原告五人）配合，過戶移轉予基泰公司所指定之登記名義人，決不反悔」，而被告乙○○○等則於民國八十一年八月間依約定履行，共同將其所繼承之合建基地持分，除保留其所分得房屋之持分外，其餘持分均移轉登記予被告基泰公司所指定之登記名義人即被告甲○○○，足證原告與協議書為真正，且被告乙○○○、丙○○、丑○○、癸○○確與原告五人共同達成協議無疑。被告乙○○○等辯稱原告五人分別與其所訂之協議書，因不是公同為之，根本不發生任何分割公同共有物或分割遺產之效力云云，顯不足取。

３、又被告乙○○○、丙○○、丑○○、癸○○及原告五人於民國八十一年

五、六月間，曾與被告基泰公司協議確認所分得之房屋及土地持分，其結果亦與原證七協議書之約定相同，仍是系爭房屋歸原告五人共有，而丑○○分得Ａ棟十六樓一戶，丙○○分得Ｂ棟七樓一戶，癸○○分得Ｂ棟八樓一戶，乙○○○分得Ａ棟六樓一戶，其後被告乙○○○復依協議確認之結果，僅保留其所分得之土地持分，其餘持分均移轉登記予被告基泰公司所指定之登記名義人即被告甲○○○，更足證被告乙○○○、丙○○、丑○○、癸○○確與原告五人共同達成協議，同意系爭房屋歸原告五人共有。

４、原告之先父陳清萬在世之時，雖已分析家產，給予被告林陳簽治、施陳鶴、丑○○、癸○○四人如上述各一戶合建分得之房屋，惟其僅係指定財產之分配方式而已，尚非將該房屋贈與乙○○○等四人。被告林陳牽治等未舉證其與陳清萬有如何之贈與契約存在，徒空言主張陳清萬係贈與房屋，原證七之協議書係陳清萬生前贈與被告乙○○○等，而經原告確認之書面證物云云，顯屬無稽。又陳清萬與被告基泰公司（以林李秀香名義）於七十八年十月三十一日所簽訂之同意書，係關於辦理房登記之約定，被告空言主張該同意書係陳清萬生前之贈與書，該同意書早經被告乙○○○等同意而成立贈與關係，其所分得之房屋非分割遺產之標的物云云，亦嫌無據。蓋贈與係契約行為，必須契約當事人互為要約及承諾始成立，依法自不得由陳清萬對被告基泰公司為贈與被告乙○○○等之要約，被告乙○○○等亦無從為承諾，自無與陳清萬成立贈與契約之餘地。

５、被告乙○○○等另辯稱系爭建物為陳清萬之遺產，系爭建物之登記程序縱或有瑕疵，但該程序瑕疵已因系爭建物登記為全體繼承人公同共有而合法補正云云，亦屬於法不合。蓋系爭建物係由原告五人原始取得，其並非陳清萬之遺產，依法自不得第一次登記於陳清萬名下，再據以辦理繼承登記。況且系爭房屋登記於已死亡之陳清萬名下，係自始違法無效，其亦無從藉由辦理繼承登記予以補正。

６、再者，陳清萬之全體繼承人既經合法協議，同意系爭建物歸原告五人共有，則被告乙○○○等自不得再對系爭建物主張公同共有權利，且其不受系爭合建契約書約定對契約雙方全體繼承人發生效力之影響。被告林陳牽治等主張依系爭合建契約書第三條第三項第二款約定由全體繼承人補簽契約書，及第二十條約定對契約雙方人之繼承人具同等效力，足證被告乙○○○對系爭建物有公同共有權云云，於法亦有未洽。

（三）陳清萬於生前即指定其本身及原告為合建房屋之起造人，且本件係由建主即被告基泰公司負責申請建造執照、使用執照等手續，原告從未過問，是故原告自無偽造文書申請為起造人之情事。被告丑○○提出印章授權委任保管書，主張原告涉及偽造文書，根本無權擔任起造人而取得所有權云云，純係誣陷之詞，於法自不足採：

１、原告之先父陳清萬於七十七年七月六日與建主簽定系爭提供土地合作興建房屋契約書，嗣後即依該契約書第五條後段約定：「本合建之執照起造人由雙方取得人各自指定名義申請之，甲方（指地主）至遲應於乙方（指建主）通知即日起十五日內蓋妥印章、戶籍謄本及其他必要文件交付乙方辦理」，指定其本身及原告為地主所分得合建房屋之起造人，並交付陳清萬及原告之印章及相關文件予建主即被告基泰公司，就此由陳清萬與建主簽訂系爭合建契約書、協議書時，均由原告共同參與，足證陳清萬係指定原告為合建房屋之起造人。又陳清萬與建主所簽訂原證十六之同意書中，既約定建主應將特定房屋各一戶辦理「過戶」予被告林陳牽治等四人，「並付完全過戶之全部費用」，且由原告五人與被告基泰公司之董事丁○○、連世芳、施義烈共同參與見證，更足證陳清萬確指定原告為合建房屋起造人無疑。是故原告等人確為具有合法權利之起造人，不容被告丑○○等空言否認。

２、又申請建照執照程序繁瑣，曠日費時，非經數個月之設計、規畫及申請不可，尤以系爭房屋乃二十層樓大廈，所需作業時間更久。是故系爭房屋既於七十九年三月二十日核發建照執照，則其必於七十八年間即已開始作業申請無疑，而斯時陳清萬早已指定其本身與原告為合建房屋之起造人，就此請調閱系爭房屋建照執照全卷資料自明，益證原告確為具有合法權利之起造人。被告乙○○○等空言主張本件係於七十九年三月十五日送件申請，主管機關則於七十九年三月二十日核發建造執照，均在陳清萬死亡之後，足見原告係以偽造文書方式取得建造執照云云，顯屬無稽。

３、另陳清萬於指定合建房屋之起造人後，即將其本身及原告五人之印章交付被告基泰公司，以便辦理相關手續，嗣於七十九年二月八日陳清萬逝世後，原告曾要求被告基泰公司返還陳清萬之印章，但被告基泰公司遲遲不還，原告己○○唯恐被告基泰公司盜用該印章，乃要求其董事施義烈簽立保管書，保證不會盜用，而施義烈則簽立被告丑○○所提被證三之印章授權委任保管書，言明該印章僅能用於「申請建照至完工一切申請手續事宜，不能轉作其他用途，若違反願負法律責任」，故該印章授權委任保管書僅為事後確認印章在施義烈處而已。被告丑○○徒以該印章授權委任保管書主張己○○於陳清萬逝世後，始交付陳清萬之印章，用於申請建照至完工一切手續，原告涉嫌偽造文書，無權擔任起造人而取得所有權云云，純係誣陷之詞，於法自不足採。

４、再本件合建房屋之申請建照、使用執照等一切手續係由建主負責，就此觀系爭提供土地合作興建房屋契約書第二條約定：「建築房屋工程所需工料費及請領建造執照、使用執照、管理費等，均由乙方（即建主）負擔」，及第十七條約定：「乙方（指建主）辦理本合建因申請建造執照、使用執照、變更事項、接水接電工程及其他巨細事項等所需甲方（指地主）蓋章或提供有關證件時，甲方無條件隨時照辦，不得以任何理由拖延」自明。而陳清萬於指定合建房屋起造人，並依約定交付本身及原告等五人之印章及相關文件予被告基泰公司後，即由被告基泰公司獨力辦理申請建照執照、使用執照及相關手續，原告從未過問，何來原告等偽造文書申請為起造人﹖益見被告丑○○等所謂原告涉嫌偽造文書，無權擔任起造人而取得所有權云云，絕非實在。

５、茍原告偽造文書申請為合建房屋起造人，則衡諸常理，其應當自任系爭房屋之起造人，豈有將系爭房屋之起造人申請為已逝世之陳清萬，並第一次登記為陳清萬所有，徒生日後產權爭議之理﹖足見被告丑○○等空言主張原告偽造文書申請為起造人云云，顯違常理，而不足採。

（四）被告乙○○○等四人確與原告共同達成協議，同意系爭房屋歸原告所有，而親簽協議書，其並共同履行該協議，則原告自以合法有效之協議，原始取得系爭房屋，被告乙○○○等一再空言否認該協議書之真正及效力，於法自不足採：

１、按原告所提「七十九年六月二十九日原告與丙○○之協議書」、「七十九年六月三十日原告與癸○○之協議書」、「七十九年七月九日原告與乙○○○之協議書」、「七十九年七月十日原告與丑○○之協議書」係被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○親自與原告簽訂，就此業經見證人林孫田代書於鈞院八十八年度自字第二一九號偽造文書刑事案件中結證屬實在案，且被告乙○○○等四人係於前開協議書上蓋用印鑑章，而與其繼承權拋棄通知書上之印章及所附印鑑證明上之印章相符（見鈞院七十九年繼字第五七一號拋棄繼承事件卷），亦與其辦理土地繼承登記之印章、天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配協議上之印章均相符，足證前開四份協議書均為真正，另請將該協議書送鑑定，當更足證明。被告乙○○○等四人一再空言主張其未與原告簽訂之協議書，而否認該協議書之真正云云，純屬推諉之詞，不足採信。

２、另被告乙○○○等四人於陳廖金葉逝世後，乃依該協議第五項約定，共同於七十九年十月二日寄發存證信函通知拋棄繼承（見鈞院七十九年繼字第五七一號拋棄繼承事件卷），再於七十九年十月五日共同具狀向鈞院表示拋棄繼承，其後被告乙○○○等四人又於八十一年八月間依該協議第二項之約定履行，共同將其所繼承之合建基地持分，除保留其所分得一戶房屋之持分外，其餘均移轉登記予被告基泰公司所指定之登記名義人即被告甲○○○，就此有土地登記謄本可證，另請向新店地政事務所調閱該移轉登記全卷資料（坐落新店市○○段一０七一、一０七三、一０七四地號（重測前為大坪林段十二張小段四五、四五之二、一一一之二地號）於八十一年八月六日登記為甲○○○名下之土地登記申請書及全卷資料），當更足證明。而被告乙○○○等四人既共同履行與原告間之協議，足見被告乙○○○、丙○○、丑○○、癸○○確與原告五人共同達成協議，則該協議書自係合法有效至明。被告乙○○○等辯稱與原告協議書未經原、被告共同協議而無效云云，於法亦不足採。

３、被告丑○○另辯稱系爭房屋於建築至第六層時，其曾聽信原告戊○表示依合建契約必須將部分產權移轉與建設公司之言，至原告戊○處簽署土地移轉登記文件，並將印鑑章交由原告戊○保管，原告人竟將其土地持分移轉給第三人，其不知有原證七之協議書，亦無履行該協議，及協議內容未被均等繼承之意思取代等情形云云。惟查被告丑○○並未舉證以實其說，於法已難憑信。又原告與被告丙○○、癸○○、乙○○○、劉陳磚間協議書之簽訂日期為民國七十九年六、七月間，而系爭房屋建築至第六層之時間為民國八十一年四月間，二者相距約二年，故該協議書簽訂在先，被告丑○○等依該協議移轉土地持分在後，至為明確，被告丑○○將二者之時間混為一談，明顯矛盾，其所言不實，不言可喻。另被告丑○○等所有土地持分之過戶手續，係由其自行委由林孫田代書辦理，且其係親至林孫田代書處用印，從未交付印鑑章予原告戊○，就此請傳喚林孫田代書到庭作證自明，益見被告丑○○所言不實，於法自無可採。

４、被告丑○○又辯稱與原告間之協議書上之印章會與其印鑑章一樣，係因其將印鑑章交給戊○云云，純係空言杜撰之詞，迄未舉證以實其說，於法自不足採。尤以被告丑○○自行以其印鑑章辦理拋棄繼承、系爭合建基地之繼承登記及移轉登記等，則被告丑○○係自行保管印鑑章至明，益見被告丑○○所言不實。

（五）另原告與被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○協議書係於陳廖金葉同意下所為，被告丑○○等辯稱陳廖金葉早已神智不清，不可能同意該協議書之內容云云，顯不足採。蓋陳廖金葉於陳清萬簽訂系爭合建契約後，曾表示將其可得財產給予原告五人，並贊同陳清萬分析家產之方式，即給予被告乙○○○等四人各一戶合建分得之房屋，其餘合建分得之房屋則歸原告五人所有，則陳廖金葉自始即同意原告與被告丙○○、陳寶珠、乙○○○、丑○○間協議書之內容，直至陳廖金葉去世均未改變，是故上揭協議書係於陳廖金葉之同意下所為甚明。而陳廖金葉之所以如此安排，亦係考量原告五人對家庭奉獻心力，長期奉養及照料陳清萬夫婦，及全力協助本件合建案之進行，且此項安排早為被告乙○○○等四人所明知及接受，故其乃甘願意與原告五人簽訂前揭協議書，並拋棄對陳廖金葉之繼承，今被告丑○○等一再空言否認，甚且誣陷原告偽造文書謀奪父母遺產云云，於法自無可採。

（六）又陳清萬與被告基泰公司（以甲○○○名義）於七十八年十月三十一日所簽訂之同意書，係關於辦理房屋登記之約定，被告徒空言主張該同意書係陳清萬生前之贈與，經被告乙○○○等之同意而成立贈與關係云云，迄未舉證陳清萬有如何之贈與要約，被告乙○○○等如何為承諾，及彼此如何意思表示合致而成立贈與契約等，於法自不足採。被告丑○○又辯稱該同意書為第三人利益契約，其因此享有該戶特定房屋云云，亦未見舉證以實其說，且和先前主張與陳清萬成立贈與契約互相矛盾，於法亦不足採。

（七）另系爭一樓、二樓建物原由陳清萬為起造人，系爭地下二樓建物由陳清萬與原告五人為起造人，惟陳清萬於七十九年二月八日死亡，其後被告丑○○等四人又與原告達成分配協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有，則陳清萬就系爭一樓、二樓及地下二樓之起造人地位依法自由原告繼承，原告原始取得系爭建物之所有權。原告於起訴狀主張繼承陳清萬之系爭建物起造人地位，即指系爭一樓、二樓及地下二樓建物部分而言。至於原告於準備書狀中主張地主可分得之合建房屋，係由陳清萬指定其本身及原告為起造人，則指地主可分得之全部建物（包括三樓以上）而言，其與原告於起訴狀之主張並無不符之處，被告丑○○辯稱原告先於起訴狀主張繼承陳清萬之系爭建物起造人地位，與嗣後主張由陳清萬指定其本身及原告為地主所分得合建房屋之起造人，二者矛盾云云，顯扭曲之詞，於法亦無可採。被告乙○○○空言辯稱原告非系爭建物之起造人，未原始取得系爭建物所有權，而不得本於所有權為本件請求云云，顯屬於法不合。参、證據：提出左列文件為證，並聲請訊問證人廖莊罔市。原證一：被告基泰公司函文影本乙份。原證二：合建契約書影本乙份。原證三：協議書影本乙份。原證四：協議書影本乙份。原證五：死亡診斷書影本乙份。原證六：建造執照影本乙份。原證七：協議書影本乙份。原證八：被告甲○○○函文影本乙份。原證九：協議書影本乙份。原證十：建物登記謄本影本乙份。原證十一：建物登記謄本影本乙份。原證十二：建物登記謄本影本乙份。原證十三：建物登記謄本影本乙份。原證十四：台北縣新店地政事務所函文影本乙份。原證十五：民事判決影本乙份。原證十六：同意書影本乙份。原證十七：臺灣臺北地方法院七十九年十月八日北院明家祥字第七九繼五七一號通知影本乙份原證十八：最高法院二十九年上字第一四０五號判例要旨、三十一年度上字第二八九八號判例要旨各乙份。原證十九：最高法院六十九年度台上字第二一七０民事判決影本乙份。原證二十：天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配協議影本五份。原證二十一：最高法院七十八年台上字二五四七號民事判決影要旨影本乙份。原證二十二：最高法院八十二年台上字二九０號民事判決影要旨影本乙份。原證二十三：最高法院八十六年台上字一０一九號民事判決影要旨影本乙份。原證二十四：土地登記謄本影本乙份。原證二十五：臺灣臺北地方法院八十八年度自字第二一九號丁○○等偽造文書案件八十八年五月十八日林孫田部分訊問筆錄影本乙份。原證二十六：被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○繼承拋棄通知書影本四份。原證二十七：陳廖金葉於耕莘醫院門診收費收據影本乙份。原證二十八：台北縣政府函影本乙份。原證二十九：天翼生活名邸地主產權登記通知影本乙份。原證三十 ：交回印章收據影本乙份。原證三十一：臺灣臺北地方法院檢察署函影本乙份。原證三十二：自訴狀影本乙份。原證三十三：台北縣政府函影本乙份。原證三十四：調解聲請書及調解不成立證明書影本各乙份。原證三十五：委託書及起造人名冊影本乙份。原證三十六：台北縣政府工務局七十九年二月二十八日函影本乙份。原證三十五：最高法院判例影本。原證三十六：最高法院判決影本。原證三十七：施啟揚著「民法總則」（七十六年四月出版），第二０六頁。原證三十八：姚瑞光著「民法物權論」（七十二年十一月出版），第一三四頁。原證三十九：臺灣高等法院第六十七年度座談會結論影本乙份。原證四十：最高法院五十一年度第五次民、刑庭總會決議影本乙份。

乙、被告方面：被告乙○○○、癸○○、丙○○部分

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、本案原告提出之「建造執照」及「使用執照」等等，均係原告等以偽造文書（明知不實之事實而使公務員登載於公文書）之侵權行為取得，從而原告等以該等書類為證據之攻擊或防禦方法均無可採：

（一）兩造之被繼承人陳清萬係於「七十九年二月八日」死亡。唯依鈞院向台北縣政府工務局函調之系爭建物「建造執照申請書」申請核發之時間序為：「七十九年二月二十七日向台灣省建築師公會台北縣辦事處送件申請（台灣省之建造執照申請案件須向建築師公會交繳費用後由公會轉送主管官署）」、「台北縣政府工務局建築管理科係於七九年三月十五日收件」、「八九年一月二十二日核發使用執照」。而該等建造執照及使用執照之申請及核發之時間均於兩造被繼承人「七十九年二月八日」死亡之後，故原告等以偽造文書之侵權行為方法取得本案建造執照及使用執照等乃致臻明確。

（二）原告己○○於「七九年二月二十六日」書立「印章授權委任保證書」，將「兩造被繼承人陳清萬」及「原告五人」等共六枚印章交與施義烈，於該印章授權委任保管書明言「茲有陳清萬等六名用印共六枚（如左印模）交與施義烈君負責保管，該章僅能用於大坪林段十二張小段一一一─二、四五、四五─二地號申請建照至完工一切申請手續事宜，不能轉用其他用途，若違反願負法律責任」。經核對該由「原告己○○」簽署之印章授權委任保管書係於「七十九年二月二十六日」簽署，而本案建造執照係於「七十九年二月二十七日」開始向台灣省建築師公會送件，且該印章保管書明言「該等印章僅能用於申請建照至完工一切申請手續」。則原告等八十九年八月二日長篇大論「該等印章係陳清萬生前交付與施義烈」者當與事實完全不符，事理致臻明確。

二、按「人之權利能力始於出生終於死亡」為民法第六條所明定，且為原告等迭於本案所主張。則原告等以偽造文書之侵權行為所取得之建造執照及使用執照當不得為本案之證據。

三、原告以「合建契約書」為事實基礎，並引用「本案合建為承攬與買賣」為請求權基礎，而請求確認前揭建物有所有權，原告主張有誤：

（一）原告於八十八年四月十八日，略謂依七十八年台上字第二五四七號、八十二年台上字第二九０號及八六年台上字第一０一九號等民事判決，主張「兩造之被繼承人陳清萬提供土地與建商合建，係承攬與買賣之混合契約，分歸地主之建物係承攬性質，而由地主原始取得所有權」「合建契約第五條約定，合建執照起造人名義由雙方各自指定名義申請之」「原告等既繼承地主合建契約權利，且於繼承後始起造興建系爭房屋，則原告等自依法自原始取得系爭房屋之所有權」。原告等上開主張錯誤荒謬至極。

（二）上開原告等主張之「七十八年台上字第二五四七號、八十二年台上字第二九０號及八十六年台上字第一０一九號等民事判決」，均明言取得原始所有權者係「提供土地之地主」「在本案即係兩造之被繼承人陳清萬」。至八十六年台上字第一０一九號判決雖有「故如無特別情事，建造執照上所載之起造人恆為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是地主如以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主」，亦必「地主本人」以自己名義申請建築執照並以「地主本人」名義為建物第一次所有權登記始有原始所有權。本案原告五人並非地主亦非合建契約之當事人，依上開最高法院判決意旨原告等五人當無原始所有權。

（三）原告等所稱「原告等既繼承地主之合建契約權利，且於繼承後始起造興建房屋，則原告自依法自原始取得系爭房屋之所有權」等一節，原告並未盡舉證責任亦未闡明其權利基礎，且亦未盡舉證責任。民法第一千一百四十七條規定「繼承因被繼承人死亡而開始」，且依原告提出之「合建契約書之第三條及第二十條」分別約定「所有權人死亡未辦繼承前應提出繼承系統表並由全體繼承人補簽本契約」及「本契約之權利義務對雙方法律上之繼承人具同等效力」。兩造之被繼承人陳清萬係於「七十九年二月八日死亡」，且建造執照係於「七十九年二月二十七日」開始作業申請，則依民法第一千一百四十七條規定及合建契約書第三、二十條等約定，原告等所稱「原告等既繼承地主之合建契約權利，且於繼承後始起造興建房屋，則原告自依法原始取得系爭房屋所有權」等詞，均極荒謬。

四、如前述，原告既主張「於七十九年二月二十七日建造執照提出聲請前即取得系爭建物原始所有權」，則原告提出之「七十九年六、七月間之協議書四份」係兩造被繼承人陳清萬生前贈與被告等經「原告確認之書面證物」，若贈與契約不成立亦有民法第二百六十九條之利益第三人契約：

（一）原告既主張「七十八年台上字第二五四七號、八十二年台上字第二九０號及八十六年台上字第一０一九號等主張就系爭建物於七十九年二月二十七日向台灣省建築師公會提出申領建造執照前即已取得原始所有權」。唯其復主張「陳清萬之全體繼承人既合法協議（註：原告之意思似為分割公同共有之分割遺產協議性質），同意系爭建物歸原告五人共有，則被告乙○○○等自不得再對系爭建物主張公同共有權利」。原告主張之二種法律關係迥異，前者主張係原始取得，後者係分割公同共有遺產取得，且前後矛盾，亦無先備位訴之序。況原告與被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○間協議書根本不發生「分割共有物」或「分割公同共有遺產之效力（詳後）。

（二）兩造被繼承人陳清萬就其所有土地與案外人甲○○○進行合建事宜，為原告等所承認，先父陳清萬與案外人甲○○○於七十八年十月三十一日簽訂有贈與性質之同意書，於同意書第四條明載「甲○○○應負責以下列名單辦理該戶之產權交予甲方。Ａ６：乙○○○。Ａ：丑○○。Ｂ７：丙○○。Ｂ８：癸○○。」，該同意書並經原告陳棉等五人等為見證人。而該同意書上所稱「Ａ６：乙○○○。Ａ：丑○○。Ｂ７：施陳鶴。Ｂ８：癸○○。」與原告所提出之其與被告丙○○、癸○○、林陳牽治、丑○○間協議書四份依序分別記載「乙○○○取得Ａ棟第六樓」「丑○○取得Ａ棟第十六樓」「丙○○取得Ｂ棟第七樓」「癸○○取得Ｂ棟第八樓」等完全相同。兩造先父於生前之七十八年十月三一日之所謂「同意書」即當係生前之贈與之意思表示，而該等建物現既分別登記為被告乙○○○等四人名義，既已登記完竣當係承諾，贈與意思表示一致成立贈與關係。故原告等所提之前揭協議書四份僅係再經原告等簽名確認之書面贈與證物而已。原告抗辯「陳清萬生前七十八年十月三十一日之同意書係生前分析家產分配方式」，唯生前分析家產並無法律效力（此點無庸置疑不另舉判例證明）。

（三）上開「兩造先父七十八年十月三十一日之同意書」係先父生前之贈與，故該先父生前贈與依民法第一千一百七十三條規定並非繼承開始時被繼承人之遺產，當亦非分割遺產之標的物。而先父於七十八年十月三十一日之同意書原告雖歪曲解釋為「先父生前分析家產之分配方式」，唯先父於該同意書並未敘明「其餘部分歸原告所有」，故原告抗辯所稱「同意書係先父生前方析家產之分配方式」，除依法不生效力外，於事實上該等同意書亦可證明「原告就系爭建物並無原始所有權」。

（四）若認贈與契約不成立，該先父生前七十八年十月三一日之同意書當係民法第二百六十九條之利益第三人契約，該同意書之標的現已登記完畢，則被告當已表示享受其利益之意思。

五、原告提出之「協議書影本四份」即「七十九年六月二十九日丙○○與原告等五人之協議書」、「七十九年七月十日丑○○與原告等五人之協議書」、「七十九年七月九日乙○○○與原告等五人之協議書」及「七十九年六月三十日癸○○與原告等五人之協議書」等，該等協議書並不能發生「分割共有物」「分割公同共有遺產」之法律效力：

（一）依「台灣高院之問題審核意見及司法院（七十）台廳一字第０三七三函覆台高院之審核意見等」均稱「民法第八百二十四條第一項規定，共有物之分割依共有人協議方法行之，所謂『協議』係指全體共有人參與協商及同意為必要，否則應無成立協議分割而言。」。依原告所提出之「協議書四份」，其中每份協議日期均不同，每份協議內容均不一致，可謂每份均無「公同為之」「全體共有人協議及同意」。故依上揭「台灣高院之問題審核意見及司法院（七十）台廳一字第０三七三函之審核意見」，原告戊○等提出之「協議書四份」當不發生協議書上所稱「繼承分配」效力。

（二）繼承人數人公同共有之遺產依民法第八百二十八條第二項規定非得公同共有人之全體同意不得擅自處分，而分割共有物係處分行為當應經全體公同共有人之協商及同意為必要，且協議分割如有一共有人不同意協議分割之目的即不能達成。以上諸情，最高法院均有案例可循。本案依原告提出之「協議書四份」，其製作日期分別為「乙○○○，七十九年七月九日書」「丙○○，七十九年六月二十日」「癸○○，七十九年六月三十日」「丑○○，七十九年七月十日」，非僅簽署日期不同，況其分得之標的亦不小不一，分別為「乙○○○：五九坪及機械車位乙位」「丙○○：五二．八八坪」「癸○○：五二．八八坪」「丑○○：五九．四二坪及平面車位乙位」，甚者關於原告等五人每人分得之房屋面積，迄原告於八九年三月七日提出「天翼合建築地主分配協議書」時，被告等始知原告等於民國八十一年五、六月間，原告等始協議原告每人取得高達被告每人達八倍之多，若再加本訴訟則原告每人所得將高達被告每人至少十倍以上。以上諸證據已十足以證明「四份協議書」及「本案陳清萬之遺產」並未經全體公同共有人全體之協商及同意。

（三）或有謂「協議分割應不以書面為之為必要，茍有明示或默示之意思表示，對分割方法為事前之同意或事後承認者，均可認有協議分割之效力。」唯比較原告提出「其與被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○協議書」及「天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配之協議書」等，即可明顯證明「非僅被告四人間未經協商，被告四人間彼此不知彼此所得」，「甚而被告每人均不知原告每人所得」，況該遺產之建造執照係原告早於七十九年二月二十七日即以偽造文書方法申領建造執照。故關於陳清萬之遺產分割無論事前或事均未經協商或同意。

（四）陳清萬之配偶廖金葉「患有腦中風長期臥床神智不清於七十七年一月九日住入天主教耕莘醫院於七十九年八月六日逝世於耕莘醫院」，上開證據十足證明並未全體繼承人參與協議分割陳清萬遺產，被告等雖於廖金葉死亡後民國七十九年十月間拋棄繼承，唯該拋棄繼承並不足以證明被告彼此間均有事前同意或事後承認「兩造每人所分割所得」。

（五）原告提出之「八十三年一月二十八日協議書二份」，該等協議書均係「陳清萬七十九年二月八日」死亡後，以陳清萬名義所立之協議書，若陳清萬遺產茍真於「七十九年六月間之協議分割」或「陳清萬之遺產已全部由原告等原始取得」，或「陳清萬遺產已全部由原告繼承」，則原告當可不冒犯偽造文書之罪嫌，而逕可以原始所有權人名義或分割取得人之名義參與協議即可。由原告之於八十三年一月二十八日猶以被繼承人名義參與協議亦可證明陳清萬遺產未經兩造協議分割。諸如此類證據甚多，不勝枚舉。

六、至原告等以土地已移轉完畢用以證明協議書之法律效力，適用法律亦有錯誤，土地之移轉登記其內情錯綜複雜，或如同申領建造執照以非法方法為之，唯原告對系爭建物若無原始所有權則有關土地問題被告當另依法請求返還。

七、原告基於物上請求權之法律關係，請求塗銷公同共有之建號二八六六號、建號二八六七號、建號二八六八號等，於法無據：

（一）原告於八十九年三月七日稱「被告乙○○○等四人應將新店地政事務所八十八年三月二十六日繼承登記為兩造公同共有建物予以塗銷，其法律關係為因上開建物之第一次登記為非法無效之登記，被告乙○○○等四人據該無效之登記辦理繼承登記，自屬無效，且原告等為真正所有權人，自得依民法第七百六十七條行使除去妨害請求權，請其塗銷該繼承登記。

（二）唯原告等該主張有錯誤：

１、兩造繼承人陳清萬係於「七十九年二月八日」死亡，而本案之建造執照係於「七十九年二月二十七日」開始提出申請，而本案合建之地主係兩造之被繼承人陳清萬而非原告五人，原告等根本無原始所有權（詳如前述），原告既無原始所有權當亦無物上請求權。

２、建造執照及使用執照並不能為所有權之根據，最高法院迭有案例可稽（不另舉證），原告以建造執照及使用執照上起造人有其名義即主張其就整個大樓建物有原始所有權，其認事用法顯然錯誤。

３、原告等並未曾以履行「其與被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○間協議書」為請求權基礎，況該「協議書」乃係前揭「同意書」之延續或利他契約。

４、原告主張第一次為非法無效登記，其主要證物為前揭「新店地政事務所函文」，唯該新店地政事務所函文明言「本案縱因登記錯誤，惟在法院未判決塗銷登記前，本所尚不得為塗銷登記，為免訟累，除各繼承人協議外，應依土地登記規則循司法途逕解決」。亦即新店地政事務所已明言，登記縱或有錯誤，唯司法機關若認被告等依法有該等權利亦非應塗銷該等登記。被繼承人陳清萬於七十九年二月八日死亡，則自七十九年二月八日開始，以土地所有權為權利基礎並由土地所有人陳清萬合建取得之「建造執照」「使用執照」「第一次總登記之建物等等，凡屬於陳清萬合建取得之權利義務依民法第一千一百四十七條及第一千一百四十八條規定「當應由戊○等五人、乙○○○等四人、陳清萬配偶等共十人」「公同共有」。現原告戊○等五人既然對於系爭建物合建分配取得之權利範圍並不爭執，則該系爭建物之登記程序縱或有瑕疵，但該程序瑕疵已因系爭建物登記「全體繼承人公同共有」而合法補正，亦即林陳牽治等四人已因係「系爭建物之合法公同共有權人」並「欠缺權利保護要件」而無法亦無需以訴請求更正「該或許有瑕疵之程序」，亦即登記程序縱或（假設）有瑕疵已因被告乙○○○等係合法且正當之「公同共有權人」而無庸更正該等程序。雖陳清萬之繼承人即其配偶廖金葉亦死亡且被告等亦拋棄繼承，然「公同共有物」各公同共有人並無應有分，故廖金葉之死亡對於登記為「公同共有」之系爭建物之原被兩造權益並無影響。

５、原告屢以「依民法第六條規定人之權利能力始於出生終於死亡」，而抗辯系爭建物之公同共有登記違法無效。茍如是，原告於陳清萬於「七十九年二月八日」死亡後，原告猶以陳清萬之名義於「七十九年二月二十七日」開始以侵權行為偽造文書之方式申請使用執照。則原告所備理由顯然前後矛盾。

六、原告基於物上請求權之法律關係，請求塗銷登記及應有部分之移轉登記，認事用法均錯誤：

（一）原告就系爭建物無原始所有權當然無物上請求權，詳如前述。

（二）原告訴之聲明第二項所載系爭建物之第一次登記並無任何被告乙○○○、丙○○、癸○○及丑○○等四人之名義，未知如何訴請被告乙○○○等四人辦理塗銷系爭建物第一次原始登記並再移轉登記與原告等分別共有。

七、原告已明表「認諾」系爭建物自七十九年二月八日兩造被繼承人陳清萬死亡時起，兩造即為共同繼承之「公同共有」關係：

（一）原告「認諾」稱「陳清萬於取得系爭建照前死亡，該起造人之權利即由兩造共同繼承」。

（二）原告該陳述即已「認諾」系爭建物已於七十九年二月八日陳清萬死亡時，由兩造公同繼承而成為「公同共有」關係。

八、因原告已認諾系爭建物自七十九年二月八日為兩造公同共有，則原告所主張「依協議書而為系爭建物之原始所有權人」等各節，其主張錯誤：原告主張「被告乙○○○等四人於陳清萬死亡後與原告達成協議，將系爭建物歸由原告取得。而該協議書並非就陳清萬之全部遺產全部為之，故非屬遺產分割，而係被告將權利讓與原告，日後由原告取得系爭建物之原始所有權。」

九、依上述原告既然自承「協議書並非就全部遺產為分配故非屬遺產分割」及「陳清萬於七十九年二月八日死亡後遺產為兩造公同共有」。唯依「七十一年度台上字第九三號判決：遺產之分割應對於全部遺產為之」及「行政法院四十四年度判字第七五號判例：在分割遺產前對於遺產全部為公同共有」。則原告所稱「被告乙○○○等四人於陳清萬死亡與原告達成協議，取得陳清萬之部分遺產即系爭建物之原始所有權」，原告所稱顯然無法律根據。

十、原告所提出之「協議書四份」，被告四人居住近在咫尺，唯製作日期不同，每人所得不一，該協議書原告並未證明「共同為之」之成立要件。、原告八九年十二月四日已認諾「本案系爭建物被告之因繼承登記而取得公同共有之所有權」，原告該等主張與被告乙○○○、丙○○、癸○○八十九年三月二日抗辯內容相同，故被告取得系爭建物之公同所有權並無瑕疵。参、證據：提出左列文件為證：被證一號：最高法院四十年度台上字第四０七號判決意旨乙份。被證二號：臺灣高等法院座談會紀錄及司法院第一廳審核意見書乙份。被證三號：七十八年十月三十一日同意書乙份。被證四號：建造執照申請書乙份。被證五號：臺北縣政府工務局八三使字第一三九號使用執照存根乙份。被證六號：臺北縣工務局八三使字第一三九號使用執照申請書乙份。被證七號：七十九年二月二十六日原告己○○簽署之印章授權委任書乙份。被證八號：七十一年度台上字第三五四一號判決意旨乙份。被證九號：八十年度台上字第五四二號判決意旨乙份。被證十號：耕莘醫院診斷證明書乙份。被告丑○○部分

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、原告主張系爭建物係原告與被告之父陳清萬生前與被告甲○○○所協議興建者，而在取得建築執照前，陳清萬即已過世，故陳清萬係遺留依合建契約分配房屋之權利，此項債權並由原告五人與被告乙○○○、丑○○、陳寶珠及丙○○等共同繼承。而原告五人業與被告等於七十九年六、七月間達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有云云，惟：

（一）陳清萬所遺留依合建契約分配房屋之權利，係屬陳清萬遺產之一，由原告等與被告等及母親陳廖金葉共同繼承，依民法第一千一百五十一條規定，此項遺產為全體繼承人所公同共有，復依民法第八三一條規定，準用物權篇第二章第四節共有之規定，此種公同共有債權之分割，必須由全體繼承人共同為之，方屬有效，合先敘明。

（二）原告等雖主張伊等曾於七十九年七月十日與被告達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有。惟除被告否認原告所提出之協議書內容為真正，並否認有任何協議存在外，且縱使鈞院認確有協議存在，其仍應係無效。蓋上揭所謂之「協議」乃係協議分割陳清萬之遺產，然參與「協議」者卻僅有原告五人與被告一人，並非全體繼承人所共為，故屬無效，退步言之，縱使原告等五人分別與被告等四人有所「協議」，惟原、被告之母陳廖金葉並未參與之，故此種分割協議仍係不生效力，因此原告不得依據此種「協議」，主張伊等可全部繼承陳清萬之權利，其理甚明。

二、原告尚未能證明伊等對於系爭建物各有應有部分五分之一之所有權：

（一）原告除執前揭「協議書」主張伊等對於系爭建物各有應有部分五分之一之所有權外，復以被告甲○○○之函文，試圖證明陳清萬死亡後，伊等五人繼承陳清萬之起造人地位，而原始取得系爭建物。惟不但甲○○○之函文不能證明原告等已合法繼承陳清萬之起造人地位，且原告所提出建造執照，亦僅說明原告五人為Ａ、Ｂ棟三樓以上之起造人，就系爭一、二樓及地下二樓之起造人陳清萬部分，仍無法証明陳清萬生前已指定原告五人為起造人之事實。

（二）再按原告主張依民法第七百六十七條規定本於所有權人地位提起本訴，但卻又主張依協議書由原告取得陳清萬所能分得之系爭建物全部，前者主張乃認伊等原始取得所有權，後者則屬繼受取得，二者性質、要件相歧，其主張自有不當。

三、原告又主張伊等係由其先父陳清萬指定其本身及原告等為地主所分得合建房屋之起造人云云，顯自相矛盾而與事實不符：

（一）原告於八十八年十二月二十八日起訴狀事實及理由一自稱：「：：：而依兩造合建契約之約定，：：：被告基泰公司、甲○○○有將該建物登記為陳清萬所有之義務。惟陳清萬於七十九年二月八日不幸逝世，其後系爭建物方於七十九年三月二十日取得建造執照，至七十九年底始動工興建，故陳清萬並未取得系爭建物之所有權，僅遺留一合建契約分配房屋之債權，是項債權並由原告五人與被告乙○○○、劉陳磚、癸○○、丙○○共同繼承。而原告五人業與被告：：：於七十九年六、七月間達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有，應有部分各五分之一，並由原告五人『繼承』陳清萬之起造人地位，與被告基泰公司、甲○○○起造系爭建物。：：：」可知原告於起訴時係主張其起造人之地位來自於繼承陳清萬之起造人地位，根本非由陳清萬指定其本身及原告等為起造人，然如今其卻又謂伊等係由陳清萬指定其本身及原告等為地主所分得合建房屋之起造人，二者明顯矛盾，益足證明原告所言並不可採！

（二）原告略舉陳清萬與建主簽訂系爭合建契約書、協議書及同意書時，均有原告共同參與見證，足證陳清萬係指定原告等為合建房屋之起造人云云，惟原告於前述文件上係扮演「見證人」之角色，其目的僅在證明有該等契約書之簽訂而已，並無法以該等文件證明陳清萬有指定原告為就系爭合建房屋之起造人之意思，是原告對陳清萬指定原告為合建房屋之起造人仍未盡舉證之責。

（三）由鈞院向台北縣工務局調閱系爭房屋建照卷中明載「卷查本局七九店建字第三六七號建照原案，起造人陳清萬等七人，係於七十九年三月一日向本局提出該建造執照申請案」，有該局八三北工建字第乙二八一○號函附卷可稽，系爭房屋建照既在陳清萬死亡後才申請，為何仍有陳清萬名義？斯時應本諸繼承法理由全體繼承人為起造人才謂適法，但卻排除被告，其理由安在？原告主張七十八年十月間即委託蔡錦勝建築師申請本件合建房屋之建造執照，其中系爭一、二樓之起造人為陳清萬，系爭地下二樓之起造人則為陳清萬與原告五人，若陳清萬生前有指定原告五人為起造人，其範圍亦應限定三樓以上。因此原告主張係由陳清萬指定伊等為起造人即與事實不符，原告仍應就其主張負舉証責任。

四、系爭協議書上被告之印文縱屬真正，由下列事實亦可證協議書內容並非真正：

（一）系爭「協議書」之簽署日期為七十九年七月十日，而在七十九年十一月十三日包括陳廖金葉在內之全體繼承人十人在辦理繼承陳清萬土地時，在登記清冊上清楚載明「大坪林段十二張小段45、45-2、-3、111-2、-91地號全部繼承人持分拾分之壹取得、大坪林段十二張小段111-1、-7地號全部繼承人持分貳拾分之壹取得」，明顯可見全體繼承人係均等繼承，絕無原告等所謂被告等除取得協議書所約定之建物外，已放棄其他財產之情事。因此該協議書並非真正，不言可喻。

（二）陳清萬於七十九年二月八日去世後，原告己○○於同年月二十六日將陳清萬印鑑交由訴外人施義烈辦理「申請建照至完工一切手續」，本件建照執照之申請旋於七十九年二月二十七日提出。起造人名冊顯示，地下

二、三樓為起造人共同持分，地下一樓及地上一、二樓則由陳清萬及林李秀香擔任起造人，編號Ａ、Ｂ均從三樓起至二十樓止，起造人分別由原告五人擔任。陳廖金葉、被告及其他共同被告均非起造人。系爭「協議書」之簽訂日期為七十九年七月十日，在申請建照數月後，則申請建照當時，兩造並無協議存在，按理，陳廖金葉、被告及其他共同被告均為陳清萬之繼承人，應亦可擔任起造人，何以起造人中無被告等人？可見原告等人自始即有意謀奪陳清萬之遺產，系爭「協議書」應係偽造無疑。

（三）原告於七十九年九月十四日曾為系爭建物建照變更設計之申請，惟該次僅就面積部分為變更而已，倘七月十日兩造確有協議存在，何以該次變更不將被告所分得之「Ａ棟第十六樓」起造人從辛○○變更為被告？至於其他亦有簽訂「協議書」之同案被告，何以亦未就其所分得之房屋擔任起造人？

（四）原告於八十二年間申請系爭建物之使用執照時，仍不辦理起造人之變更，顯見當時並無系爭「協議書」存在。

（五）倘該「協議書」為真正，何以「Ａ棟第十六樓」第一次仍登記為辛○○所有，而後再以「買賣」方式移轉登記予被告？其他共同被告何以亦以買賣方式辦理移轉登記，取得其等因「協議書」而配得之房屋？

（六）縱上所述，系爭「協議書」應係偽作，並非真正。

（七）再者，「協議書」第五條約定「母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分」。原告於準備書狀中自認「係屬無權處分陳廖金葉應繼承陳清萬之遺產」，其時，陳廖金葉尚健在，原告竟在母親未亡前，迫不急待協議處分母親財產，衡諸我國崇尚孝悌之善良風俗，實屬有違，依民法第七十二條規定，該「協議書」即在無效之列。此項見解，有最高法院四十六年台上字第一０六八號判例可稽。

五、原告以被告除保留所分得一戶建物所應持有之土地持分外，其餘均移轉與基泰公司所指定之人，欲藉此證明被告係履行「協議書」，故無「協議書」為「均等繼承」所取代之情形。惟：系爭建物於建築至第六層時，原告戊○即告訴丑○○依合建契約，必須將部分產權移轉與建設公司，而要求丑○○至戊○處簽署土地移轉登記文件並將印鑑章交戊○保管，以方便辦理。斯時丑○○尚未發覺原告等人謀奪父親遺產之行為，基於姊妹間之信賴情誼，遂同意之。詎料原告卻將劉陳磚之土地，除其所分得之建物之土地持分外，其餘全部過戶與第三人，且未將分文土地價值給付丑○○。丑○○於事後發現而追究，以至於現今紛爭不斷。因此丑○○確係不知有「協議書」之存在，更無所謂履行「協議書」之約定。

六、建築執照僅為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，不得逕以之認定為原始取得人：倘原告無法証明伊等係陳清萬生前指定為合建房屋之起造人，則於陳清萬七十九年二月八日死後，被告依民法第一千一百四十八條規定當然繼承陳清萬依合建契約取得分配房屋之權利，在未為分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂其應有部分，此為民法第八百三十一條準用第八二七條第二項規定自明，是縱令協議書內容為真正（被告否認之），但在分割遺產前被告並無所謂應有部分，則又如何處分之？

七、原告執「天翼合建案，地主分得部分之建築及土地分配」表，以兩造曾於民國八十一年五、六月間，與基泰公司協議確認所分得之房屋及土地持分，其約定亦與「協議書」之約定相同，欲證明「協議書」之真正。惟：前揭分配協議並非被告與基泰公司「協議確認」所分得之房屋及土地持分，畢竟被告並無與基泰公司「協議確認」之必要。而且被告在簽署該「天翼合建案，地主分得部分之建築及土地分配」表時，並未見到原告與其他被告所簽者，所以不知各人分得部分，怎能因此推論被告係為履行「協議書」而為？再者，該「天翼合建築，地主分得部分之建築及土地分配」表僅表示「住宅Ａ」由被告取得，並未表示被告放棄其餘部分，因此與「協議書」並無任何關係。從而原告不能以「天翼合建案，地主分得部分之建築及土地分配」表證明「協議書」之真正。

八、原告以被告於陳廖金葉去世後，拋棄繼承乙事，欲證明「協議書」之真正。惟：被告拋棄繼承陳廖金葉遺產乙事，與被告是否放棄陳清萬之遺產係屬二事，不能混為一談。事實上，被告當時根本不知有「協議書」之存在，怎可能係為配合「協議書」而拋棄繼承？

九、原告以陳廖金葉對於「協議書」知情且同意，故無違背善良風俗之可言。惟原告於八十九年五月二十三日鈞院審理時，當庭表示陳廖金葉係因手腳不便而住院，但意識清醒，對於「協議書」之內容均有所了解且同意。惟事實上，陳廖金葉係「因腦中風長期臥床，神智不清，於民國七十九年一月九日入住本院（耕莘醫院），於七十九年八月六日逝世於本院」，因此原告所述，完全不符實情。原告等人於母親重病之際，不全心照料，反而共謀瓜分母親財產而製作「協議書」，此等行徑當然有違善良風俗，應認「協議書」為無效，以杜原告等之妄念。

十、原告等人自稱長期照料奉養父母，且全力處理系爭土地申請開發為市場及出資協助清理合建土地云云，全非事實，爰否認之。、陳清萬簽訂「同意書」之目的，係為贈與房屋予被告：陳清萬簽訂「同意書」，目的並非在分析家產，原告等空言主張陳清萬「分析家產，給予被告乙○○○、丙○○、丑○○、癸○○四人如上述各一戶合建分得之房屋，惟其僅係指定財產之分配方式而已」云云，實無足採。、原告又以贈與契約應由當事人互為邀約及承諾始成立，亦即應由陳清萬與被告訂立，而不得由陳清萬與基泰公司簽約云云。惟陳清萬與基泰公司所簽訂者乃利益第三人契約，被告因此享有該棟特定房屋。又，贈與契約並不以做成書面為要件，陳清萬有贈與之意思，被告知悉並允受，雙方當然亦成立贈與契約。、縱認系爭協議書有效，惟原告並不因此而原始取得所有權人地位。

（一）按拋棄繼承之要件依民法第一千一百七十四條第二項規定，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，查被告既未拋棄拋棄繼承陳清萬之遺產，被告之繼承權自然不因有該協議書而受任何影響。故對建主而言（即債務人），雖有系爭協議書，但因各繼承人對遺產隻應繼分無法達成協議，原告己○○、辛○○、戊○拒絕在繼承登記文件上蓋印，其給付義務自始對陳清萬之全體繼承人存在，其依合建契約將系爭房屋登記為原告及被告等公同共有，並無不當。

（二）是該協議書縱使為真，性質上至多為對全體繼承人所繼承之公同共有遺產之分割協議而已，況依民法第八百三十條第二項準用民法第八百二十四條第一項，此項共有物協議分割之法律性質係屬債權契約，在不動產須經分割登記，始生效力，並不當然發生物權變動效力，是原告尚未取得所有權。

（三）原告既未取得系爭建物之所有權，則其訴之聲明請求確認原告就系爭建物有所有權存在並進而依民法第七百六十七條所有物返還請求權請求被告等塗銷登記云云自顯無理由。参、證據：提出左列文件為證，並聲請向天主教耕莘醫院調閱陳清萬、陳廖金葉自民國七十七年七月以後之病歷表：被證一號：土地登記申請書暨登記清冊影本乙份。被證二號：最高法院四十六年度台上字第一０六八號判例影本乙份。被證三號：印章授權委任保管書影本乙份。被證四號：天主教耕莘醫院乙種診斷證明書影本乙份。被證五號：建造執照申請書影本乙份。被證六號：建造執照變更設計申請書影本乙份。被證七號：使用執照申請書影本乙份。被證八號：辛○○出賣土地予丑○○之土地登記申請書影本乙份。被證九號：陳清萬出賣土地與陳康金巒之土地登記申請書影本乙份。被證十號：陳康金巒移轉土地予戊○、己○○、壬○○之土地登記申請書影本二份。被證號：臺北縣工務局八三北工建字第乙二八一０號函影本乙份。被證號：司法院七十年九月四日廳民一字第０六四九號函影本乙份。被證號：民事起訴狀影本乙份。被告基泰公司、甲○○○、子○○部分

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、關於原告主張被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○、甲○○○、基泰營造股份有限公司應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物、同號二樓（建號二八六七號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月八日第一次登記為陳清萬、甲○○○所共有，及同號地下二樓（建號二八六四號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月七日第一次登記為甲○○○、陳清萬、戊○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○所共有予以塗銷，並將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓（建號二八六七）建物全部及同號地下二樓（建號二八六四號）建物全部登記為原告五人所共有，應有部分各五分之一乙節，因建物所有權第一次登記非被告基泰公司、林李秀香、子○○所得撤銷，尤其關於登記為陳清萬所有部分，僅得由全體繼承人辦理，更非被告基泰公司、甲○○○、子○○所得置喙，且原告此請求之基礎為何，亦未見原告說明，是關此部分，原告之請求無理由至明。

二、關於原告主張被告甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷；及被告基泰營造股份有限公司、子○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷乙節，因此部分被告彼此間之移轉均屬合法買賣，原告未有任何舉證即謂被告間有所謂通謀虛偽意思表示，買賣無效云云，顯有未合，在原告盡其舉證責任之前，被告就此不為答辯。

三、實則原告就系爭建物所爭取者無非渠等關於被繼承人陳清萬部分應由誰繼承問題，與被告甲○○○毫無關係，乃渠等級間無法解決遺產分配問題，卻屢次將被告基泰公司、甲○○○、子○○牽扯進來。原告如欲解決問題，應針對渠等繼承人九人間訴訟即可，實無牽扯被告基泰公司、甲○○○、子○○之必要。

四、陳清萬於建造執照取得前即因病死亡，而應由其繼承人全體繼承該合建契約之權利義務，然當時繼承人全體除原告及被告丙○○、癸○○、林陳牽治、丑○○外，尚包括渠等之母陳廖金葉，換言之，繼承人共有十人，但原告提出之所謂經繼承人等協議由渠等五人共同繼承之協議書，即未見陳廖金葉參與，是該協議顯未經全體繼承人之同意，自屬無效。

五、原告另主張其母雖未參與協議，但生前確已同意其應分得之財產要分給原告五人，且其母於七十九年八月七日死亡後，被告丙○○、癸○○、林陳牽治、丑○○已依法拋棄繼承，足見該協議仍溯及自始有效云云。惟遺產分割之協議固非要式行為，然就陳廖金葉確於生前同意由原告繼承陳清萬合建契約之權利乙節，未見原告舉證以實其說；另被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○同意陳廖金葉繼承所有之財產由原告五人自行處分，乃被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○個人之意思，亦無法證明陳廖金葉本身之意思。至該被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○嗣後就陳廖金葉遺產為拋棄繼承，並無法令使前開無效之協議溯及自始有效，蓋渠等之協議僅屬債權行為而非處分行為，顯與無權處分之規定無涉，故無適用無權處分之規定。更何況縱令應由原告繼承，但其所繼承者係合建契約之義務，乃屬債權性質，並無所有權可供渠等繼承。準此，原告主張其原始取得系爭建物所有權，本於所有權之作用請求排除侵害云云，於法不合。

六、原告主張被告基泰公司、甲○○○、子○○間之系爭建物所有權移轉係通謀虛偽意思表示部分，純屬子虛烏有，按原告與被告丙○○、癸○○、林陳牽治、丑○○，自陳清萬死亡後即因遺產分割問題迭有糾紛，縱令被告願配合辦理起造人名義變更，亦因無法經全體繼承人同意而難以進行，致最後不得不以原起造人名義辦理建物所有權第一次登記，事後又因辦理繼承年限將屆，倘不前去辦理登記，財產勢將充入國庫，才經被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○等前去辦理繼承登記。在此過程被告甲○○○需支付龐大之營造費用，又捲入訟爭，無奈之餘，始將本件合建分得所有土地及建物部分出售與基泰公司，而非僅針對系爭建物應有部分一萬分之一為移轉，又基泰公司受讓後仍無法與原告取得協調共識，只好認賠全部出售，上開所有買賣均屬合法，毫無所謂通謀虛偽意思表示可言，原告空言主張，委無可採。参、證據：提出八十八年十一月九日被告基泰公司致原告及被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○等臺北圓環郵局第一五一四、一五一五、一五一

六、一五一九、一五二０、一五二一、一五二二號存證信函等件為證。

理由

一、本件原告起訴主張：於民國七十七年七月六日原告之先父陳清萬與訴外人施義烈（即被告基泰公司之董事）之名義簽訂合建契約書，嗣再以被告甲○○○之名義與陳清萬進行合建起造事宜。而依兩造合建契約之約定，興建完成之系爭坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物應有部分一萬分之五九二七，及同號二樓（建號二八六七號）建物、地下二樓（建號二八六四號）建物之所有權全部歸陳清萬所有，被告基泰公司、甲○○○有將該建物登記為陳清萬所有之義務。原、被告之先父陳清萬於七十八年十月間即委託蔡錦勝建築師申請本件合建房屋之建造執照，並指定系爭一、二樓之起造人為陳清萬，系爭地下二樓之起造人則為陳清萬與原告五人，並委由訴外人蔡錦勝建築師於七十八年十一月十八日受陳清萬之託提出建造執照之申請，惟陳清萬於七十九年二月八日不幸死亡，嗣由台北縣政府工務局依規定先進行預審，至七十九年二月二十八日預審通過，台北縣政府則於七十九年三月二十日核發建造執照，民國七十九年底始動工興建，故陳清萬並未取得系爭建物之所有權，僅遺留依合建契約分配房屋之債權，並由原告五人與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承。原告五人亦與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○於民國七十九年六、七月間達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有，應有部分各五分之一，並由原告五人繼承陳清萬之起造人地位，與被告基泰公司、甲○○○起造系爭建物。是故原告係以起造而原始取得系爭建物，就系爭建物有所有權存在，應有部分各五分之一。詎料系爭建物於八十三年一月間竣工後，被告基泰公司、甲○○○竟不依合建契約履行登記義務，未將系爭建物登記為原告五人分別共有，反而偽造不實協議書，捏造獲得已死亡之陳清萬及原告之同意，而虛偽申請台北縣新店地政事務所於八十三年六月七日、八日，將系爭坐落台北縣新店市○○路一九０號建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓建物之應有部分一萬分之九九

九九、同號地下二樓建物之應有部分一萬分之九九九四，非法第一次登記為已死亡之陳清萬所有，且將同號二樓建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓建物之應有部分一萬分之一，非法第一次登記為甲○○○所有，另第一次登記原告五人各有同號地下二樓建物應有部分一萬分之一，其後被告基泰公司、甲○○○復以通謀虛偽買賣，申請台北縣新店地政事務所於八十六年三月十八日將甲○○○名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各萬分之一移轉登記予被告基泰公司；再由被告基泰公司、被告子○○以通謀虛偽買賣，申請台北縣新店地政事務所於八十八年十二月一日將基泰公司名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各一萬分之一移轉登記予被告子○○；而被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○則以繼承陳清萬之遺產為由，就第一次登記於陳清萬名下之系爭建物應有部分，申請台北縣新店地政事務所於八十八年三月二十六日非法繼承登記為其與於原告九人公同共有，造成原告嚴重損害，爰依民法第七百六十七條、原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間之協議書、民法第八十七條第一項規定，求為判決（一）先位訴之聲明：１、確認原告就坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺全部、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺全部之所有權存在，應有部分各五分之一；２、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○、甲○○○、基泰公司應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物、同號二樓（建號二八六七號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月八日第一次登記為陳清萬、甲○○○所共有，及同號地下二樓（建號二八六四號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月七日第一次登記為甲○○○、陳清萬、戊○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○所共有予以塗銷，並將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓（建號二八六七）建物全部及同號地下二樓（建號二八六四號）建物全部登記為原告五人所共有，應有部分各五分之一；３、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○應將原登記陳清萬名下坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之九九九四以台北縣新店地政事務所八十八年三月二十六日繼承登記為被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○及原告戊○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○公同共有予以塗銷。４、被告甲○○○、基泰公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰公司所有予以塗銷；５、被告基泰公司、子○○應將原登記基泰公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷。（二）備位訴之聲明：１、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺應有部一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺應有部分九九九四之公同共有權移轉登記予原告。２、被告甲○○○、基泰公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰公司所有予以塗銷。３、被告基泰公司、子○○應將原登記基泰營公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷。４、被告甲○○○應將坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一按原告各五分之一移轉登記為原告所有。被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○對渠等與原告間協議書印文之真正不爭執，惟被告丙○○、癸○○、乙○○○則以（一）本案原告提出之「建造執照」及「使用執照」等等，均係原告等以偽造文書（明知不實之事實而使公務員登載於公文書）之侵權行為取得；（二）原告並非地主亦非合建契約之當事人，無原始所有權；（三）原告既主張「於七十九年二月二十七日建造執照提出聲請前即取得系爭建物原始所有權」，則原告提出之「七十九年六、七月間之協議書四份」係兩造被繼承人陳清萬生前贈與被告等經「原告確認之書面證物」，若贈與契約不成立，亦有民法第二百六十九條之利益第三人契約，原告與被告丙○○、癸○○、乙○○○、丑○○間協議書根本不發生「分割共有物」或「分割公同共有遺產之效力；（四）原告已「認諾」系爭建物自七十九年二月八日兩造被繼承人陳清萬死亡時起，兩造即為共同繼承之「公同共有」關係，原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間協議書並非就陳清萬之全部遺產全部為之，故非屬遺產分割，而係被告將權利讓與原告，日後由原告取得系爭建物之原始所有權；被告丑○○則以：（一）陳清萬所遺留依合建契約分配房屋之權利，係屬陳清萬遺產之一，由原告等與被告等及母親陳廖金葉共同繼承，依民法第一千一百五十一條規定，此項遺產為全體繼承人所公同共有，復依民法第八三一條規定，準用物權篇第二章第四節共有之規定，必須由全體繼承人共同為之，始合法有效，然參與「協議」者卻僅有原告五人與被告一人，並非全體繼承人所共為，故屬無效，退步言之，縱使原告等五人分別與被告等四人有所「協議」，惟原、被告之母陳廖金葉並未參與之，故此種分割協議仍係不生效力，因此原告不得依據此種「協議」；（二）原告於起訴時係主張系爭建物，其起造人之地位來自於繼承陳清萬之起造人地位，根本非由陳清萬指定其本身及原告等為起造人，卻又主張伊等係由陳清萬指定其本身及原告等為地主所分得合建房屋之起造人，二者明顯矛盾；（三）系爭協議書上被告之印文雖為真正，協議書內容亦非真正：（四）原告為謀奪父親遺產之行，由原告戊○向被告丑○○稱依合建契約，系爭建物於建築至第六層時，必須將部分產權移轉與建設公司，而要求丑○○至戊○處簽署土地移轉登記文件並將印鑑章交戊○保管，詎原告卻將丑○○之土地，除其所分得之建物之土地持分外，其餘全部過戶與第三人，且未將分文土地價值給付丑○○。丑○○於事後才發現而追究，因此丑○○確係不知有「協議書」之存在，更無所謂履行「協議書」之約定；（五）建築執照僅為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，不得逕以之認定為原始取得人：（六）前揭分配協議並非被告與基泰公司「協議確認」所分得之房屋及土地持分，且被告在簽署該「天翼合建案，地主分得部分之建築及土地分配」表時，並未見到原告與其他被告所簽者，所以不知各人分得部分，再者，該「天翼合建築，地主分得部分之建築及土地分配」表僅表示「住宅Ａ」由被告取得，並未表示被告放棄其餘部分，因此與「協議書」並無任何關係；（七）被告拋棄繼承陳廖金葉遺產乙事，與被告是否放棄陳清萬之遺產係屬二事；（八）陳廖金葉因腦中風長期臥床，神智不清，於民國七十九年一月九日入住進耕莘醫院，於七十九年八月六日逝世，難認其同意所謂之協議；（九）陳清萬之同意書乃利益第三人契約，被告因此享有該棟特定房屋。又，贈與契約並不以做成書面為要件，陳清萬有贈與之意思，被告知悉並允受，雙方當然亦成立贈與契約；被告基泰公司、甲○○○、子○○則以（一）系爭建物所有權第一次登記非被告基泰公司、甲○○○、子○○所得撤銷，尤其關於登記為陳清萬所有部分，僅得由全體繼承人辦理，更非被告基泰公司、甲○○○、子○○所得置喙，且原告此請求之基礎為何，亦未見原告說明；（二）原告未就其主張被告被告基泰公司、甲○○○、子○○買賣間係通謀虛偽意思表示，盡舉證之責；（三）原告就陳廖金葉確於生前同意由原告繼承陳清萬合建契約之權利乙節，未見原告舉證以實其說；（四）原告所繼承者係合建契約之義務，乃屬債權性質，並無所有權可供渠等繼承。準此，原告主張其原始取得系爭建物所有權，本於所有權之作用請求排除侵害云云，於法不合；（五）因原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間之繼承糾紛，致被告甲○○○需支付龐大之營造費用，又捲入訟爭，無奈之餘，始將本件合建分得所有土地及建物部分出售與基泰公司（含原告主張之對應有部分一萬分之一），而非僅針對系爭建物應有部分一萬分之一為移轉，又基泰公司受讓後仍無法與原告取得協調共識，只好認賠全部出售，上開所有買賣均屬合法，毫無所謂通謀虛偽意思表示可言等語資為抗辯。

二、查：

（一）於七十七年七月六日，陳清萬與訴外人施義烈簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約書），原告戊○、己○○、辛○○等任見證人，由陳清萬提供坐落臺北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號三筆土地，作為該合約建築基地使用，興建地上十四層、地下三層之集合住宅及商店，房屋及土地之產權分配為：㈠依立體方式分配，由陳清萬分取百分之五十，訴外人施義烈分取百分之五十，並由訴外人施義烈另行補貼四五地號內道路保留地依建蔽率計算可建面積之百分之五十予陳清萬，地下二、三樓停車場之停車位陳清萬及訴外人施義烈雙方各分取一半，如有共有戶則按市價合理互相補貼承購或委託訴外人施義烈銷售後分取之。陳清萬分取的房屋由其及合併人員自理分配，訴外人施義烈分取的房屋由其自行處理；土地部分：陳清萬及訴外人施義烈雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之，有前揭合建契約書可稽。

（二）七十八年七月八日陳清萬與被告甲○○○、訴外人施義烈修訂協議書（下稱七十八年七月八日協議書），由被告甲○○○承受訴外人施義烈於前揭契約及相關協議書之一切權利義務，有該協議書可憑。

（三）七十八年九月四日，陳清萬與被告甲○○○簽訂「協議書」（下稱七十八年九月四日協議書），約定前揭合建案房屋之分配：三樓以上陳清萬　分取最終核准設計圖之Ａ、Ｂ戶，被告甲○○○分取Ｃ、Ｄ戶，三樓之露台Ｂ、Ｃ戶以兩戶廚房隔牆延伸線區分，Ａ、Ｄ戶以Ｌｉｎｅ５區分；一、二樓及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓產權之百分之五十五‧八九，被告甲○○○分取百分之四十四‧一一，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分得平面停車位九處，機械停車位二十九處，即地下二樓全部；被告甲○○○分得平面停車位九處，機械停車位三十五處，即地下三樓全部，亦有該協議書附卷可按。

（四）七十八年十月二十七日，陳清萬與被告甲○○○簽訂協議書（下稱七十八年十月二十七日協議書）再協議一、二樓及地下一樓中正民有零售市場部分之產權分配如次：陳清萬分取二樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表所載，被告甲○○○分取地下一樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表所載，亦有該協議書在卷可參。

（五）七十八年十月三十一日，陳清萬與被告林桍秀香簽訂同意書，並由原告壬○○、己○○、辛○○、戊○等人擔任見證人，其中約定被告甲○○○負責將Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之「最後產權」辦理分別予被告乙○○○、丑○○、丙○○、癸○○，並負擔完全過戶之全部費用，亦有該同意書在卷足稽。

（六）陳廖金葉即原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○之母，於七十九年一月九日因陳舊性腦中風、長期臥床，因發燒、大量濃稠黃氮，入耕莘醫院治療，當時業已神智不清，即診斷為肺炎、泌尿道感染，疑敗血病、褥瘡、陳舊性腦中風，迄七十九年八月六日因病情不穩，經家屬要求辦理自動出院，有該醫院八十九年九月十八日耕醫病歷字第０九六八號函附病歷摘要、診斷證明書在卷可憑。

（七）七十九年二月八日，陳清萬死亡，亦有耕莘醫院之病歷、死亡診斷書附卷可按。

（八）原告、被告甲○○○，以渠等與已死亡之陳清萬共七人為共同起造人，於七十九年二月二十七日，向臺灣省建築師公會送審前揭大樓之建造執照之申請書，臺北縣政府工務局建築管理課於七十九年三月十五收文，七十九年三月二十一日核發七九店建字第三六七號建造執照，原告及被告甲○○○於同月二十二日領取，七十九年十二月二十一日開工，八十二年十二月六日完工，有前揭建造執照申請書、建造執照、使用執照申請書在卷可稽。又依上揭建造執照所列起造人，其中地下二、三樓係由全部起造人共有，地下一樓及一樓為陳清萬、二樓為被告甲○○○，Ａ３、、、Ｂ５、６、８、、為原告戊○，另Ａ４、９、、Ｂ７、、、為原告庚○○，Ａ５、、、、Ｂ４、、為原告辛○○，Ａ６、８、、、Ｂ３、、為原告己○○，Ａ７、、、、Ｂ、為原告壬○○，其餘Ｃ、Ｄ之三至二十樓均為被告甲○○○，亦有前揭申請書及建造執照可參。

（九）是前揭合建契約簽訂後，於陳廖金葉於七十九年一月九日入院前，同年二月八日陳清萬死亡前，系爭房屋之建造執照尚未經臺北縣政府核發，且依陳清萬與被告甲○○○間之最後協議，系爭建物之分配為二八六六建號（即門牌號碼為臺北縣新店市○○路一九０號一樓）、二八六七建號（即同號二樓）及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓產權之百分之五十五‧八九，被告甲○○○分取百分之四十四‧一一，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分得平面停車位九處，機械停車位二十九處，即地下二樓全部；被告甲○○○分得平面停車位九處，機械停車位三十五處，即地下三樓全部，且上揭一、二樓及地下一樓中正民有零售市場部分之特定位置，亦以七十八年十月二十七日協議書為分配，有兩造所不爭執之前揭文書可憑，堪信為真實，從而於陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為之任何文書，及據以為之不動產登記，均屬無效。從而八十三年一月二十八日陳清萬與被告甲○○○所簽訂之內容為二八六四建號、二八六五建號、二八六六建號、二八六七建號之分配協議書，自屬無效，就上揭二八六四、二八六五、二八六六、二八六七建號之分配比例，仍應依被告甲○○○與陳清萬生前所為協議定之。

三、原告主張：伊因繼承前揭合建契約之權利而原始取得系爭不動產之所有權，乃本於該等不動產所有權，依民法第七百六十七條之規定，請求確認渠等對前揭不動產有應有部分各五分之一云云。查

（一）陳清萬已於七十九年二月八日死亡，而系爭建物之建造執照於七十九年三月二十一日，始經臺北縣政府核發，且於七十九年十二月二十一日始開工，是系爭建物於陳清萬死亡時，並未存在，自不可能係其遺產。是陳清萬所遺關於系爭建物之權利，乃前揭合建契約之權利。

（二）按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，又配偶與直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第一千一百　四十一條、第一千四百四十四條第一款定有明文。而陳廖金葉為陳清萬之配偶、原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○為陳清萬之直系血親尊親屬，為兩造所是認，則依上揭規定，應由陳廖金葉與原告、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承，且應繼分各為十分之一。從而前揭合建之權利義務應由陳廖金葉、原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承，應繼分各為十分之一。原告雖主張應由其繼承前揭合建契約之權利義務，惟其未舉證證明何以陳廖金葉與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○就前揭合建契約無繼承權，委無可取。

（三）按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。」（最高法院七十二年度台上字第四二八一號判決意旨參照）。次按「土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人。且第一次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人。」（最高法院七十四年度台上字三七六號判決意旨參照）又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條定有明文。查依陳清萬與被告甲○○○間之前揭合建契約所載，該契約係由陳清萬提供坐落臺北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四

五、四五之二地號三筆土地（合建契約第一條），作為該合約建築基地使用，興建地上十四層、地下三層之集合住宅及商店，被告甲○○○則提供建築工程有關技術，負責申請開發所有手續及附帶一切工程費用於地上興建房屋，且以前揭合建契約約定「合作條件」（合建契約前言），又約定建築房屋工程所需「工料費」及請領建造執照、使用執照、管理費等，均由被告甲○○○負擔（合建契約第二條），房屋建築期間中，鄰接建築物與道路所發生之危險及其損害及工地安全衛生均歸被告甲○○○負擔，概與陳清萬無關，如「有物價波動，增高建造工料費亦歸被告甲○○○負責，概與陳清萬無涉（合建契約第十條），惟陳清萬應於系爭大樓之六樓樓版結構完成時，應即將被告甲○○○分得房屋之持分土地辦理移轉過戶登記給被告甲○○○或其指定之人（合建契約第十一條），合建房屋如主管建築機關修改或變更法令規章及建築技術規則而致本建築物之建物面積有所增減時，雙方仍依本約房屋土地原有分配比例增減之（合建契約第十九條），契約中對於施工費用，不論物價有無波動、增高，全然由被告甲○○○負擔，且未待工程完工，陳清萬即有將被告甲○○○分得房屋之持分土地移轉予被告甲○○○之義務，與承攬報酬於工作物完工後給付之規定不符，尤有進者，本件合建房屋之建造執照起造人，除陳清萬、被告甲○○○外，尚有非合建契約當事人（即非原始建築人）之原告五人，依前揭最高法院判決，是本件合建契約之性質，重在財產權之移轉，其性質為互易，原告主張係互易與承攬之混合契約，自有誤會。

（四）原告主張本件合建契約性質為承攬與買賣之混合契約云云，然依本件合建契約之約定，興建系爭房屋之一切工料費用均屬被告甲○○○負擔，縱依原告主張本件契約屬承攬與買賣之混合契約，關於承攬部分，因工料費用由被告甲○○○負擔，其屬製造物供給契約，其性質原則上仍應解釋當事人之意思，以資決定。若意思不明，則應解為承攬與買賣之混合契約，使分別適用。申言之，即當事人之意思，重在工作物財產權之移轉，認為買賣；重在工作物之完成時，認為承攬。若無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約。關於工作物之完成，使適用承攬之規定；而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定，而本件合建契約就陳清萬、被告甲○○○由，其重在財產權之移轉，由前揭契約條款可知，關於系爭建物之移轉，則應適用買賣之規定，自難認原告業取得系爭房屋之所有權。

（五）綜言之，原告與陳廖金葉、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承陳清萬之前揭合建契約之權義，且本件合建契約關於陳清萬應分得之房屋部分，應適用買賣之規定，即原告與陳廖金葉、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○僅得本於買賣之法律關係，請求被告甲○○○移轉所分配之房屋所有權，從而原告主張渠等本於承攬之法律關係原始取得系爭建物，且各有應有部分五分之一，並請求判決確認之，洵屬無據。

四、原告主張其分別與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間七十九年六、七月間所簽訂之協議書，乃被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○讓與渠等之共同共有權，且該等協議書亦經陳廖金葉之同意，原告乃取得陳清萬所有之系爭建物之所有權，原告各有應有部分五分之一云云。

（一）陳廖金葉於七十九年一月九日即因陳舊性中風住進耕莘醫院，且當時業已神智不清，迄同年八月六日陳廖金葉自動出院後即死亡止，期間陳廖金葉均未出院，而有該醫院前揭函附病歷摘要及原告不爭執之診斷證明書在卷可稽，在該期間陳廖金葉既因陳舊性中風而神智不清，殊無可能同意前揭原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間之協議書內容，是原告主張難謂與事實相符。至證人廖莊罔市證稱：「我證明我大姊陳廖金葉，她有說我繼承陳清萬的財產要分給原告五個人，她經常有跟我提到，被告是否不知道，我不知知道，『她回家就講』」等語，惟陳廖金葉於七十九年一月九日即住院，至死亡前始出院，殊可能『回家就講』，再者，陳清萬於七十九年二月八日死亡，當時陳廖金葉已住院中，是在陳廖金葉住院前，陳清萬尚未死亡，亦不可能說其繼承之陳清萬遺產要分給原告云云，是證人廖莊罔市之證詞，亦與事實有悖，不足採信。

（二）陳清萬之遺產應由原告、陳廖金葉與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承，業如前述，且關於陳清萬遺產，於繼承人繼承後，於原告分別與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○簽訂協議書之前，未經遺產分割，亦為兩造所不爭執。又參諸原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間之協議書內容：「立書人己○○等五人（以下簡稱甲方）ＯＯＯ（以下簡稱乙方）對先父陳清萬所遺不動產坐落新店市○○○段十二張小段四五、四五之二、一一一之二地號土地三筆所有權全部及上開土地與基泰公司合建所分之建物之『繼承分配』事宜，經立書人協議結果訂定結果條件如下：：：二、本書成立后土地產權暫時依甲乙雙方所『繼承』之持分各自保留：：：。：：：五、母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分。：：：。」開宗明義即表示係就「繼承分配」為協議，且遺產中土地部分，係依各人所「繼承」之持分各自保留，其性質乃遺產分割至為明確。原告否認該協議書之性質為遺產分割，並主張該協議為被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○公害共有權之讓與云云，委無足採。

（三）按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為共同共有。」民法第一千一百五十一條定有明文。次按「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」同法第一千一百六十四條亦有明文。又按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段定有明文。是繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。至最高法院三十七年上字第七三五七號判例所謂公同共有關係得由公同共有人中之一人或數人向其他公同共有人表示終止公同共有關係之意思表示，係就民法第八百二十九條所定不得請求分割公同共有物之公同共有關係所為之詮釋，與遺產得隨時請求分割者，自屬有間，尚無民法第八百二十九條規定適用之餘地。自無上開判例適用之可言。終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上遺屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第三十四條之一第一項之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照）。故欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體共有人同意始得為之（土地登記規則第二十大條亦明定繼承之土地應登記為公同共有；經繼承人全體同意者，得登記為分別共有）。參以分割遺產時，無非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第一千一百七十二條、第一千一百七十三條規定之扣除項目，如許部分繼承人依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定將遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人若有前述應自應繼分中扣除之事項，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，應無土地法第三十四條之一規定適用之餘地。上訴人主張系爭請求權之公同共有關係，已依土地法第三十四條之一規定，經多數共有人同意終止，變更為分別共有云云，自無足採。」（最高法院八十二年度台上字第七四八號判決意旨參照）原告分別與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○簽訂之協議書，顯係就遺產分割為之，惟當時陳廖金葉業已因陳舊性中風於七十九年一月九日住院，且當時神智不情，迄七十九年八月六日出院後即死亡，而該等協議書簽訂之時間為同年六、七月間，陳廖金葉自無可能參與，再者，該協議內容為：「一、分配情形：乙方取得（天翼案）Ｏ棟第Ｏ樓面積約ＸＸ坪（以地政機關登記為準）其餘為甲方所有。」、「五、母親陳廖金葉繼承所得之財產由乙方（即被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○）同意由甲方（即原告）自行處分。」其中僅就被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○分得之財產為約定，而陳廖金葉所應分得之遺產為何？隻字未提，顯與遺產分割係依各繼承人之應繼分為之，將之具體化之旨有違，是原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○間之前揭遺產分割協議，依前揭說明，與法不合，自不生遺產分割之效力。

五、原告主張原登記陳清萬名下坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之九九九四為渠等所共有，該等建物所為原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同公有之繼承登記，應予塗銷云云。查：

（一）系爭建物之應有部分之登記，係依八十三年一月二十八日陳清萬名義與被告甲○○○間之協議書之約定，惟陳清萬早於七十九年二月八日死亡，自無可能與被告甲○○○協議，是該等二紙協議書，自屬無效。

（二）該八十三年一月二十八日之協議書既屬無效，且於之前，在陳清萬死亡前，其與被告甲○○○間就系爭建物之協議內容為前揭一九０號一樓（二八六六建號），由陳清萬分得一百二十五‧九八坪（約占百分之五十九），被告甲○○○分得一百十六‧三三坪（約定占百分之四十一），另地下二樓（二八六四建號）之停車位由陳清萬分）、二樓（二八六七建號）由陳清萬分得全部，另地下二樓（二八六四建號）之停車位由陳清萬分得，地下三樓（二八六五建號）之停車位由被告甲○○○分得，是登記之系爭建物之應有部分即與陳清萬與被告甲○○○間之前揭協議不符。

（三）系爭建物為陳清萬應分得之部分，乃陳清萬之遺產，且陳廖金葉與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○均未拋棄繼承，而陳廖金葉所繼承之部分，被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○則拋棄繼承，又原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○未為分割遺產，亦如前述，則系爭系爭建物登記為原告與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○所共同共有，於法無悖，是原告之主張，自無足採。

六、原告主張其係前揭二八六四、二八六七建號之共有人，被告甲○○○將前揭二八六四建號（即門牌號碼為臺北縣新店市○○路一九０號地下二樓）、二八六七建號（即同號二樓）建物之應有部分各一萬分之一輾轉移轉予基泰公司，及被告子○○所有，係通謀虛偽意思表示，自屬無效，被告基泰公司、子○○應將前揭各一萬分之一之登記予以塗銷云云。查：

（一）按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（最高法院四十八年度台上字第二九號判例要旨參照）次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項規定，其意思表示無效，此種行為有害於債權人之權利時，債權人衹須主張其無效，以保全自己之權利，因非同法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為，故無聲請法院撤銷之要。」（最高法院六十九年台上字第三九二０號判決意旨參照），又按「系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所有權移轉登記，上訴人既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認上訴人之先位之訴為有理由。」（最高法院六十九年度台上字第三九三七號判決意旨參照）。

（二）原告主張被告基泰公司、甲○○○、子○○間之前揭二八六四、二八六七建號之應有部分一萬分之一移轉係通謀虛偽意思表示，惟自始未曾舉證以實其說。雖請求本院向財稅機關調閱被告基泰公司、甲○○○、子○○等之財稅資料，以查證渠等之財力是否足資購買該二建號之應有部分，惟前揭建物之應有部分均僅一萬分之一，價值不高，難謂被告子○○無力購買，而被告基泰公司係以營造為業，更難謂無相當資力購買，是原告之請求調閱渠等之財稅資料，顯與其主張之事實無相當關連，自不應准許。

（三）原告復主張若其未原始取得二八六四、二八六七建號之建物，被告甲○○○亦應於塗銷前揭被告基泰公司、子○○之所有權移轉登記後，將之移轉登記為原告共有云云，惟查該二八六四、二八六七建號應由陳廖金葉與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承，而陳廖金葉應繼承之公同共有權利，因被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○之拋棄而由原告繼承，是原告請求將之移轉登記為原告所共有，自屬無據。

五、綜上所述，原告主張㈠陳清萬依前揭合建契約取得系爭建物之所有權；㈡陳清萬依前揭合建契約並未取得系爭建物之所有權，僅遺留依合建契約分配房屋之債權，並由原告五人與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○共同繼承。原告五人亦與被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○於民國七十九年六、七月間達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸原告五人共有，應有部分各五分之一；㈢渠等係前揭二八六四、二八六七建號之共有人，被告甲○○○將前揭二八六四建號（即門牌號碼為臺北縣新店市○○路一九０號地下二樓）、二八六七建號（即同號二樓）建物之應有部分各一萬分之一輾轉移轉予基泰公司，及被告子○○所有，係通謀虛偽意思表示，自屬無效，被告基泰公司、子○○應將前揭各一萬分之一之登記予以塗銷云云，為無可採。被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○抗辯㈠系爭建物應由渠等與原告共同繼承，且尚未為遺產分割，原告未取得系爭建物之分別共有權；㈡七十九年六、七月間，渠等分別與原告間之協議書為遺產分割協議，未與陳廖金葉協議，自屬無效；為可採信。被告基泰公司、甲○○○、子○○否認渠等之買賣及移轉行為為通謀虛偽意思表示，且抗辯原告未盡舉證責任，堪可採信。原告本於民法第七百六十七條、與被告乙○○○、丑○○、陳珠、丙○○間之民國七十九年六、七月間之協議書、民法第八十七條，及依第二百四十二條代位被告基泰公司、甲○○○對被告子○○主張依民法第八十七條之規定，請求㈠先位訴之聲明部分：１、請確認原告就坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺全部、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺全部之所有權存在，應有部分各五分之一。２、告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○、甲○○○、基泰營造股份有限公司應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物、同號二樓（建號二八六七號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月八日第一次登記為陳清萬、甲○○○所共有，及同號地下二樓（建號二八六四號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月七日第一次登記為甲○○○、陳清萬、戊○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○所共有予以塗銷，並將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓（建號二八六七）建物全部及同號地下二樓（建號二八六四號）建物全部登記為原告五人所共有，應有部分各五分之一。３、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○應將原登記陳清萬名下坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之九九九四以台北縣新店地政事務所八十八年三月二十六日繼承登記為被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○及原告戊○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○公同共有予以塗銷。４、被告甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷。５、被告基泰營造股份有限公司、子○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷。㈡備位訴之聲明１、被告乙○○○、丑○○、癸○○、丙○○應將坐落台北縣新店市○○路一九０號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺應有部一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺應有部分九九九四之公同共有權移轉登記予原告。２、被告甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷。３、被告基泰營造股份有限公司、子○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為子○○所有予以塗銷。４、被告甲○○○應將坐落台北縣新店市○○路一九０號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一按原告各五分之一移轉登記為原告所有_，為無理由，不予准許。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第民二庭法官　吳光釗

~B法院書記官　呂烱昆