臺灣高等法院100年度上訴字第1433號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1433號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

古必淳

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上訴人

即被告

呂婕

選任辯護人

邱鎮北律師

選任辯護人

王元勳律師

被告

江苡瑈

指定辯護人

薄正任律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第742 號中華民國99年12月31日、100 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度少連偵字第59、77號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、古必淳與呂婕係男女朋友與童喆威（涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項等罪，由臺灣桃園地方法院發佈通緝中）均租屋同住在桃園縣平鎮市○○街151 號15樓。明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟萌生營利之意圖，基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號1 至3 所示時日，古必淳接獲與其共同租住在上址之童喆威（臺灣桃園地方法院發佈通緝中），以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打至古必淳所持用門號0000000000號行動電話（其所使用之號0000000000號行動電話SIM 卡1張，該SIM 卡非古必淳所有，係案外戴政鋒所有），期間或由古必淳接聽、或由呂婕代為接聽，表示欲購買數量為10公克、價格新臺幣（下同）2600元之第三級毒品K 他命，如古必淳接獲童喆威購買毒品K 他命來電時，其本人不在上址租住處時，古必淳再另行撥打呂婕所有門號0000000000號行動電話與呂婕聯繫，囑由呂婕將古必淳事前，以其所有之電子磅秤自行秤重後，以夾鏈袋分裝完成之愷他命，在上址租住處交予童喆威；如由呂婕接聽時，呂婕可不經古必淳同意，先自行決定出售，事後再由古必淳向童喆威收取價金，童喆威則在上址租屋處，收受或由古必淳、或由呂婕於附表一編號1 至3 所示時日在渠等共同租住之上址租屋處，交付如附表一編號1 至3 所示數量之K 他命，古必淳再向童喆威收取如附表一編號1 至3 所示之價金，而以此方式牟利得逞。而呂婕與古必淳亦基於共同販賣毒品K 他命犯意聯絡，由呂婕於附表一編號4 所示時地，及由古必淳於附表一編號5 所示時地，先後販賣附表一編號4 、編號5 所示之價金及數量K他命予童喆威，並由呂婕、古必淳在上址租屋處直接交付K他命予童喆威，嗣再由古必淳與童喆威彙算價金。古必淳、呂婕先後共販賣毒品K 他命5 次予童喆威。嗣於99年5 月4日上午7 時許，經警持搜索票至古必淳、呂婕上開位於桃園縣平鎮市○○街151 號15樓租屋處執行搜索，當場查扣古必淳所有附表二編號1 、3 、4 、5 、6 、7 所示之物，及呂婕所有如附表二編號2 所示之物，暨與本案無關如附表二編號9 至15所示之物，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告古必淳、呂婕及其辯護人等於原審時對於該等證據方法之證據能力均陳稱同意有證據能力（見原審卷㈠第113 頁背面）；迄於本院審理時並均陳明同意有證據能力（見本院卷第62頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開證據資料均有證據能力。

二、本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告古必淳、呂婕及其等選任辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，同意有證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

乙、實體部分

壹、撤銷改判部分（被告古必淳、呂婕部分）：

一、被告古必淳經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，然其對於上揭犯罪事實，迭據其於警詢、偵查、羈押訊問、原審及本院審理時均坦認不諱。惟被告古必淳之辯護人另辯稱：被告古必淳有供出毒品上游綽號「肉圓」者，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，於法未合云云；訊據被告呂婕固坦認接受被告古必淳指示於附表一編號1 至編號5 所示時間，在其上址共同租住處送交毒品K 他命予童喆威之事實，惟辯稱：我僅幫忙古必淳將毒品K 他命拿給童喆威，並未參與販賣毒品之接洽、聯絡或收款等過程，我也不具決定性，至多僅屬給予助力之幫助犯，不應成立販賣之共同正犯云云。被告呂婕之辯護人為被告辯稱：被告呂婕係受古必淳所託，始代為轉交K 他命予同屋租住之童喆威，並未實際參與古必淳販賣K 他命之犯行，至多僅成立轉讓毒品K 他命罪云云。

二、經查：

㈠上揭事實，業據被告呂婕於警詢供稱：0000000000號是我使用的行動電話，以我本人名義申租，古必淳是我男朋友，他使用門號0000000000號行動電話，古必淳負責去買K 他命，買回來後再販賣，平常都是他在賣等語；於檢察官偵訊時供稱：我知道古必淳在賣毒品，因為我跟他住在一起，住了半年，他是用電話連絡賣毒品，我有幫他聯繫接觸毒品的事，古必淳有賣K 他命給童喆威，童喆威會打給古必淳，我有拿K 他命給童喆威過，都住在平鎮市○○街租屋處，童喆威如果在外面會打電話給我問我有沒有，回來跟我拿，他會來敲門，我就拿給他，不用經過古必淳，因為古必淳回來會跟他算，大概每次10公克，因為都裝好了等語（見98年度少連偵字第59號卷〈下稱少連偵字第59號卷〉㈡第124 頁、少連偵字第59號卷㈨第48頁至第50頁）；迄於原審羈押庭法官訊問時供稱：我認識童喆威，有替古必淳交K 他命給童喆威，因童喆威會打電話給我，錢都是對方再跟古必淳算等語（見原審98年度聲羈字第301 號卷〈下稱原審聲羈卷〉第15頁）。迨於原審供稱：認罪，我有代為交付毒品，每次都是交夾鍊袋包裝的K 他命1 包10公克，直接在租屋處交給童喆威等語（見原審卷㈠第113 頁、原審卷㈡第30頁），繼於本院準備程序陳稱：認罪等語（見本院卷第61頁背面）。被告古必淳則於警詢時供稱：我從98年3 月間開始賣K 他命給童喆威，約賣給他5 次，是童喆威打電話跟我連絡，以每10公克2600元賣給童喆威等語，於檢察官偵訊時供稱：我從98年3 月開始賣K 他命給童喆威每10公克賣2600元，賣給他5 次，最後1 次是98年5 月1 日等語（見少連偵字第59號卷㈥第136 頁、少連偵字第59號卷㈨第44頁）；於原審羈押庭時供稱：我從8 年3 月底起，開始賣K 他命給童喆威，最後1 次是在98年5 月1 日，約5 次，每次數量10公克，金額為2600元，我是用0000000000號行動電話聯絡做毒品交易等語（見原審聲羈卷第9 頁）；迨於原審供稱：我認罪，童喆威用他的0000000000號行動電話打我的0000000000的行動電話，給我說要10克，因為我每次都是以10克2600元的代價出售給童喆威，5 次都有交易成功，都是在我們承租平鎮市○○街151 號15樓住所完成交易的等語（見原審卷㈠第112 頁背面至第113頁、原審卷㈡第80頁）；於本院準備程序供稱：認罪等語（見本院卷第61頁背面）。證人即同案被告童喆威於警詢時陳稱：古必淳是使用0000000000號行動電話跟我聯絡，我是用0000000000號行動電話聯絡古必淳購買毒品K 他命，以每次每10公克2600元向他買等語；於檢察官偵訊時供稱：我知道古必淳他有賣K 他命，想說跟他住在一起，K 他命可以跟他拿（買），我都以10克2600元，共拿50公克等語（見少連偵字第59號卷㈣第150 頁背面、少連偵字第59號卷㈨第34頁背面、第35頁）；於原審檢察官聲請延長羈押時，於羈押庭時供稱：我承認有販賣毒品K 他命，....我的毒品來源就古必淳等語（見原審98年度偵聲字第276 號卷第11頁）。互核被告古必淳、呂婕供述及證人童喆威證述基本事實一致。衡情被告古必淳、呂婕若無上開販賣愷他命之犯行，實無故意編纂不實情節而自攬重典。況被告古必淳、呂婕供述之情節，非但與證人童喆威指訴內容不謀而合，復有各該通訊監察譯文足佐（詳後述）。甚且警方於98年5 月4 日至桃園縣平鎮市○○街151 號15樓搜索時，查獲被告古必淳所有疑似毒品之白色結晶1 包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，亦檢出第三級毒品愷他命成分（毛重48.50 公克、取樣0.01鑑定用罄、尚餘48.49 公克，毒品與包裝袋無法析離），此有該公司98年5 月21日濫用藥物檢驗報告存卷可參（見少連偵字第59號卷㈨第275 頁），復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷為憑。益徵被告古必淳、呂婕前揭自白應屬實在，可以採信。

㈡復酌以，被告古必淳使用之0000000000號行動電話與童喆威使用之0000000000號行動電話，及被告呂婕接聽被告古必淳前開行動電話，有如下之通聯（見少連偵字第59號卷㈣第170 頁至第171 頁背面）：

⑴98年3 月28日21時53分4 秒「A （童喆威）：50位小姐有嗎。B （古必淳）：我現在要去載小姐，我剛好沒有。A ：那你什麼時候帶過來？B ：等下有馬上打給你。A ：好，快點，人家從龍潭過來。B ：好。」、98年3 月28日23時43分28秒「B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：你到了是嗎？A （童喆威）：他從龍潭過來。B ：什麼：A ：我朋友從龍潭過來。B ：然後呢。A ：你們先報價給我。B ：報價給你。A ：好，我問一下，我等下打給你。B ：好。」、98 年3月28日23時44分17秒「B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話撥出）：一半對不對。A （童喆威）：嗯。B ：好，我問一下，我等下打給你。」98年3 月28日23時45分38秒「B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話撥出）：28或29。A （童喆威）：好。」、98年3 月29日0 時33分51秒「A （童喆威）：到了。B（古必淳） ：好。」等語。

⑵98年4 月4 日1 時31分57秒「A （童喆威）：你那邊不是還有嗎？B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：還有。A ：你幫我弄9.5 。B ：要幾個？A ：就9.5 。B ：1 個就好了。A ：對啊，9.5 ，用好打給我快點。」、98年4 月4 日1 時35分1 秒「B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：好了。A （童喆威）：拿下來給我。」、98年4 月4 日1 時46分45秒「A （童喆威）：下來。B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：好。」等語。

⑶98年4 月11日4 時26分35秒「B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：喂。A （童喆威）：那個你們睡覺的時候幫我把1 千塊（暗語）放在桌上好不好。B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：擺1 千塊放在桌上。A （童喆威）：你懂嗎？B （古必淳女友呂婕持古必淳前開電話接聽）：我懂嗎。A ：對啊。C （換古必淳接聽）：喂。A （童喆威）：就是我回家的時候你幫我擺1 千塊在桌上好不好？C （古必淳）：怎麼了？A （童喆威）：沒有，我要借別人哪。C （古必淳）：1 千塊。A （童喆威）：對啊。C （古必淳）：你回來再打給我。A （童喆威）：你會睡嗎？C （古必淳）：我聽不懂你意思啊，你回來再說。A （童喆威）：喔好。」等語。

⑷被告古必淳於警詢時亦供稱：K 他命我們都以小姐、褲子等代號相稱等語；同案被告童喆威則於警詢供稱：我都以小姐稱K 他命等語（見少連偵字第59號卷㈡第136 頁、少連偵字第59號卷㈣第150 頁），足徵上述通訊監察譯文中，被告古必淳販賣毒品K 他命予童喆威時以代號稱之，以規避檢警監聽查緝。是被告古必淳、呂婕附表一編號1 至編號3 所示犯行，除據被告古必淳、呂婕自白外，復有上述通訊監察譯文在卷可憑，益徵被告古必淳、呂婕犯行明確。至被告古必淳、呂婕附表一編號4 、5 所示販賣K 他命予童喆威乙節，因渠等3 人共同租住在平鎮市○○街151 號15樓，其中附表一編號4 所示販賣時序，依被告呂婕於98年5 月4 日檢察官偵訊時供述證稱：我最近1 次幫古必淳賣K 他命給童喆威是在1 星期前，應該是他來敲門，我就拿給他，不用經過古必淳同意，大概10公克，古必淳事後會跟童喆威算錢等語（見少連偵字第59號卷㈨第50頁），依被告呂婕上述證述，其於附表一編號4 所示販賣毒品K 他命予童喆威應為98年4 月下旬，洵堪認定。附表一編號5 所示販賣時序，依被告古必淳於98年5 月4 日檢察官偵訊時供述證稱：我賣給童喆威K 他命約5 次，最近1 次是98年5 月1 日，因為他跟我住一起，我確定該次有以10公克2600元價格賣給童喆威，是在我們住的地方交貨等語（見少連偵字第59號卷㈨第44頁至第45頁）。核與同案被告童喆威於檢察官偵訊時供證情節相符（見少連偵字第59號卷㈨第34頁至第35頁）。是附表一編號4 、5 所示毒品交易，雖無渠等3 人間電話通訊譯文憑佐，惟參核被告古必淳、呂婕與同案被告童喆威供證內容主要事實，相互一致。被告古必淳、呂婕附表一編號4 、5 所示犯行，亦足堪認定。

㈢按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。被告呂婕及其辯護人雖辯稱：是古必淳忙的時候，呂婕只是幫忙拿K 他命給童喆威，錢是古必淳在收，自難推認呂婕曾直接為古必淳接洽童喆威之購毒電話，難以遽認呂婕主觀上有何與古必淳有共同販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，依呂婕參與之程度應僅構成幫助犯云云。雖被告古必淳於原審陳稱：呂婕幫我拿K 他命給人家，她沒有幫我接聽毒品交易的電話云云。同案被告童喆威亦於偵查中陳稱：其均直接與古必淳聯繫購毒事宜云云。惟查，依被告呂婕於檢察官偵訊時供稱：古必淳有賣K 他命給童喆威，童喆威會打電話跟古必淳聯絡，古必淳再打電話跟我聯絡，我有拿K 他命給童喆威過，我們都住在平鎮市○○街租屋處，而童喆威如果在外面會打電話給我，問我有沒有K 他命，再回來跟我拿，他會來敲門，我就拿給他，我不用經過古必淳，因為古必淳回來會跟他彙算價金，每次10公克，因為古必淳都裝好了等語，業如前述，並有前述通訊監察譯文足佐，則被告呂婕明知被告古必淳販賣K 他命予童喆威，有時直接與之電話聯繫交易毒品K 他命事宜，有時直接在其上址租住處販售毒品K 他命與童喆威，且未經被告古必淳同意即可逕行決定販售，事後再由被告古必淳與童喆威彙算價金，則被告呂婕及其辯護人辯稱：被告呂婕參與之程度應僅構成幫助犯云云，然被告呂婕既逕行接聽童喆威購買K 他命來電，甚或童喆威直接在渠等上址租屋處，均可自行決定販賣交付毒品K 他命予K 他命等情以觀，被告呂婕所為顯係以自己犯罪意思，參與交付毒品之販賣第三級毒品構成要件行為，即應與被告古必淳論以共同正犯。被告呂婕其及辯護人就此所辯，尚無足取。至被告古必淳於原審所稱：呂婕幫我拿K 他命給人家，她沒有幫我接聽毒品交易的電話云云，同案被告童喆威於偵查中所稱：其均直接與古必淳聯繫購毒事宜云云，與卷內客觀事證不符，被告古必淳與同案被告童喆威上揭所稱，顯均為曲意迴護被告呂婕之詞，自不足為有利被告呂婕之認定。另被告呂婕及其辯護人復稱：被告呂婕未經手收取買賣毒品價金，不構成販賣毒品罪云云，惟查毒品交易販賣者先交付毒品再收取價金之情形並非少見，且被告古必淳、呂婕與同案被告童喆威相互熟稔，又共同租住同一處所，則被告呂婕先交付毒品K 他命予同案被告童喆威，再由被告古必淳與同案被告童喆威彙算價金，不悖常情，是此情亦無礙於被告呂婕共同販賣毒品罪之成立。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨可資參照）。衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告古必淳、呂婕於有償交付愷他命予童喆威之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開愷他命交易之理。又販賣愷他命係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是以，舉凡有償交易，除足以證明其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而被告古必淳、呂婕與童喆威交易愷他命均係屬有償行為，業據被告古必淳、呂婕及同案被告童喆威供述甚明，業如前述，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪及提高犯行曝光之風險，將自己大費周章對外取得之毒品愷他命多次任意有償轉讓予童喆威之理，足見被告古必淳、呂婕主觀上有營利之意圖甚明。

㈤被告呂婕之辯護人復為被告辯稱：被告呂婕僅係受古必淳所託，始代為轉交K 他命同屋租住之童喆威，並未實際參與古必淳販賣毒品K 他命之犯行，至多僅成立轉讓毒品K 他命罪云云。惟按所謂「轉讓」毒品，係指始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償將毒品讓與他人。本件被告呂婕基於營利之意圖，參與被告古必淳5 次販賣毒品K 他命予同案被告童喆威，已如前述，被告呂婕所為交付毒品K 他命予同案被告童喆威之行為，與「轉讓」毒品要件有間，被告呂婕之辯護人所稱，容有誤會。

㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告古必淳、呂婕共同販賣第三級毒品愷他命予童喆威共5 次之犯行均堪認定，應依法論科。

三、比較新舊法查被告古必淳、呂婕二人行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條均已於98年5 月20日修正公布，茲比較如下：

㈠被告古必淳、呂婕於行為時之毒品危害防制條例第4 條第3項原係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

㈡上開毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，於第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，因本案被告古必淳、呂婕於偵查及本院審判中均自白犯罪，是以修正後之規定對被告二人較為有利，應適用修正後之同條例第17條規定論處。

㈢按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年度上字第2615號判例參照），本件經綜合比較結果，顯以修正後之規定較有利於被告，應一體適用裁判時即現行法之規定，予以論處。

四、論罪科刑：

㈠按K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。核被告古必淳、呂婕如附表一編號1 至編號5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪（按被告古必淳、呂婕共同販賣第三級毒品K 他命前持有之低度行為，因每次出售K 他命10公克，未達純質淨重已達20公克以上，自未可遽認渠等2 人持有K 他命成立犯罪，被告古必淳、呂婕無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言（附表一編號5 該次除外，詳後述），最高法院99年度台上字第5386號判決要旨參照）。被告2 人就上開販賣K 他命予童喆威之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告2 人就其等被訴共計5 次販賣第三級毒品予童喆威之犯行，於偵查及審判中均有自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈡被告古必淳及其辯護人辯稱：古必淳於警詢時固曾主動供稱綽號「阿達」之黃信達及綽號「肉圓」之人均係其取得毒品之上游，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，顯有違誤云云。惟按：

⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。

⒉被告古必淳於警詢時固曾主動供稱綽號「阿達」之黃信達及綽號「肉圓」之人均係其取得毒品之上游等語，然其是否該當於毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，依前揭最高法院判決意旨，仍應視綽號「阿達」之黃信達及綽號「肉圓」之被指認人是否確已遭查獲犯行。然查：

⑴被告古必淳於98年5 月8 日警詢時既已同時表示：其不清楚「肉圓」之真實姓名年籍資料，僅曾見其在桃園縣中壢市○○街81號前出入等語（見少連偵字第59號卷㈨第170 頁），嗣經被告古必淳於同日帶同警方前往上址尋找綽號「肉圓」行蹤，亦不得其門而入，有上開警詢筆錄在卷可佐（見少連偵字第59號卷㈨第173 頁）。準此，檢警機關於客觀上顯已無法藉由被告古必淳所供出之「肉圓」之綽號及地址，進而查證被告古必淳之指認是否屬實，遑論係以此查獲綽號「肉圓」之人及其販毒犯行。且證人即承辦本案之桃園縣政府警察局大溪分局偵查隊小隊長王紹玄於本院審理時證稱：綽號「肉圓」的彭書翰不是大溪分局查獲，他是被桃園縣政府警察局刑事警察大隊查獲的。我剛剛回答辯護人說古必淳有供出毒品來源，是說當時古必淳有供出兩個人，一個是黃信達，一個是「肉圓」，黃信達部分比較明確，但我們去搜索時只查到微量毒品，而「肉圓」部分就只有綽號而已，雖然古必淳有帶我們去桃園縣中壢市○○街81號看，但沒有找到人，彭書翰是因另外一個案子被桃園縣政府警察局刑警大隊查獲，刑警大隊有提供「肉圓」的資料給我們，我們借提古必淳出來指認，最後才確認「肉圓」就是彭書翰，彭書翰是不是因為古必淳的供述而查獲等語（見本院卷第153 頁正、背面）；而上情，亦據桃園縣政府警察局大溪分局100 年5 月27日溪警分刑字第1002019404號函覆本院：經查古嫌（古必淳）於98年5 月8 日指證向綽號「肉圓」之男子在桃園縣中壢市○○街81號前購買K 他命毒品，曾見其從該處拿取毒品，並帶同警方前往蒐證，惟當時古嫌無法確認綽號「肉圓」之男子身分，且無法聯繫電話，住所不明，後彭書翰經桃園縣政府警察局刑警大隊破獲渠等販毒集團等語（見本院卷第66 頁 ）。而本院再檢具上開函文，向桃園縣政府警察局函詢是否因被告古必淳供述而查獲彭書翰，據函覆：被告古必淳未曾向本局刑事警察大隊檢舉有關彭書翰販賣毒品相關情事，本案係他人檢舉所破獲等語，亦有該警察局100 年6 月30日桃警刑字第1000070478號函在卷可憑（見本院卷第111頁）。基此，彭書翰顯非因被告古必淳供述而查獲甚明。

⑵被告古必淳雖於同次警詢時亦明白陳述綽號「阿達」之黃信達住居資料。惟經偵查檢察官依其所為指訴內容進行偵查後，因認被告古必淳對黃信達之販毒犯行所為指訴之情節前後歧異，且查無其他可供佐證之補強證據，故已對黃信達為不起訴處分確定，此業據原審調取臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第14000 號卷核閱無誤，並有上開案號之不起訴處分書可憑（見原審卷㈡第82頁至第85頁），是亦難認黃信達已因被告古必淳所為之指認而遭查獲販毒犯行。

⑶綜上，被告古必淳所為與毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之構成要件有間。被告古必淳及其辯護人上開所稱，尚有誤會。

㈢被告呂婕之辯護人辯稱：被告呂婕於警詢、偵審中供出毒品來源為古必淳及交易對象童喆威，成為古必淳、童喆威定罪補強證據，使得案情早日釐清，其所為符合毒品危害防制條例第17條第1 項立法精神，自有該減刑規定之適用云云。經查：本件查獲被告古必淳、呂婕及同案被告童喆威等人，係因警方早已針對同案被告童喆威所持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，因而查獲本案，有臺灣桃園地方法院98年聲監續字第000149號通訊監察書（見少連偵字第59號卷㈨第319 頁）及相關通訊監察譯文在卷可按，嗣於98年5 月4日警方持搜索票在被告古必淳、呂婕及同案被告童喆威上址租住處查獲渠3 人，亦有臺灣桃園地方法院98年聲搜字000410號搜索票暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足按（見少連偵字第59號卷㈣第156 頁至第161 頁）。準此，本件顯非因被告呂婕供出共犯古必淳及交易對象童喆威而查獲本案，自無由依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，被告呂婕及其辯護人所稱尚有誤會。

㈣另被告呂婕之辯護人於原審及本院審理時，以被告呂婕犯後非常後悔，且其年紀尚輕，家庭功能正常，現在白天在自家瀝青廠擔任會計工作，晚間亦在科技大學讀書，且已與被告古必淳斷絕往來，請求以刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。本件被告呂婕之犯行，業如前述，其參與被告古必淳販售K 他命予童喆威牟利，所為危害國人健康至鉅，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，尚無情輕法重之處，辯護意旨容有誤會，爰不依刑法第59條酌減其刑。

五、原審以被告古必淳、呂婕犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告呂婕係以自己犯罪意思參與被告古必淳販賣毒品K 他命予童喆威犯行，業如前述，原判決認被告呂婕基於幫助古必淳販賣第三級毒品K 他命犯意，僅參與交付毒品K 他命予童喆威，與卷證不符，尚有未合。㈡卷內並無被告古必淳、呂婕共犯附表一編號4 、編號5 之通訊間監察譯文，且被告古必淳、呂婕就附表一編號4 、編號5 之犯行，係在其渠等上址共同租住處，逕行交易毒品K 他命，未以電話作為聯絡工具，已據被告古必淳、呂婕供述在卷，詳如前述，原判決認被告古必淳、呂婕此部分犯行，亦以電話作為聯絡工具，與卷內證據不符，並於各該次犯行主文宣告沒收，附表二編號1 、編號2 （含SIM 卡1 張）之行動電話，於法未合。㈢數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決要旨參照）。查原判決雖就被告古必淳、呂婕所為如附表一編號1 至編號5 所示販賣愷他命各次犯行，各論處被告古必淳5 次有期徒刑2 年8 月，被告呂婕5 次犯行有期徒刑2 年7 月，均僅略高於減輕其刑後之法定最低刑度，被告古必淳原合計所量處有期徒刑達13年4 月，被告呂婕原合計所量處有期徒刑達12年11月。惟原審就被告古必淳、呂婕合併定執行刑者，竟分別僅有期徒刑4 年、有期徒刑僅3 年6 月，定執行刑之比例顯不相當。是被告古必淳以原審未依毒品危害防制條例17條第1 項規定減輕其刑；被告呂婕以其所為僅應成立幫助販賣第三級毒品罪或轉讓第三級毒品罪及原審未依毒品危害防制條例17條第1 項規定減輕其刑為由提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告古必淳、呂婕犯如附表一編號1 至編號5 所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告古必淳、呂婕二人均正值青年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第三級毒品愷他命戕害人體身心健康非輕，被告古必淳竟意圖營利販賣毒品予童喆威，被告呂婕亦參與販賣毒品予童喆威之犯行，對於國人身心健康及社會秩序有莫大之潛在危害，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟念及被告古必淳、呂婕二人自警詢時起就販賣第三級毒品部分均能坦承犯行，態度尚可，惟念被告呂婕於犯罪集團中顯非居於主導者之角色，且囿於男女朋友之情始行加入，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至編號5 所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

六、沒收部分：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決要旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。上開規定係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。另必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。查：

㈠扣案如附表二編號1 、2 所示之行動電話各1 支，既各係被告古必淳、呂婕所有供附表一編號1 至編號3 所示販賣第三級毒品聯絡所用之物，業據被告古必淳、呂婕分別於警詢、原審供述在卷（見少連偵字第59號卷㈥第123 頁、原審卷㈡第79頁、原審聲羈卷第14頁背面），並有卷附桃園縣政府警察局通訊監察紀錄表在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被告2 人所犯上開3 次販賣第三級毒品罪主刑項下予以沒收。至附表二編號1 所示行動電話門號之申登人既係戴政鋒，編號2 所示門號申登人則為被告呂婕，此觀之卷附桃園縣政府警察局通訊監察紀錄表即明（見少連偵字第59號卷㈣第183 頁、少連偵字卷㈨第322 頁背面），是僅就附表二編號2 所示行動電話內含SIM 卡1 張併予沒收，至附表二編號1 所示行動電話內含SIM 卡1 張部分則不為沒收之諭知，併此敘明。

㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第11號判決要旨參照、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第738 號、99年度台上字第6944號判決要旨參照）。基此，本件扣案如附表二編號3 所示之第三級毒品愷他命1 包（毛重48.50 公克，因鑑驗取樣0.01公克鑑定用罄，尚餘毛重48.49 公克，毒品與包裝袋無法析離），既係經警於99年5 月4日在桃園縣平鎮市○○街151 號15樓所查獲，則前開毒品愷他命即係在被告古必淳、呂婕最後一次販賣愷他命之後始行查扣，應僅為該最後一次販賣愷他命之高度行為所吸收，亦即祇能於最後一次即附表一編號5 所示販賣第三級毒品罪名項下，依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收。

㈢扣案附表二編號4 所示之電子磅秤既係被告古必淳所有，且為供販賣愷他命所用之物，業據被告古必淳於原審供述甚明（見原審卷㈡第79頁背面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被告2 人所犯5 次販賣第三級毒品罪主刑項下宣告沒收。

㈣扣案附表二編號5 、6 、7 所示之夾鏈袋，均係被告古必淳所有，預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，此亦為被告古必淳於原審供述在卷（見原審卷㈡第79頁背面），應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。

㈤附表二編號8 所示本件被告古必淳、呂婕共同販賣第三級毒品愷他命予童喆威5 次、各次均得款2600元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該宣告刑之項下分別宣告連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告2 人之財產財產抵償之。

㈥扣案如附表二編號9 所示之藍色藥丸1 顆，經警送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均未檢出任何MDMA或愷他命成分，此有該公司98年5 月22日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見少連偵字第59號卷㈨第276 頁），自非違禁物，且又查無證據與本案被告2 人犯行有關，依法不得為沒收之諭知。

㈦扣案如附表二編號10、11、12、13、14、15所示之行動電話、電腦主機、職棒簽賭帳冊、職棒簽賭筆記，固均係被告古必淳所有之物，業據被告古必淳供述甚明，惟既無證據證明與本件被告2 人所涉販賣第三級毒品之犯行有關，且非違禁物，仍不為沒收之諭知，併此敘明。

貳、上訴駁回部分（被告江苡瑈部分）

一、公訴意旨略以：被告江苡瑈明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，於民國98年1月起至同年4 月底止此段期間內，與童喆威（另經原審法院另行發佈通緝中）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由童喆威負責接洽毒品來源、買家及收受販賣毒品所得之金錢，之後再透過江苡瑈代為分裝毒品，或由江苡瑈輾轉交付毒品予童喆威之方式，先後於附表所示之時間，共同販賣第三級毒品愷他命予江正欽、黃禮駿、徐國翔、張建偉及朱偉傑等5 人（各次之販賣時間、交易方式及對象、交易毒品數量及價格、交付地點等，均詳如附表三所示）。因認被告江苡瑈所為，均係涉犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品（原審判決誤載為共同販賣第二級毒品）罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項、第156 條第2 項就此定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院29年度上字第3105號、53年度台上字第2750號判例足資參照。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4968號判例參照）。

三、公訴意旨認被告江苡瑈違犯上揭毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，無非係以：㈠被告江苡瑈及共犯童喆威於警詢及偵訊時所為部分不利於己之陳述。㈡證人江正欽、黃禮駿、徐國翔、張建偉、朱偉傑於警詢及偵訊中之指訴。㈢證人蔣一信、張家榮、黃秉鈞於警詢之指訴。㈣①張建偉使用之0000000000門號與童喆威使用之0000000000門號，於98年4 月6 日21時46分40秒通話（要還9 包）；②溫家祥使用之0000000000門號與童喆威使用之0000000000門號，於98年4 月3 日19時18分54秒、19時46分24秒、19時56分37秒通話（購毒）；③黃禮駿使用之0000000000門號與童喆威使用之0000000000門號，於98年3 月17日上午6 時22分14秒通話（購毒）；④朱偉傑使用之0000000000門號與童喆威使用之0000000000門號，於98年4 月11日清晨4 時11分37秒、5 時43分15秒、6 時8 分2 秒、11分55秒通話（購毒）之通訊監察譯文，為其主要論據。

四、訊據被告江苡瑈堅詞否犯行，辯稱：我有幫童喆威分裝愷他命，但沒有幫他賣。我跟童喆威是男女朋友關係，我們兩人都有吸食愷他命，童喆威時常會打電話回來叫我幫他分裝，他說是他自己要吸食的，我不知道童喆威有賣愷他命給江正欽、黃禮駿、徐國翔、張建偉及朱偉傑，我也沒有販賣毒品予江正欽等人等語。

五、經查：

㈠被告江苡瑈固於警詢時曾供稱：我是聽從童喆威的指示分裝K 他命，我不知道童喆威他們在何地區販賣K 他命，也不知道童喆威他都將K 他命販賣給誰；於何時地向何人以何價錢取得毒品，這些事情我都不知道，全是童喆威在處理的，我只聽從童喆威的指示分裝及運送給他等語（見99年度少連偵字第59號卷〈下稱少連偵字第59號卷〉㈥第153 頁至第162頁），於檢察官偵訊時陳稱：「（何時開始幫童喆威分裝K他命？）98年2 、3 月開始我們自己在抽，3 月底至4 月初開始幫童（童喆威）分裝」等語（見少連偵字第59號卷㈨第38頁至第39頁），並於原審羈押庭訊問時供稱：一直到今年（按指98年）3 月間我才知道童喆威販賣K 他命的事情等語（見原審聲羈卷第26頁背面）。惟由被告江苡瑈前揭供述內容，僅能確定被告江苡瑈係在98年3 月間始知悉童喆威有在販賣愷他命，其受童喆威之指示代為分裝、交付毒品愷他命之時間，最早係自98年3 月底至4 月初期間之某日開始，至於被告江苡瑈在此期間之前是否即已明知童喆威有在販賣愷他命並仍決意為之分裝或交付毒品，尚無從認定。

㈡共犯童喆威雖曾於偵訊時概括陳稱：「（你女朋友江苡瑈說在幫你分裝毒品販賣，有無意見？）沒有意見，有這件事」等語（見少連偵字第59號卷㈨第34頁、第35頁），嗣於原審羈押庭訊問時亦陳稱：「（江苡瑈是否你的女友，她是否與你共同販賣毒品？）她只有幫我分裝K 他命2 、3 次過」等語（見原審聲羈卷第11頁背面）。然細繹童喆威前揭所述，既均未提及被告江苡瑈所參與分裝或交付毒品之部分，究係與童喆威於何時、在何地、又以如何代價販賣愷他命予何人之犯行有關，則在別無其他事證足以補強之情況下，亦難僅以共犯童喆威前揭籠統不利於被告江苡瑈之陳述，率爾認定本件如附表三所示5 次販毒行為必均係出於被告江苡瑈之分工所致。

㈢關於附表三編號1 所示江正欽如何向童喆威購買愷他命之經過情形，此固據證人江正欽於警詢時指稱：我經由朋友介紹認識童喆威，知道他有在販賣K 他命，先前於98年1 月份在桃園縣中壢市世紀KTV 前看到童喆威，就以400 元的代價向童喆威購買1 包重0.7 公克的K 他命（見少連偵字第59號卷㈩第66頁），嗣於檢察官偵訊時亦證稱：我在警詢時所述向童喆威購買毒品之情形均實在（見少連偵字第59號卷㈩第138 頁）；而證人江正欽經警查獲後採集其尿液送驗，結果亦確有愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐（見原審卷㈠第79頁至第80頁），堪認證人江正欽上揭所述應非出於虛構。然依證人江正欽前揭所述，至多僅能確定童喆威曾單獨與之接洽交易毒品愷他命之過程，然關於童喆威在交易毒品之前、後，是否及如何委託被告江苡瑈代為分裝或交付毒品乙情，因證人江正欽無從親身見聞，均無法獲得證明。此外，遍觀全卷，復未見於附表三編號1 所示交易毒品前後，童喆威為囑咐被告江苡瑈代為分裝或交付毒品而聯繫之相關通聯資料可資佐證，此部分之事實即屬無法證明，自難以遽信被告江苡瑈確有參與童喆威就附表編號1 所示之販毒犯行。

㈣附表三編號2 所示黃禮駿如何向童喆威購買愷他命乙節，固據證人黃禮駿於警詢時供稱：我曾在中壢市世紀廣場以3500元之代價向童喆威購買5 包K 他命，警方所提示關於我所使用門號0000000000號行動電話與童喆威所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容確實是我跟童喆威聯繫購買毒品沒錯等語（見少連偵字第59號卷㈩第52頁），於檢察官偵訊時證稱：我在警詢時警察有給我看通訊監察譯文，我確定那應該是我跟童喆威講話的內容，通聯上「要叫5 位小姐」就是在指要買K 他命等語（見少連偵字第59號卷㈩第135 頁）。參諸證人黃禮駿以其所持用門號0000000000號行動電話（申登人為陳月梅）與童喆威所持用門號0000000000號行動電話於98年3 月17日上午6 時22分14秒、同日上午6 時44分22秒前後2 筆之通聯內容，其上明白記載：「A ：小君你在哪。B ：我在凱悅。」「A ：有小姐嗎，另外一種。B：另外白色的。」「A ：恩。B ：有阿。」「A ：有5 位白小姐嘛。B ：有阿。」「A ：一樣3 千5 嘛。」「B ：來凱悅找我。A ：好。」「A ：還有小姐嘛。B ：有啊，剩1 個。」「A ：A03 。B ：你在哪一間。」「A ：凱悅A03 。B：好。」「A ：幫我跑一下。B ：好。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第157 頁至第158 頁），足見證人黃禮駿確曾為購買愷他命而與童喆威有所聯繫無誤。然依前揭事證資料所示，僅足以確定童喆威為與黃禮駿進行毒品愷他命之交易而有所聯繫，至關於童喆威在毒品交易前、後，是否及如何委託被告江苡瑈代為分裝或交付毒品愷他命，仍無從得知。此由觀諸卷附有關童喆威於98年3 月17日當天之通訊監察紀錄表（見少連偵字第59號卷㈧第156 頁至第159 頁），並未見諸童喆威在與黃禮駿通話聯繫購買毒品前、後曾與被告江苡瑈有何電話往來，益顯明白。從而，被告江苡瑈於偵訊時證稱：「（何時開始幫童喆威分裝K 他命？）98年2 、3 月開始我們自己在抽，3 月底至4 月初開始幫童（童喆威）分裝」等語（見少連偵字第59號卷㈨第38頁至第39頁），尚非子虛。準此，證人黃禮駿前揭所證尚不足以證明被告江苡瑈參與童喆威該次販毒犯行，而依卷附通訊監察譯文，以及被告江苡瑈部分不利於己之自白，又無從佐證被告江苡瑈確有分工參與童喆威於98年3 月17日該次販毒犯行，因公訴人就此部分之舉證尚有不足，自難遽以認定被告江苡瑈曾參與童喆威就附表三編號2 所示之販毒犯行。

㈤又證人即於附表三編號3 所示時地向童喆威購買毒品愷他命之徐國翔於警詢時供稱：我曾向童喆威購買K 他命2 次，最後一次是在98年4 月底，我於中壢市世紀廣場前，以300 元之代價向童喆威購得1 包0.7 公克的愷他命等語（見少連偵字第59號卷㈩第59頁），嗣於檢察官偵訊時證稱：我跟童喆威買過K 他命2 、3 次，比較清楚的時間、地點、金額是我在中壢市世紀廣場KTV 遇到童喆威，就問他有無賣K 他命，當天他在KTV 包箱內拿給我，我是用2 、300 元跟他買，一次買2 包，他都是2 包、2 包賣；我確定有跟童喆威買過K他命等語（見少連偵字第59號卷㈩第136 頁至第137 頁），關於其所供述之購得毒品數量究係1 包或2 包，前後雖有齟齬，然關於徐國翔確曾向童喆威購買愷他命此一重要基本事實，則始終如一，堪認上開證人徐國翔所述並非出於憑空捏造。然依證人所證，僅能確定童喆威如何與之接洽交易毒品愷他命之過程，關於童喆威在毒品交易前、後，是否及如何委託被告江苡瑈分裝、交付毒品等各節，均無從依證人徐國翔之證述而獲得佐證。此外，卷內又無被告江苡瑈與童喆威就附表三編號3 所示之毒品交易相互聯繫之通聯譯文資料可為佐證，因公訴人就此所為之舉證，尚不足以證明被告江苡瑈確曾參與童喆威就附表三編號3 所示之販毒犯行，本院無法遽對被告江苡瑈為不利之認定。

㈥證人即於附表三編號4 所示時地向童喆威購買毒品愷他命之張建偉於警詢時已供稱：98年4 月份，我在桃園縣中壢市世紀KTV 包箱內與朋友唱歌，朋友提議要買K 他命施用，我才會買；當初我透過徐國翔介紹認識童喆威時，就知道他有在販賣K 他命，那次是向童喆威購買9 包K 他命毒品，價格4000元，事後因為沒有吸食，又還沒付錢，所以我才會以我所使用的門號0000000000號行動電話撥打至被告童喆威所使用的門號0000000000號行動電話，表示要返還9 包愷他命予童喆威等語（見少連偵字第59號卷㈩第31頁至第32頁），於檢察官偵訊時證稱：警詢時所述購買毒品時間、地點及交易方式都正確，童喆威之所以找我收錢，是因為當時在包箱內是童喆威丟給我、由我經手毒品並轉交給其他人，結果其他人都沒玩，童喆威事後才跟我收取4000元等語（見少連偵字第59號卷㈩第145 頁）。另觀諸證人張建偉以其所有門號0000000000號行動電話與童喆威所持用門號0000000000號行動電話於98年4 月6 日晚間9 時46分40秒、98年4 月7 日凌晨3時10分1 秒前後2 筆通聯內容，其上復分別記載：「....。B ：你那褲子的錢，我跟你講等下我會從阿昌那拿9 包還你。A ：喔」「A ：偉哥。B ：嗯。」「A ：偉哥那個就是我的褲子那錢是總共4,600 不是3,600 。B ：你到凱悅318 來。」「A ：好」等語（見少連偵字第59號卷㈧第189 頁）。由前揭證人張建偉之供述及通訊監察譯文，被告童喆威究係在98年1 、2 月間，抑或係同年4 月份間之某日，出售9 包愷他命予張建偉，以及童喆威究係以4000元抑或以4600元之價格出售9 包愷他命予張建偉等事實，尚有未明。從而，被告江苡瑈究係在98年1 、2 月間，抑或係同年4 月份為童喆威代為分裝愷他命毒品以供其出售予張建偉，即無從逕依前揭事證而獲得證明。況不論依證人張建偉或通訊監察譯文資料，至多僅能確定童喆威曾於不詳時日出售9 包愷他命予張建偉，而張建偉嗣後欲將該9 包愷他命返還予童喆威，但關於童喆威在交易前、後，是否及如何委託被告江苡瑈代為分裝、交付毒品等各節，則一概付之闕如。參以被告江苡瑈於檢察官偵訊時陳稱：「（何時開始幫童喆威分裝K 他命？）98年2 、3 月開始我們自己在抽，3 月底至4 月初開始幫童（童喆威）分裝。」等語（見少連偵字第59號卷㈨第38頁至第39頁），則依被告江苡瑈陳述有關伊為童喆威分裝毒品之最早時間，更無法認定其確與附表編號4 所示童喆威於98年1 、2 月份間出售毒品愷他命予張建偉之犯行有關。此外，卷內亦無有關案發當時被告江苡瑈與童喆威間相互通聯之譯文資料足以佐證，自無法遽認被告江苡瑈確有參與童喆威如附表編三號4 所示之販毒犯行。

㈦附表三編號5 所示朱偉傑如何向童喆威購買愷他命之事實，業據證人朱偉傑於警詢時指稱：我最後一次是在98年4 月11日凌晨5 、6 時許，在桃園縣中壢市○○路世紀廣場前，以1,000 元之代價向童喆威購買1 包重約2 公克的K 他命；警方所提示關於我使用之門號0000000000號行動電話與童喆威所使用之門號0000000000號行動電話於98年4 月11日凌晨4時11分37秒之通訊監察譯文確是我跟童喆威購買毒品的內容沒錯等語（見少連偵字第59號卷㈩第73頁）。於檢察官偵訊時證稱：我是廚師，最後一次與童喆威交易毒品大概是在98年4 月11日凌晨5 、6 點，中壢世紀廣場前等語（見少連偵字第59號卷㈩第146 頁）。而證人即共犯童喆威於檢察官偵訊時亦供稱：我對朱偉傑指稱曾使用0000000000號行動電話在98年4 月11日凌晨4 時至6 時密集與我通聯係為向我購買K 他命之陳述沒有意見等語（見少連偵字第59號卷㈩第120頁至第121 頁）。參以證人朱偉傑分別於98年4 月11日凌晨4 時11分37秒、同日凌晨5 時43分15秒、6 時7 分2 秒、6時11分55秒，先後4 次以其所持用之門號0000000000號（申登人為朱亞美）行動電話與童喆威所持用門號0000000000號行動電話頻繁聯繫，且前揭通訊監察譯文內容中，亦不乏例如「那個」「3 片加成1 片」等毒品交易暗語（見少連偵字第59號卷㈧第194 頁至第196 頁），足佐證人朱偉傑之證述屬實。然依前揭事證，至多僅能確定童喆威曾與朱偉傑為交易毒品愷他命而有聯繫往來，關於童喆威在交易前、後，是否及如何委託被告江苡瑈代為分裝、交付毒品，均仍無從得知。此由觀之卷附有關童喆威於98年4 月11日當天之通訊監察紀錄表（見少連偵字第59號卷㈧第156 頁至第159 頁），並未見諸童喆威在與朱偉傑通話聯繫交易毒品前、後曾與被告江苡瑈有何電話往來，益顯明白。準此，因證人朱偉傑前揭所證均不足以證明被告江苡瑈曾分工參與童喆威該次販毒之犯行，而依卷附通訊監察譯文，復無從佐證被告江苡瑈確曾參與童喆威於98年4 月11日該次之販毒犯行，自無法遽法被告江苡瑈曾參與童喆威就附表三編號5 所示之販毒犯行。

㈧公訴意旨固另以證人蔣一信、張家榮、黃秉鈞於警詢之指訴資以佐證補強被告江苡瑈與童喆威共同販賣愷他命之犯行云云。惟細斟下列證人證詞：⒈證人蔣一信於警詢時所指稱：「阿宏」是童喆威的老闆，他叫我先後於98年3 月13日、4月3 日、4 月8 日打電話給童喆威，並要童喆威拿毒品過來；我只看到「阿宏」向童喆威拿K 他命，不知道「阿宏」有無拿錢給童喆威，但我知道童喆威有在販賣K 他命，因為我在幫「阿宏」傳話過程中，得知「阿宏」在購買K 他命的過程中有跟童喆威討價還價；我最後一次替「阿宏」向童喆威拿K 他命，是在98年4 月3 日凌晨於中壢市世紀廣場5 樓，數量1 小包等語（見少連偵字第59號卷㈩第80頁）。⒉證人張家榮於警詢時所指稱：我先前曾於98年4 月2 日晚間11時19分7 秒，以門號0000000000號行動電話與童喆威所持用門號為0000000000號之行動電話聯繫，電話中向他詢問要購買「輪胎」「上」，就是指K 他命，當時童喆威有說要幫我問，但後來並沒有回電等語（見少連偵字第59號卷㈩第87頁）。⒊證人黃秉鈞於警詢時所指稱：98年3 月間某日我原本要跟童喆威購買K 他命，但童喆威介紹我跟郭學宇拿，我就打電話給郭學宇，並向郭學宇以400 元代價購得1 包愷他命；警方所提示我使用門號0000000000號行動電話於98年3 月12日晚間10時21分10秒與童喆威所使用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，就是童喆威介紹我向郭學宇購買K 他命等語（見少連偵字第59號卷㈩第93頁至第94頁）。綜上，固可認定童喆威確曾各與蔣一信、張家榮、黃秉鈞等人接洽毒品交易事宜，惟此非但概與本件起訴意旨所指江正欽、黃禮駿、徐國翔、張建偉、朱偉傑等人如何各自單獨與童喆威交易毒品之情節無關，更無從藉由上開證人蔣一信、張家榮、黃秉鈞等人之證述，佐證被告江苡瑈究曾如何分工參與童喆威就附表三編號1 至5 所示販毒犯行之事實。

㈨再者，檢視卷附童喆威與被告江苡瑈間之通訊監察譯文內容，可知於檢警監控監聽童喆威所持用門號0000000000號行動電話期間，童喆威曾與持用門號為0000000000號行動電話之被告江苡瑈彼此間有下述之通聯紀錄，亦即：

⒈98年3 月23日晚間11時48分49秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A （按：指童喆威，下同）：多少。B （按：指被告江苡瑈，下同）：沒辦法秤。」「A ：為什麼。B ：爆了。」「A ：分開啊。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第163 頁）。

⒉98年3 月23日晚間11時58分58秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：怎樣。B ：我們在幫你量一下，量身訂做你的褲子。」「A ：好不好，怎樣。B ：等下打給你。」「A ：快點人家等我」等語（見少連偵字第59號卷㈧第163 頁）。

⒊98年3 月24日凌晨零時3 分2 秒，被告江苡瑈撥打電話予童喆威，通聯內容為：「B ：83。」「A ：好」等語（見少連偵字第59號卷㈧第163 頁）。

⒋98年3 月24日凌晨零時4 分15秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：給他33。B ：哦。」「A ：然後禮拜五給我。B ：33禮拜五給他。」「A ：恩，35哦先講。B ：什麼東西。」「A ：有講了嗎？B ：原本說35啊，現在變33。」「A ：不是啦。B ：什麼東西。」「A ：我說不是83 嗎 。B ：恩。」「A ：那不是給他33嘛。B ：哦。」「A ：講了什麼東西。B ：了解。」「A ：然後算起來叫他禮拜五總共多少錢給我」等語（見少連偵字第59號卷㈧第163頁至第164 頁）。

⒌98年3 月25日晚間11時51分52秒，童喆威撥打電話與被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：弄幾支煙來抽一抽。B ：家裡又沒有，有嗎？」「A ：有。B ：好。」「A ：抽屜裡面。B：好」等語（見少連偵字第59號卷㈧第168 頁）。

⒍98年3 月26日凌晨4 時28分41秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：不用了，你坐車回來。B ：沒錢。A ：拿散的回來。B ：我倒了。A ：拿散的回來。B ：我現在已經都倒回去了。A ：隨便你就小袋子裝滿就好，不要裝太滿。B ：第幾台。A ：第5 。B ：第5 台。A ：恩。B：好」等語（見少連偵字第59號卷㈧第168 頁）。

⒎98年3 月26日凌晨4 時31分7 秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：寶貝。B ：恩。A ：散支5 支。B ：好。A ：隨便弄一弄拿過來。B ：你為什麼不回來載我。A ：我真的很忙。B ：好」等語（見少連偵字第59號卷㈧第169 頁）。

⒏98年3 月26日凌晨4 時35分35秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：3885銀色。B ：好。」「A ：我那個你全部都弄了。B ：對呀。」「A ：這麼快。B ：對呀」等語（見少連偵字第59號卷㈧第169 頁）。

⒐98年4 月6 日凌晨3 時33分39秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：寶貝。B ：幹嘛。」「A ：弄10給我。B ：啥。」A ：10支。B ：我不在家。A ：古必。B：也沒有啊。A ：趕快弄，小白要。B ：小白要。A ：恩。B ：你叫他過來跟我拿，叫他開車過來載我。A ：你打給他。B ：我打給他。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第187 頁至第188 頁）。

⒑98年4 月6 日凌晨4 時7 分10秒，被告江苡瑈撥打電話予童喆威，通聯內容為：「B ：你都算小白多少？A ：1 千啊。」「B ：啥。A ：3 個1 千啊。」「B ：是喔，那她說要10咧。」「A ：10就足10哦。B ：嗯。」「A ：3 千5 啊。B：好。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第188 頁）。

⒒98年4 月17日凌晨2 時14秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「B ：喂。A ：喂，我那個錢你在幫我放進皮包裡面。」「B ：啥。A ：你懂我意思嗎。」「B ：把錢放進皮包裡面幹嘛。A ：我的那個錢哪。」「B ：嗯。A ：在幫我放進皮包裡面。」「B ：多少錢。A ：我等下打給你」等語（見少連偵字第59號卷㈧第210 頁）。

⒓98年4 月17日凌晨2 時3 分27秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「A ：喂，我那個錢幫我放進口袋裡面。B ：你要放多少錢阿。」「A ：就一樣嗎一樣喔。B ：喔1 百1 百。」「A ：ㄟ不是喔，幫我放1 百喔。B ：對阿，你等下要回來嗎。」「A ：對阿，幫我放1 百就對了。B ：你等下回來就知道了。」「A ：你不要放80啊。」「B ：啥。」「A ：你不要放80啊，幫我放1 百阿。B ：100 。」「A ：對啦。B ：掰掰。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第210 頁至第211 頁）。

⒔98年4 月17日凌晨2 時5 分5 秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「B ：喂。」「A ：你等下再幫我另外那個，幫我放那個就是給廚師的，我要拿給廚師的錢啦。B：喔。」「A ：2 仟5 喔。B ：2 仟5 。」「A ：2 仟5 喔。B ：好，掰掰。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第211 頁）。

⒕98年4 月17日凌晨2 時16分59秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「B ：喂。」「A ：那個好了沒。B ：好啦。」「A ：還有那個2 千的。B ：啥。」「A ：還有那個什麼我今天早上跟你提的有沒有。B ：喔，2 千的喔。」「A ：嗯。B ：之前誰拿走了耶。」「A ：誰。B ：小節（音譯）啊。」「A ：拿回來拿回來。B ：拿回來。」「A ：嗯，我現在回去跟你拿。B ：你先回來講清楚啦，好亂喔，趕快回來，掰掰。」等語（見少連偵字第59號卷㈧同上卷第211 頁至第212 頁）。

⒖98年4 月17日凌晨2 時17分25秒，童喆威撥打電話予被告江苡瑈，通聯內容為：「B ：喂。」「A ：喂，你就直接先幫我那個好了。B ：哪個。」「A ：就直接幫我放2 千5 ，然後再幫我放1 百1 百的，這樣就好了，懂不懂阿。B ：嗯，3 百3 百3 百的嗎，然後再一個是1 千的嘛。」「A ：對啦。」等語（見少連偵字第59號卷㈧第212 頁）。勾核前揭15則通訊監察譯文內載之通聯時間，均無一與本件附表三所示童喆威販毒犯行有關，參以被告江苡瑈於偵訊時就前揭⒌以外其他14則通聯譯文內容，具結說明證稱：「（提示98年3 月23日23點48分至98年3 月24日零點4 分通訊監察譯文，何意？）童（童喆威）叫我幫他分裝K 他命。褲子是指K 他命，裝好時會打給童。83是83支或83克。因為那時兩個人有點互相搞不清楚，『給他33』的他是指誰我忘記了，童要賣給誰我不知道，他都是叫我幫他分裝，我都是在家裡，童都是拿K 他命回來，我就幫他分裝，分裝好他就拿出去，他回來如果身上有很多錢，就會拿給我保管」「（提示98年3 月26日通訊監察譯文，何意？）第一通電話我人在家裡，童叫我去世紀或凱悅樓下找他，『不用了』是說不用再分裝，『沒有散的』就是只已經分裝好的K 他命都沒有了。『我都倒了』就是指我把分裝好的小包K 他命都倒成一包大的，之後他又叫我分裝，幾台就是只分成幾支的意思。後來童就叫我拿去世紀給他。3885是童幫我叫的計程車。拿給童之後就沒有跟他在一起了」「（提示98年4 月6 日通訊監察譯文，何意？）童打電話給我，說小白要10支，小白叫鄭佩怡，小白的電話在手機裡，手機被警察扣掉。第二通電話就是賣小白10公克，要賣小白3 千5 ，小白到我們家樓下拿，我只是先問童要算小白多少錢，確認錢是為了要判斷K他命要裝多少」「（提示98年4 月17日通訊監察譯文，何意？）第一通的錢是指毒品，幫我放1 百是指1 支放足的K 他命，80就是指0.8 公克。第三通的2 千5 是指裝2.5 克的K他命的量，廚師是指世紀的廚師。第四通的2 千是指2 克的量，小節就是指呂婕。第5 通2 千5 是指第三通給廚師的，1 百就是指放足的1 支，3 百3 百就是指放足的1 支賣3 百的意思」等語（見少連偵字第59號卷㈨第38頁至第39頁）。則依前揭通聯資料及被告江苡瑈之供述，當可確定被告江苡瑈所參與童喆威交易毒品之對象，應僅有綽號「小白」之鄭佩怡、「世紀的廚師」以及呂婕等3 人，並不及於江正欽、黃禮駿、徐國翔及張建偉之部分。而被告呂婕如何與童喆威交易毒品之犯罪事實，並不在本案起訴範圍內；又就綽號「小白」之鄭佩怡如何於98年4 月6 日與童喆威、被告江苡瑈交易毒品之犯罪事實，除據證人鄭佩怡於警詢時指訴歷歷外（見99年度少連偵字第77號卷〈下稱少連偵字第77號卷〉㈠第164 頁至第165 頁），又為偵查檢察官另行以98年度少連偵字第166 號偵查起訴，有該份起訴書在卷為憑（見本院卷第227 頁），即非屬本件審究之範圍。本件附表三編號5 所示之毒品交易對象朱偉傑固確係世紀KTV 之廚師，惟由觀諸上述⒔及⒖所示之通聯譯文內容，亦清楚可見被告江苡瑈乃係於98年4 月17日參與童喆威出售愷他命予朱偉傑之販毒犯行，核與本件起訴意旨所稱童喆威於98年4 月11日出售愷他命予朱偉傑該次販毒犯行無關，於此情況下，自難率認被告江苡瑈曾有參與童喆威就附表三編號5 所示之犯行。

六、按新修正刑事訴訟法第154 條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明（最高法院93年台上字第6750號判決要旨參照）。綜上所述，本院依據卷內資料及調查證據結果，認尚不足以證明被告江苡瑈有公訴人所指附表編三號1 至5 所示販賣毒品交易中，與童喆威相互分工並為之分裝或交付毒品愷他命之犯行，亦查無其他積極證據足資證明被告江苡瑈有販賣第三級毒品犯行，自不能推測或擬制之方法遽為認定，被告江苡瑈被訴附表三編號1 至5 所示犯罪應屬不能證明，基於無罪推定之原則，原審為無罪判決之諭知，並無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略以：㈠被告江苡瑈警詢中自白：我只是聽從童喆威的指示分裝K 他命，至於如何共同分工我沒有，大約98年2 、3 月間開始販賣K 他命等語；同案被告童喆威則於警、偵訊證述：我的上游是古必淳、呂婕，下線是郭學宇、蔡建安，古必淳、呂婕負責提供K 他命給我，我女友江苡瑈負責分裝再交由郭學宇、蔡建安負責販賣K 他命等語；同案被告古必淳警詢中供述：我是童喆威、江苡瑈的上游毒販，K 他命貨源都是我去拿，我拿回來後，我就將K 他命賣給童喆威或其他客人，童喆威跟我買K 他命後交由江苡瑈分裝等語。㈡參以卷內通訊監察譯文顯示98年3 月23日至98年4月17日期間，被告江苡瑈與共同被告童喆威通聯間，被告童喆威持續地指示江苡瑈分裝毒品供販賣使用。㈢按經驗法則與論理法則，購毒者本不可能知曉販毒集團內部分工或商議販毒情事之情，被告江苡瑈是否為販毒集團之一員，並參與構成要件之實施，或提供構成要件以外之助力，自當以集團內部成員之供述，甫以客觀之通訊監察譯文為認定，原審棄置上開供述證述不論，有違經驗法則與論理法則。㈣被告江苡瑈實際參與分送毒品予鄭佩怡之部分，本屬與本案是否同一行為而併與論罪之問題，兩案僅有參與程度高低之異，不至有僅參與分裝者無罪，分送者有罪之別。惟查：

㈠按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2項及第三百零一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第14條第2 項，及刑事妥速審判法第6 條，均同此意旨。而證據之取捨、證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。再刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。以販賣毒品案件為例，無論第一級或第二級毒品，法定刑皆甚重，然法院於數罪併罰、定應執行刑之時，依刑法第51條第2 款至第5 款規定，有其極限（其中，有期徒刑不得逾30年），檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想（最高法院100 年度台上字第4036號判決要旨參照）。

㈡檢察官就被告江苡瑈涉嫌與同案被告童喆威涉犯附表三所示5 次販賣第三級毒品K 他命罪嫌，提起公訴。原判決依嚴謹證據法則，指出檢察官所引證人童喆威、古必淳、江正欽、黃禮駿、徐國翔、張建偉、朱偉傑供述證據，證人黃禮駿以其所持用門號0000000000號行動電話、證人張建偉以其所有門號0000000000號行動電話、證人朱偉傑使用之門號0000000000號行動電話，分別於前述時間與童喆威所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，亦僅能證明同案被告童喆威有販賣毒品K 他命江正欽等人，尚不足以推論被告江苡瑈確曾參與童喆威就附表三所示之販毒犯行，無法遽對被告江苡瑈為不利之認定。

㈢又檢察官所舉同案被告童喆威所持用門號0000000000號行動電話與被告江苡持用門號為0000000000號行動電話之98年3月23日至98年4 月17日期間所示15則通訊監察譯文，其通訊時間分別為：①98年3 月23日晚間11時48分49秒、②98年3月23日晚間11時58分58秒、③98年3 月24日凌晨零時3 分2秒、④98年3 月24日凌晨零時4 分15秒、⑤98年3 月25日晚間11時51分52秒、⑥98年3 月26日凌晨4 時28分41秒、⑦98年3 月26日凌晨4 時31分7 秒、⑧98年3 月26日凌晨4 時35分35秒、⑨98年4 月6 日凌晨3 時33分39秒、⑩98年4 月6日凌晨4 時7 分10秒、⑪98年4 月17日凌晨2 時14秒、⑫98年4 月17日凌晨2 時3 分27秒、⑬98年4 月17日凌晨2 時5分5 秒、⑭98年4 月17日凌晨2 時16分59秒、⑮98年4 月17日凌晨2 時17分25秒。然檢察官所上訴意旨舉上揭被告江苡瑈與同案被告童喆威間15則通訊監察譯文之通訊時間，均在公訴意旨所指被告江苡瑈涉嫌共同販賣毒品K 他命附表三編號1 、2 、4 （該3 次公訴意旨所指販賣時間分別為98年1月間某日販賣予江正欽、98年3 月17日上午6 時許販賣予黃禮駿、98年1 、2 月間之某日販賣予張建偉）之後，自難資為被告江苡瑈涉有前開附表三編號1 、2 、4 所示犯行佐證。另公訴意旨所指被告江苡瑈涉犯附表三編號3 、5 所示犯行之時間，分別為98年4 月底某日、98年4 月11日某時，亦與上開15則被告江苡瑈與同案被告童喆威之通聯時間不相脗合，自亦難執為被告江苡瑈有附表三所示與童喆威共同販賣毒品K 他命犯行之補強證據。

㈣又證人鄭佩怡固陳稱：其以所持用0000000000號行動電話與童喆威所使用0000000000號行動電話聯絡，以1000元購買毒品K 他命3 包，後來童喆威叫江苡瑈拿K 他命到中壢市奪標KTV （現改名為星光大道）交給我等語（少連偵字第77號卷㈠第165 頁正、背面）。縱認被告江苡瑈與童喆威此部分行為共同涉犯販賣第三級毒品K 他命罪嫌，亦未在本件起訴範圍內，原審法院自不得就此部分未受請求事項而為判決。遑論檢察官已就被告江苡瑈此部分犯行，另行提起公訴，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度少連偵字第166 號起訴書在卷足按（見本院卷第31頁至第35頁），自難據此推認被告江苡瑈有附表三所示之共同販賣第三級毒品K 他命犯行。

㈤上訴意旨另認被告江苡瑈係販毒集團之一員，惟按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。何以被告江苡瑈為販毒集團成員，並未見檢察官舉證證明，自難僅憑被告江苡瑈自承其有幫同案被告童喆威分裝K 他命，即遽認其為販毒集團成員，而原審對何以不認定被告江苡瑈與童喆威共犯附表三所示犯行，已詳敘其證據之取捨、證明力之判斷之理由及依據，並不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指。

㈥綜上所述，檢察官以上開理由提起上訴，仍不足以使本院形成被告江苡瑈有罪之心證，上訴自無理由，應予駁回。

參、被告古必淳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。