臺灣高等法院100年度上訴字第1738號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1738號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

潘宏昱

選任辯護人

黃豪志律師

上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十九年度訴字第三五九號，中華民國一百年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣潘宏昱之友人即真實姓名年籍不詳綽號為「帝王」之成年男子，於九十七年初某日，在宜蘭縣冬山鄉喜互惠超市旁，將其所有仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之子彈二顆，央求潘宏昱代為保管前述槍、彈，詎潘宏昱明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍接受該綽號「帝王」之成年男子所委託，同時未經許可將綽號「帝王」之成年男子所有之前述槍、彈，在前揭喜互惠超市旁收受，並持往宜蘭縣蘇澳鎮馬賽地區之土地公廟旁花盆內藏置，進而同時未經許可持有前述具有殺傷力之槍、彈。直至九十八年十二月二十九日晚間二十時許，潘宏昱於途經宜蘭縣蘇澳鎮馬賽地區時，適遇酒後之葉鈺琳以三字經辱罵，乃心生不滿，遂於翌日即九十八年十二月三十日前往前述土地公廟旁花盆內取出前述改造手槍一支及子彈二顆，隨身藏放於口袋中欲教訓葉鈺琳，並夥同不知情之友人鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔駕車前往宜蘭縣蘇澳鎮○○路一五一號旁林錦勝之配偶潘貴帆所經營之「花東貴梅檳榔攤」前，以尋平時在「花東貴梅檳榔攤」前烤香腸之葉鈺琳，而於九十八年十二月三十日晚間二十時二十五分許，抵達「花東貴梅檳榔攤」後，隨即下車由友人鄭博文呼叫葉鈺琳出來，潘宏昱旋與葉鈺琳在「花東貴梅檳榔攤」外理論，詎潘宏昱因與葉鈺琳再度發生口角，竟萌生恐嚇危害安全之犯意，旋持前述改造手槍及子彈朝葉鈺琳左大腿部射擊一槍，致葉鈺琳受有左大腿槍傷之傷害（傷害罪嫌部分，業據被害人葉鈺琳於偵查中撤回告訴），嗣葉鈺琳受傷後逃入「花東貴梅檳榔攤」後，潘宏昱復再接續前述恐嚇危害安全之犯意，持前述改造手槍及子彈朝「花東貴梅檳榔攤」之玻璃射擊一槍，造成「花東貴梅檳榔攤」玻璃破碎致令不堪使用（毀損部分未據提出告訴），而以此加害生命、身體之事，恐嚇當時在「花東貴梅檳榔攤」內之葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝、楊貴帆，及其他在檳榔攤內之人總計八人，致生危害於安全。其後潘宏昱及友人鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔旋駕駛原車逃離現場。嗣經潘惟晴、林錦勝撥打電話報警，並通報救護車後將葉鈺琳送往羅東博愛醫院救治後，經警分別於「花東貴梅檳榔攤」及葉鈺琳身上扣得已擊發之金屬彈殼及頭組各二枚，並由葉鈺琳指認行為人係潘宏昱，且調取「花東貴梅檳榔攤」及附近之監視錄影，已得知潘宏昱犯有前述犯行後，潘宏昱始於九十九年一月四日中午十二時四十五分許，持前述改造手槍及子彈前往警局投案。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告潘宏昱於警詢、偵查時、原審審理及本院審理中之所為不利於己之供述，被告潘宏昱及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一百年七月十三日審判筆錄第十二頁），故被告潘宏昱前揭任意性供述，自得作為證據。

二、證人即被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝於警詢時之陳述部分，屬於被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人即被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝於警詢之陳述，對被告潘宏昱而言，屬於被告以外之人於審判外之陳述，因被告潘宏昱及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院一百年六月二十日準備程序筆錄第三頁、本院一百年七月十三日審判筆錄第二頁至第三頁），且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。

三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即屬前揭「法律有規定」之例外情形，而具有證據能力。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案槍枝經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，故內政部警政署刑事警察局九十九年二月四日刑鑑字第０九九０００三七七八號槍彈鑑定書（詳偵字第二五六號卷第三九頁至第四十頁），符合傳聞證據之例外情形，而有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告潘宏昱及其選任辯護人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院一百年六月二十日準備程序筆錄第三頁及本院一百年七月十三日審判筆錄第二頁至第十一頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告潘宏昱迭於警詢（詳警卷第一頁至第三頁）、偵查時（詳偵字第二五六號卷第七頁至第八頁、第二四頁至第二五頁）及原審審理（詳訴字第三五九號卷第十四頁至第十五頁、第一０二頁至第一０七頁）、本院審理中（詳本院一百年六月二十日準備程序筆錄第二頁及本院一百年七月十三日審判筆錄第十三頁至第十四頁），核與證人即被害人葉鈺琳於偵查時（詳偵字第二五六號卷第四三頁至第四四頁）、被害人潘惟晴於偵查時（詳偵字第二五六號卷第十六頁至第十九頁）及原審審理中（詳訴字第三五九號卷第三十頁至第三八頁）、被害人林錦勝於偵查時（詳偵字第二五六號卷第十八頁至第十九頁）及原審審理中（詳訴字第三五九號卷第五五頁至第六十頁）具結之內容一致，並有被害人潘惟晴手繪位置圖（詳偵字第二五六號卷第二二頁至第二三頁）、被害人潘宏昱手繪位置圖（詳偵字第二五六號卷第二六頁）等附卷可稽，又本案於偵查中復由檢察官帶同被告潘宏昱、被害人潘惟晴在「花東貴梅檳榔攤」前進行模擬，有九十九年五月十日勘驗筆錄及模擬照片（詳偵字第二五六號卷第五七頁至第六三頁）存卷可佐，且原審並於一百年四月十八日就「花東貴梅檳榔攤」之監視錄影光碟進行勘驗內容，亦有原審一百年四月十八日勘驗筆錄（詳訴字第三五九號卷第八三頁至第九十頁）在卷足參，復有由警於分別於「花東貴梅檳榔攤」及葉鈺琳身上扣得已擊發之金屬彈殼及彈頭各二枚及被告潘宏昱於投案時所交付之改造手槍一支等物扣案可資佐證，而前述改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，發現以檢視法、性能檢驗法等鑑定方法進行鑑定，認送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十九年二月四日刑鑑字第０九九０００三七七八號鑑定書（詳偵字第二五六號卷第三九頁至第四十頁）附卷可稽，觀諸被告潘宏昱以前述改造手槍發射子彈二發，確實分別造成被害人葉鈺琳受有左大腿槍傷之傷害、「花東貴梅檳榔攤」玻璃破碎致令不堪使用等情，亦分別有被害人葉鈺琳財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書（詳警卷第三十頁）、被害人葉鈺琳受傷照片、「花東貴梅檳榔攤」及附近監視器翻拍照片及現場照片（詳警卷第三一頁至第三二頁、第四一頁至第六一頁）附卷可稽，綜上所述，被告潘宏昱前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告潘宏昱犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、核被告潘宏昱所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（詳最高法院七十四年台上字第三四００號判例要旨參照）。又未經許可，寄藏與持有槍彈，同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項以及第十二條第四項，法條條項相同並無法條變更之問題（詳最高法院九十七年度台上字第七七七號判決要旨參照）。查被告潘宏昱因真實姓名年籍不詳綽號「帝王」之成年男子寄放前述改造手槍及子彈，而藏放於土地公廟之花盆內之行為，顯係受託寄藏，而非為單純持有，故起訴意旨認被告潘宏昱係持有改造手槍及子彈，尚有未洽，惟因寄藏、持有槍、彈，均規定於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，揆諸上開說明，自無庸變更起訴法條。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（詳最高法院九十七年度台上字第二三一號判決意旨參照），故被告潘宏昱同時寄藏子彈二顆，應僅成立單純一罪。又被告以一寄藏之行為，同時持有如附表編號一、二所示之改造手槍一支（含彈匣一個）及子彈二顆，而同時觸犯上開二罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（二）又按「刑法第三百零五條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，徜若在實施戕害他人生命之行為時，為阻止被害人出聲呼救，而對被害人稱不能出聲，否則要妳死得更慘，應僅構成殺人未遂罪，而無再論以恐嚇罪之餘地。」（詳最高法院七十五年度台上字第五四八０號判決意旨），亦即恐嚇罪係屬危險犯，倘已進而為實害之殺人未遂或傷害行為時，則依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺人未遂罪論處，故「檢察官起訴事實雖已敘及恐嚇事實，但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺人未遂罪提起公訴，但如告訴人於法院審理時撤回其傷害告訴，或法院認定被告並無殺人犯意而被害人之身體受傷時，法院應依起訴事實自由認定所應適用之法律，不受檢察官法律意見之拘束，況檢察官係依實害行為吸收危險行為之法理，僅就傷害或殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意思，此時法院毋庸變更起訴法條，逕依恐嚇罪名對被告論罪科刑。」（詳臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案第二八號審查意見及研討結果）；次按「裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毌庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用。」（詳最高法院八十年度台上字第二七０三號、八十八年度台上字第五五九一號、八十九年度台上字第二三九０號判決意旨）、「裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪之諭知。至於刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實而言。亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。又結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用法條之問題。」（詳最高法院九十七年度台上字第三七三八號判決意旨）。經查：

１、本案檢察官起訴之犯罪事實欄雖已就被告潘宏昱持前述改造手槍及子彈射擊二發之恐嚇事實敘明，惟依前述，因恐嚇罪係屬危險犯，檢察官起訴認被告潘宏昱前述行為已進而為實害之殺人未遂行為，依實害行為吸收危險行為之法理，而僅就殺人未遂罪提起公訴，但因被害人葉鈺琳業於偵查中撤回其傷害告訴，且本院認定被告潘宏昱之行為並無殺害被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝之犯意，理由詳後述之不另為不受理及不另為無罪之諭知，揆諸前揭說明，法院即就檢察官起訴之殺人未遂罪嫌部分，毋庸變更起訴法條，且此乃係犯罪事實之一部減縮，基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或撤回告訴時，僅於判決理由內說明不另為不受理及不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為不受理之諭知。

２、是檢察官就被告潘宏昱持改造手槍、子彈，射擊二發之行為，認係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟本院認定被告潘宏昱之行為並無殺人之犯意，詳如後述，且因被害人葉鈺琳業於偵查中業經撤回其傷害告訴，另被害人潘惟晴、林錦勝雖未提出告訴然被告潘宏昱之行為並不構成殺人未遂罪，是應逕就被告潘宏昱被訴恐嚇罪部分予以審理，是檢察官起訴認此部分涉犯殺人未遂罪嫌乙節，容有誤會，一併敘明。

３、又被告潘宏昱基於恐嚇之同一犯意，持前述改造手槍射擊二發雖係有二個行為，惟上述二個行為係於同時、同地，密切接近之時間、地點所實施，各行為之獨立性極為簿弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（詳最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨）。再被告潘宏昱以前述一個持槍接續射擊二發之恐嚇行為，同時恐嚇被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝及其他在「花東貴梅檳榔攤」內之人員總計八人，係以一行為觸犯數個恐嚇罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，又檢察官起訴書雖僅記載被告潘宏昱持前述改造手槍發射子彈造成「花東貴梅檳榔攤」內之被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝等三人心生恐懼，惟查依被害人林錦勝於原審審理中業已結證稱：當時被告潘宏昱持改造手槍朝「花東貴梅檳榔攤」發射第二發子彈時，總計「花東貴梅檳榔攤」內之人員有證人林錦勝、其配偶楊貴帆及其他六人（包括被害人葉鈺琳在人）等語（詳訴字第三五九號卷第五五頁），是當時在「花東貴梅檳榔攤」內之人員總計有八名，是其餘五人遭恐嚇之部分雖未經檢察官於起訴書內敘及，惟因與業經起訴之部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審究。末按「寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。」（詳最高法院九十二年度台上字第六一五八號判決意旨）。查本案被告潘宏昱所受綽號「帝王」之成年男子於九十七年初某日，在喜互惠超市旁代為寄藏前述改造手槍、子彈，實無從預及其於九十八年十二月二十九日晚間會與被害人葉鈺琳發生糾紛後，於九十八年十二月三十日再持前述受寄藏之槍、彈施行恐嚇，故被告潘宏昱所犯上述（一）之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、（二）之恐嚇危害安全罪，兩罪之間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴部分：關於被告潘宏昱所犯上開二（一）之未經許許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈罪，原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告潘宏昱之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、具有殺傷力之槍、彈屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，被告潘宏昱無故寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之期間已逾一年等一切情狀，乃量處被告潘宏昱有期徒刑六年，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告潘宏昱此部分之上訴意旨以：被告潘宏昱坦承寄藏前述改造手槍及子彈，而上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍支罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，得處三年以上十年以下有期徒刑，原審竟量刑有期徒刑六年，已逾檢方求刑之有期徒刑三年六月，其量刑顯屬過重云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指 為違法（最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告潘宏昱所犯前述槍砲彈藥刀械管制條例之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，此為被告潘宏昱於上訴理由狀內載之甚明，且原審判決於量刑時，復已依刑法第五十七條規定審酌被告犯罪時之相關一切情狀而審酌，亦如前述，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，因而量處被告潘宏昱有期徒刑六年，併科罰金新臺幣十萬元，係在上開法定本刑內之中等刑度，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，又檢察官雖於原審論告時請求法院就被告潘宏昱未經許可寄藏槍彈部分量處有期徒刑三年六月，殺人未遂部分量處有期徒刑六年等語（詳訴字第三五九號卷第一０九頁），惟檢察官顯係就被告潘宏昱所犯前述二個犯行一併求刑為量處前述有期徒刑三年六月、有期徒刑六年，益徵原審就被告潘宏昱前述未經許可寄藏槍枝之行為判處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣十萬元，自難認有何量刑過重之嫌，顯見被告潘宏昱此部分上訴意旨僅以原審量刑過重為由，因而提起上訴云云，自無理由，是被告潘宏昱此部分之上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分：原審關於被告潘宏昱所犯上開持槍射擊二發，詳予調查後，認被告潘宏昱上開行為係屬恐嚇危害安全罪而非殺人未遂罪，並予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）依前揭判解說明，恐嚇罪係屬危險犯，檢察官起訴認被告潘宏昱前述行為已進而為實害之殺人未遂行為，依實害行為吸收危險行為之法理，而僅就殺人未遂罪提起公訴，但原審審理後，認被告潘宏昱之行為並無殺人犯意時，法院即應就檢察官起訴之殺人未遂罪嫌部分，毋庸變更起訴法條，且此乃係犯罪事實之一部減縮，基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或撤回告訴時，僅於判決理由內說明不另為不受理或不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪或不受理之諭知，原審竟於主文再諭知「其餘被訴槍傷葉鈺琳之部分，公訴不受理。」，即有違誤；（二）再被告潘宏昱係以一個持槍接續射擊二發之恐嚇行為，同時恐嚇被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝及其他在「花東貴梅檳榔攤」內之人員總計八人，原審僅認被告潘宏昱前述犯行，僅恐嚇起訴書所載之被害人葉鈺琳、潘惟晴、林錦勝三人，亦與卷內資料不符；（三）原審於量刑時未審酌被告潘宏昱已與其中之被害人葉鈺琳、林錦勝達成和解，此有被告潘宏昱與被害人林錦勝九十九年一月十一日和解書（詳偵字第二五六號卷第二六之一頁）、被害人葉鈺琳九十九年二月八日聲請撤回告訴狀（詳偵字第二五六號卷第四六頁）、被告潘宏昱與被害人葉鈺琳九十九一月二十七日和解書（詳偵字第二五六號卷第五三頁）及被害人林錦勝九十九年一月二十六日聲請撤回告訴狀（詳偵字第二五六號卷第五四頁）等在卷可稽，是就被告潘宏昱所犯恐嚇危害安全部分，原審量刑即有未洽。檢察官上訴意旨以本件被告潘宏昱所為此部分恐嚇犯行，係犯殺人未遂罪嫌乙節，雖無理由，詳如後述，然被告潘宏昱上訴意旨以原審就恐嚇危害安全部分，量刑時未慮及被告潘宏昱已與其中被害人葉鈺琳、林錦勝達成和解，量刑過重，則為有理由，且原審判決此部分復有前述瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告潘宏昱之素行僅有因毒品受觀察勒戒、其智識程度，犯罪之動機係因認遭被害人葉鈺琳辱罵即持槍恐嚇，及其目的、手段，因細故糾紛即持有具有殺傷力之槍、彈開槍尋仇恫嚇他人，嚴重危害社會安全；被告潘宏昱犯後坦承不諱之態度、各被害人身心所受傷害程度，並已與其中被害人葉鈺琳、林錦勝達成和解等一切情況，改量處如主文第二項所示之有期徒刑。

五、沒收部分：扣案之扣案仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物，且係被告潘宏昱持以犯本案恐嚇危害安全罪所用，不問屬於犯罪行為人即被告與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至被告潘宏昱寄藏之子彈二顆，已於其為本案恐嚇危害安全之犯行時擊發，僅遺留擊發後之金屬彈殼及彈頭二枚扣案，已非違禁物，亦非被告潘宏昱所有，爰不另為宣告沒收。

六、不另為不受理及不另為無罪之諭知部分：

（一）不另為不受理之諭知部分：

１、檢察官意旨認：被告潘宏昱於九十八年十二月三十日晚間二十時二十五分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路一五一號旁「花東貴梅檳榔攤」前，與被害人葉鈺琳發生爭執時，竟基於殺人之故意，持扣案之改造手槍朝被害人葉鈺琳左大腿部射擊一槍，致被害人葉鈺琳受有左大腿槍傷之傷害，因認被告潘宏昱此部分係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。

２、按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

３、檢察官起訴意旨認為被告潘宏昱此部分涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告潘宏昱之供述，佐以證人葉鈺琳、鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔、潘惟晴、林錦勝之證詞，並有扣案之改造手槍一支及刑事警察局之槍枝鑑定書、現場勘驗筆錄、照片等資為論據。

４、訊據被告潘宏昱固坦承於上開時、地，以本件扣案改造手槍擊發一槍，且射中被害人葉鈺琳左大腿之事實，然堅詞否認有何殺人未遂之犯意，辯稱：我是朝葉鈺琳旁邊開槍，雖擊中葉鈺琳左大腿，但我開槍並沒有殺死葉鈺琳之意思等語，經查：

（１）本件情形，被告潘宏昱持扣案之改造手槍朝被害人葉鈺琳開槍射擊一次，子彈擊中被害人葉鈺琳之左大腿，僅使被害人葉鈺琳受有普通傷害，被害人葉鈺琳並未喪命之事實，業據被害人葉鈺琳於檢察官偵訊時指述綦詳（詳偵字第二五六號卷第四三頁至第四四頁），並經原審勘驗「花東貴梅檳榔攤」附近之監視器錄影畫面查明屬實，製有一百年四月十八日勘驗筆錄（詳訴字第三五九號卷第八三頁至第九十頁）在卷可稽，復有被害人葉鈺琳財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書（詳警卷第三十頁）附卷足憑，此部分事實合先認定。

（２）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（詳最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一０四號判例意旨參照）。次按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（詳最高法院九十四年度台上字第六八五七號、八十七年度台上字第三一二三號判決意旨參照）。故被害人葉鈺琳之傷勢既屬普通傷害，則本件所應審究者即為被告潘宏昱開槍時之主觀上之犯意究為殺人、亦或普通傷害。查：

①被告潘宏昱於警詢、檢察官偵訊及原審、本院審理時，始終堅決否認對被害人葉鈺琳開槍之目的，係要取被害人葉鈺琳之命、係要致被害人葉鈺琳於死，自無從依憑被告潘宏昱之供述，即認為被告潘宏昱開槍時之主觀犯意係為殺人。

②檢察官起訴所舉證人鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔、林錦勝之證詞；扣案之改造手槍一支及刑事警察局之槍枝鑑定書；現場勘驗筆錄、照片等證據，僅能證明被告潘宏昱曾經對被害人葉鈺琳擊發子彈，且有擊中被害人葉鈺琳，導致被害人葉鈺琳左大腿受傷之客觀事實，均無法據以證明被告潘宏昱開槍時之主觀犯意為何，無從據之為有利或不利於被告潘宏昱之認定。

③倘若被告潘宏昱對被害人葉鈺琳開槍之目的係要殺死被害人葉鈺琳，則其持槍射擊之部位理應以被害人葉鈺琳胸部、頭部等人體重要部位射擊，然依證人即被害人葉鈺琳於檢察官偵訊時所證述：九十八年十二月三十日晚間二十時許，潘宏昱到檳榔攤來找我，潘宏昱質問我昨天為何與他發生口角，之後要動手打我，但沒有打到，他就從後面褲子口袋拿槍出來，對著我的大腿開一槍。之後又朝檳榔攤玻璃開第二槍，角度有點向上，沒有要針對任何人，比較像警告，開完槍他就走了。我是要告他傷害，但在警局因為是槍擊，所以用殺人未遂處理。我要撤回傷害告訴等語（詳偵字第二五六號卷第四三頁至第四四頁），可知被告潘宏昱持槍射擊時，至多係朝被害人葉鈺琳的大腿部位射擊，而非朝著被害人葉鈺琳胸部、頭部等人體重要部位射擊，故以被告射擊瞄準之部位觀之，被告潘宏昱應無致葉鈺琳於死之意思，故被告潘宏昱所辯：我並沒有要殺死葉鈺琳之意思等語，尚非全然無稽。

④另依原審勘驗所見案發當時之狀況：被告潘宏昱先追打被害人葉鈺琳，被害人葉鈺琳跑到「花東貴梅檳榔攤」門口前作勢拿起門口前之餐桌椅阻擋。被告潘宏昱拿出槍枝朝被害人葉鈺琳之方向開一槍後，往監視錄影畫面右側退去，離開監視錄影畫面範圍。被害人葉鈺琳也退回「花東貴梅檳榔攤」店內。隨後，被告潘宏昱再次進入監視錄影畫面範圍，並持槍朝「花東貴梅檳榔攤」店內開一槍，隨即自監視錄影畫面右側離開監視錄影畫面範圍等情（詳訴字第三五九號卷第八八頁至第八九頁勘驗筆錄），及證人葉鈺琳、潘惟晴所證述：被告潘宏昱開第二槍是朝著檳榔攤射擊，不是朝著被害人葉鈺琳射擊等語（詳偵字第二五六號卷第四三頁至第四四頁及訴字第三五九號卷第三八頁），可知案發當時，被告潘宏昱開槍射擊時，其與被害人葉鈺琳間之距離甚近，而如前認定，被告潘宏昱持以射擊之改造手槍具殺傷力，苟被告潘宏昱有殺人之故意，何以在近距離射擊時仍將槍口朝被害人葉鈺琳之大腿射擊？何以未朝被害人葉鈺琳頭部、胸部之身體重要部位射擊？更何況，案發當日被告潘宏昱所持之改造手槍內至少有二顆子彈，倘若被告潘宏昱真有致葉鈺琳於死之意思，則當其第一槍僅擊中被害人葉鈺琳大腿，未擊中被害人葉鈺琳致命部位，被害人葉鈺琳已往檳榔攤內逃跑時，被告潘宏昱理應追上前、追入檳榔攤，再追打被害人葉鈺琳，再對被害人葉鈺琳開第二槍，豈有於擊發第一槍後，即往後退出，之後始在檳榔攤外，對著檳榔攤的玻璃射擊第二槍之理？是依被告潘宏昱於案發當時逞兇過程之舉動觀之，已足以佐證被告對葉鈺琳開槍之目的應僅有教訓、傷害以恐嚇被害人葉鈺琳，其並無殺死被害人葉鈺琳之意思，故被告潘宏昱辯稱：我於開槍射擊時，並無致被害人葉鈺琳於死之故意等語，應屬可信。

⑤再者，依被告潘宏昱之供述及被害人葉鈺琳之證詞（詳偵字第二五六號卷第四三頁及訴字第三五九號卷第一０三頁），可知被告潘宏昱與被害人葉鈺琳先前並無深仇大恨，而此次衝突係起因於被告潘宏昱認為前一日（即九十八年十二月二十九日晚間二十時許）無端遭被害人葉鈺琳辱罵而心生不滿所致，足見此一衝突原因亦屬輕微，兩人間確無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機存在，衡情被告潘宏昱當無取被害人葉鈺琳性命之理，堪認被告潘宏昱主觀上應僅係出於教訓傷害之犯意。再參諸前揭所述，被告潘宏昱有足夠之機會朝被害人葉鈺琳身體之重要部位射擊，也有足夠之機會對被害人葉鈺琳射擊第二槍，然卻均未為之，益證被告潘宏昱確實並非出於殺人之故意而持槍射擊被害人葉鈺琳。

⑥至於證人潘惟晴於檢察官偵訊時雖一度證稱：混亂中被告潘宏昱對被害人葉鈺琳開二槍，我覺得他連開二槍是要致被害人葉鈺琳於死地云云（詳偵字第二五六號卷第十七頁），然證人潘惟晴所稱：被告潘宏昱對被害人葉鈺琳連開二槍云云，已與客觀事實不符，且證人潘惟晴復陳稱：我不知道被告潘宏昱瞄準被害人葉鈺琳何處開槍等語（詳偵字第二五六號卷第十七頁），顯然：我覺得被告是要致葉鈺琳於死地云云，僅係證人潘惟晴個人主觀臆測之詞，並無客觀事證足以支持，故證人潘惟晴此部分之證言尚非可採，無從據之而為不利於被告之認定。

（３）綜上所述，依檢察官所提之證據及現存之事證，僅得證明被告潘宏昱持槍射擊被害人葉鈺琳，致其受有普通傷害之事實，且衡酌被告與被害人葉鈺琳間並無深仇大恨，雙方係因前一日之口角而衍生本件衝突，彼此之仇恨程度並非甚高；被害人葉鈺琳受傷位置係左大腿，受傷之程度不重，暨被告潘宏昱僅對被害人葉鈺琳大腿開一槍，並未朝被害人葉鈺琳之要害部位射擊，亦未繼續對被害人葉鈺琳開槍加害等情節，尚不足認定被告潘宏昱有殺害被害人葉鈺琳之犯意。本案既無積極證據足以認定被告潘宏昱有殺人之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告潘宏昱之認定，認被告潘宏昱僅具普通傷害之犯意，是核被告潘宏昱此部分之犯行，僅係構成刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，檢察官認為被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，又依刑法第二百八十七條之規定，傷害罪須告訴乃論，本件告訴人即被害人葉鈺琳業已於偵查中具狀撤回對被告之傷害告訴，此有聲請撤回告訴狀一紙在卷可按（詳偵字第二五六號卷第四六頁），此部分原應諭知不受理，然此部分與本院前揭認定被告潘宏昱有罪之恐嚇危害安全罪嫌部分，因具有實質上一罪之吸收關係，爰不另為不受理之諭知，一併敘明。

（二）不另為無罪諭知之部分：

１、本件檢察官起訴意旨另略以：被告潘宏昱於九十八年十二月三十日晚間二十時二十五分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路一五一號旁「花東貴梅檳榔攤」前，明知當時該檳榔攤內有人，對之持槍射擊，將造成在該處之人，會有傷亡之可能，竟仍基於殺人之不確定故意，持扣案之改造手槍，朝該檳榔攤內射擊一槍，然未擊中該檳榔攤內之被害人潘惟晴、林錦勝等人，因認被告潘宏昱此部分亦涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。

２、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

３、檢察官起訴認被告潘宏昱涉犯此部分殺人未遂罪嫌，無非以被告潘宏昱之供述，佐以證人葉鈺琳、鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔、潘惟晴、林錦勝之證詞，並有扣案之改造手槍一支及刑事警察局之槍枝鑑定書、現場勘驗筆錄、照片等資為論據。

４、訊據被告潘宏昱固坦承於上開時、地，以本件扣案改造手槍對「花東貴梅檳榔攤」擊發子彈之事實，然堅詞否認有何殺人未遂之犯意，辯稱：我是有對「花東貴梅檳榔攤」之玻璃擊發一槍，但我開槍並沒有要殺死「花東貴梅檳榔攤」內之人的意思，我有看玻璃後面沒有人才開槍，我只是要嚇「花東貴梅檳榔攤」裡面的人，讓他們不敢反擊等語，經查：

（１）本件情形，被告潘宏昱持扣案之改造手槍朝「花東貴梅檳榔攤」開槍射擊一次，子彈射穿「花東貴梅檳榔攤」之玻璃，射入「花東貴梅檳榔攤」內，但未擊中「花東貴梅檳榔攤」內之人等事實，固據證人潘惟晴、林錦勝指述綦詳（詳訴字第三五九號卷第三四頁、第五六頁），並經原審勘驗花東貴梅檳榔攤之監視器錄影畫面查明屬實，製有一百年四月十八日勘驗筆錄（詳訴字第三五九號卷第八三頁至第九十頁）在卷可稽，此部分事實合先認定。

（２）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。本件情形，被告潘宏昱雖有朝「花東貴梅檳榔攤」開槍射擊一次，而未擊中任何人之行為，則本件所應審究者即為被告潘宏昱開槍時之主觀上之犯意究為殺人或係示威恐嚇。查：

①被告潘宏昱於警詢、檢察官偵訊及本院審理時，始終堅決否認朝「花東貴梅檳榔攤」開槍之目的，係要取「花東貴梅檳榔攤」之人之命、係要致「花東貴梅檳榔攤」之人於死，自無從依憑被告潘宏昱之供述，即認為被告潘宏昱開槍時之主觀犯意係為殺人。

②檢察官起訴所舉證人葉鈺琳、鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔之證詞；扣案之改造手槍一枝及刑事警察局之槍枝鑑定書；現場勘驗筆錄及現場照片等證據，僅能證明被告潘宏昱曾經朝「花東貴梅檳榔攤」擊發一槍，但未擊中任何人之客觀事實，均無法據以證明被告開槍時之主觀犯意為何，無從據之為有利或不利於被告潘宏昱之認定。

③倘若被告潘宏昱朝「花東貴梅檳榔攤」開槍之目的係要殺死「花東貴梅檳榔攤」內之人，則其理應朝「花東貴梅檳榔攤」內之人描準後射擊，且應朝胸部、頭部等人體重要部位射擊，然依證人葉鈺琳於檢察官偵訊時所證述：當天被告潘宏昱對著我的大腿開一槍後，之後又對檳榔攤玻璃開第二槍，角度有點向上，沒有要針對任何人，比較像警告，開完槍他就走了等語（詳偵字第二五六號卷第四三頁至第四四頁）、證人潘惟晴於原審審理時證述：當天葉鈺琳在我母親經營之「花東貴梅檳榔攤」前，遭潘宏昱開一槍擊傷，之後潘宏昱又開一槍擊破檳榔攤的玻璃，潘宏昱是在檳榔攤外面開槍的，開第二槍射擊檳榔攤時，他所射擊的方向並沒有人等語（詳訴字第三五九號卷第三一頁至第三五頁），可知被告潘宏昱持槍朝「花東貴梅檳榔攤」射擊時，係往無人所在之位置射擊，並非刻意朝「花東貴梅檳榔攤」內之人體射擊，故以被告潘宏昱射擊之位置觀之，被告潘宏昱應無致「花東貴梅檳榔攤」於死之意思，故被告潘宏昱所辯：我並沒有要殺死「花東貴梅檳榔攤」內之人的意思等語，尚非全然無稽。

④另依原審勘驗所見案發當時之狀況：被告潘宏昱朝葉鈺琳之方向開一槍後，往監視錄影畫面右側退去，離開監視錄影畫面範圍。隨後，被告潘宏昱再次進入監視錄影畫面範圍，並持槍朝花東貴梅檳榔攤店內開一槍，隨即自監視錄影畫面右側離開監視錄影畫面範圍等情（詳訴字第三五九號卷第八八頁至第八九頁勘驗筆錄），可知案發當時，被告潘宏昱開槍射擊時，距離「花東貴梅檳榔攤」甚近，而如前認定，被告潘宏昱持以射擊之改造手槍具殺傷力，苟被告有殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之故意，何以未朝「花東貴梅檳榔攤」有人所在之位置射擊，而係往無人所在之位置射擊？何以未進入「花東貴梅檳榔攤」內，對於其所欲殺害之人射擊，而係在「花東貴梅檳榔攤」外對著無人所在位置之玻璃窗射擊？是依被告潘宏昱於案發當時逞兇過程之舉動觀之，已足以佐證被告對「花東貴梅檳榔攤」開槍之目的應僅係在恫嚇、遏阻檳榔攤內之人，藉以避免檳榔攤內之人反擊，其應無殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之意思，故被告潘宏昱辯稱：我於開槍射擊時，並無致「花東貴梅檳榔攤」內之人於死之故意，我只是要嚇檳榔攤裡面的人，讓他們不敢反擊等語，應屬可信。

⑤再者，依被告之供述及證人葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴之證詞（詳偵字第二五六號卷第十六頁、第四三頁及訴字第三五九號卷第五五頁、第一０三頁、第一０五頁），可知被告潘宏昱除因前一日（即九十八年十二月二十九日晚間）無端遭被害人葉鈺琳辱罵，而與被害人葉鈺琳有嫌隙外，被告潘宏昱並不認識「花東貴梅檳榔攤」內之被害人林錦勝、潘惟晴等人，被告潘宏昱與被害人林錦勝、潘惟晴等人間並無任何嫌隙，而參諸被告潘宏昱及被害人葉鈺琳所述之衝突原因，可知此一衝突原因亦屬輕微，故被告潘宏昱與在「花東貴梅檳榔攤」內之被害人葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴等人間確無任何足以引發被告潘宏昱殺意之嚴重衝突或動機存在，衡情被告潘宏昱當無取「花東貴梅檳榔攤」內之被害人葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴等人之命之理。再參諸前揭所述，被告潘宏昱有機會可以進入「花東貴梅檳榔攤」內，對於其所欲殺害之人射擊、有機會可以對著「花東貴梅檳榔攤」有人所在之位置射擊，然卻均未為之，益證被告潘宏昱確實並非出於殺人之故意而持槍朝「花東貴梅檳榔攤」射擊。

⑥至於證人潘惟晴於檢察官偵訊時雖一度指稱：被告潘宏昱擊中的玻璃後面有人，且因為檳榔攤內有人，被告潘宏昱對著玻璃射，可能射到裡面的人，但他還是對著玻璃射，所以我要告他殺人未遂云云（詳偵字第二五六號卷第十七頁至第十八頁）、證人林錦勝於檢察官偵訊時及原審審理中亦指稱：被告潘宏昱開槍擊中玻璃時，玻璃後方有人，我就坐在子彈擊中的柱子下方，與友人聊天，如果我轉頭，子彈就可能會擊中我或其他人云云（詳偵字第二五六號卷第十八頁至第十九頁及訴字第三五九號卷第五八頁至第五九頁），然證人潘惟晴嗣後卻改稱：在被告潘宏昱對被害人葉鈺琳開第一槍後，檳榔攤內的人聽到槍身已經躲避，被告潘宏昱開二槍時，遭擊中之玻璃後方已經沒有人等語（詳訴字第三五九號卷第三一頁至第三三頁、第三五頁、第三七頁），顯見證人潘惟晴前後所述不一，且其後述之情節亦與證人林錦勝所述不符，則所謂「被告擊中的玻璃後面有人」云云，是否可信，已非無疑。更何況，縱使被告潘宏昱擊中的玻璃窗後面確實有人，然被告並未擊中任何人，且亦無證據顯示被告潘宏昱係刻意瞄準玻璃窗後面之人為射擊，而證人葉鈺琳又證稱：當天被告對著我的大腿開一槍後，之後又對檳榔攤玻璃開第二槍，角度有點向上，沒有要針對任何人，比較像警告，開完槍他就走了等語在卷（詳偵字第二五六號卷第四三頁至第四四頁），依此，顯難認為被告潘宏昱持槍朝「花東貴梅檳榔攤」射擊時，係有致「花東貴梅檳榔攤」內之人於死之直接或間接故意。從而，本件尚無從依憑被害人潘惟晴、林錦勝之證言，即遽予推認被告潘宏昱有殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之犯意。

（３）綜上所述，依檢察官所提之證據及現存之事證，僅得證明被告潘宏昱持槍射擊「花東貴梅檳榔攤」，致「花東貴梅檳榔攤」之玻璃損壞之事實，且衡酌被告潘宏昱與「花東貴梅檳榔攤」內之被害人葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴等人間並無深仇大恨；被告潘宏昱僅對「花東貴梅檳榔攤」無人所在之位置開一槍，並未擊中任何人，亦未繼續對「花東貴梅檳榔攤」內之人為其他加害行為等情節，尚不足認定被告潘宏昱有殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之犯意，僅能認為被告潘宏昱持槍射擊「花東貴梅檳榔攤」之目的僅是在恫嚇「花東貴梅檳榔攤」內之被害人林錦勝、潘惟晴、葉鈺琳等人。本案既無積極證據足以認定被告潘宏昱有殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告潘宏昱之認定，認被告潘宏昱僅具恐嚇之犯意，是核被告潘宏昱此部分犯行所為，僅係構成刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，檢察官認為被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟因開槍恐嚇之危險行為已於起訴書犯罪事實欄內載明，依前述說明，檢察官起訴之實害行為與本院前揭經論罪科刑之恐嚇危害安全罪之危險行為部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

（三）檢察官此部分上訴意旨略以：被害人葉鈺琳於警詢時有指稱被告潘宏昱有殺害之意，嗣被害人葉鈺琳於偵查中與被告潘宏昱和解，即翻異前詞，為被告潘宏昱有利之證述；另依被害人潘惟晴及林錦勝於原審審理時所述，當時不知是槍聲而未閃躲，故被告潘宏昱是否非對人射擊即有可疑，且由檢察官九十九年五月十日勘驗筆錄及模擬照片可知，被告潘宏昱於持槍射擊時，知悉「花東貴梅檳榔攤」內有人，佐以原審勘驗光碟顯示，「花東貴梅檳榔攤」內有多人，足見被告潘宏昱確有殺人之不確定故意云云。惟查被告潘宏昱縱有持改造手槍射擊二發，然其中一發僅造成被害人葉鈺琳普通傷害，另一發則未造成「花東貴梅檳榔攤」內有任何人受傷，已如前述，參酌被害人葉鈺琳於偵查中已證述被告潘宏昱係朝其腿部開槍，原只要告被告潘宏昱傷害等語，且被害人潘惟晴證述：被告潘宏昱射擊之方向沒有人等語，佐以原審一百年四月十八日勘驗「花東貴梅檳榔攤」監視錄影光碟內容，被告潘宏昱應無殺人之故意，內容已詳如前述，是本件被告潘宏昱並無證據證明確有檢察官起訴意旨所指涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂犯行，檢察官上訴仍執前詞重為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章