臺灣高等法院101年度上訴字第1574號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1574號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

沈酉威

選任辯護人

劉楷律師

　　　　　　李德正律師

　　　　　　趙立偉律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第534號，中華民國101年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第19976號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈酉威於民國96年7月間起於桃園縣政府警察局 ○○分局○○ 派出所擔任員警乙職（嗣於98年11月1日起任職於○○派出所），依警察勤務條例第11條第1至3款、警察法第9 條之規定，有勤區查察，並依劃分巡邏區（線），循指定區（線）巡視，執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務，及於公共場所或指定處所、路段，擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務等協助偵查犯罪事項，而為依法令服務於地方自治團體所屬機關並具有法定職務權限之公務員。林中盛為址設桃園縣○○鄉○○路000號、000之「○○美容護膚館」（下稱○○護膚館）、「○○美容護膚館」（下稱○○護膚館）之實際負責人，林子焜、陳源欽係址設桃園縣○○鄉○○路000 號「○○男女養身會館」（下稱○○養身館）之負責人，緣林中盛、林子焜、陳源欽等人因有感於警方對渠等經營之護膚館、養身館多次臨檢，謀求減少警方臨檢次數，於98年4月26日20 時許，林中盛與沈酉威相約在桃園縣○○鄉○○路0段000號之○○○餐廳聚餐，詎沈酉威明知其對於是否臨檢○○護膚館、○○護膚館無決定或影響之權利，且亦無介入之權限，基於意圖為自己不法所有之犯意，於席間向林中盛佯稱：「其得罪上面的人，現在成為派出所的贊助商會比較好，會陳報上去」，林中盛因而誤信可藉由沈酉威疏通其餘員警，遂將價值約新臺幣（下同）1,600元之茶葉禮盒與現金10,000 元交付沈酉威，並請沈酉威將茶葉禮盒轉交派出所所長。

二、嗣林子焜、陳源欽向林中盛詢問是否認識桃園縣政府警察局○○分局○○派出所員警，林中盛遂將此事告知沈酉威，沈酉威另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年6月25 日安排不知情之○○派出所員警張孝崗、盤建巖，至桃園縣○○鄉○○路○○段00○0號○○ 酒店飲宴，林中盛經沈酉威通知後亦協同林子焜、陳源欽到達現場，席間林中盛囑咐陳源欽交付10,000元予沈酉威，藉此可達到減少○○派出所員警臨檢次數，陳源欽不疑有他即將10,000元交由林中盛轉交沈酉威，然沈酉威明知林中盛轉交此筆10,000元之目的在於希望其可向○○派出所員警關說，而其自始無替陳源欽等人關說之意願，且其亦無影響○○派出所執行轄區臨檢之權力，仍收取上開款項。

三、嗣因○○護膚館、○○護膚館、○○養身館仍遭警方密集臨檢，林中盛前往桃園縣政府警察局○○分局○○派出所擬澄清其受臨檢時並非態度不佳，亦擔心沈酉威是否對林中盛為不利之言詞，經○○分局督查室詢問林中盛、陳源欽等人，方知受騙。

四、案經桃園縣政府警察局○○分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按證人之訊問，依92年2月6日公布修正前之刑事訴訟法第192條準用同法第98條之規定（相當於現行刑事訴訟法第166條之7第2項第2 款），應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。如違反此項程序禁止之規定，其陳述缺乏信用性，應認不具證據能力。又依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法。是以調查人員製作筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據（最高法院94年度台上字第5934號、98年度台上字第865 號判決意旨參照）。被告之辯護人固辯稱證人林中盛、陳源欽、林子焜等人於桃園縣政府警察局龍潭分局之警詢筆錄內容係經誘導、脅迫、威嚇等不正方式取得，顯不具備可信性，應無證據能力等語。惟查：

㈠證人陳源欽於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄中所述內容為伊講的沒錯，製作筆錄之前，警方沒有告訴伊如何講，也沒有與任何人串通要陷害被告等語，證人林子焜於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄都是伊講的話，且照伊的意思記載，製作筆錄前沒有與人串通要陷害被告等語，證人林中盛於98年5月19 日偵查中具結證稱：作筆錄前沒有與人串供，也沒有人叫伊怎麼講，員警有叫伊配合，但是筆錄的內容都是自己講的話等語（見98年度他字第4445號卷，第80至82頁、第169至170頁），由此以觀，證人林中盛、陳源欽、林子焜等人之警詢筆錄內容，皆係依照渠等所述內容記載，苟渠等有遭警員脅迫取供，自應將此節告明檢察官，然渠等於偵查中均未提及受員警脅迫製作筆錄等情，顯見渠等受詢問之際應未受脅迫，辯護人所辯尚屬無據。另證人林中盛固於98年5月19 日偵查中另具結證稱：警詢筆錄是伊講的，但是是員警要伊配合這樣講，不然的話讓伊店開不下去。當時還沒有錄音錄影，是伊被帶到2 樓時員警說的等語，證人林子焜於98年10月2 日偵查中具結證稱：伊是最後做筆錄的，員警就用陳源欽的回答內容來問伊，警詢時只要伊回答是或不是等語，證人陳源欽於98年10月2 日偵查中具結證稱：警方先談好之後才做筆錄等語（見98年度他字第4445號卷，第78頁、第83頁、第169頁），然證人林子焜於99年6月11日偵查中具結證稱：警方沒有叫伊如何回答，也沒有叫伊要講的與林中盛、陳源欽一致，縱使警察有給伊看筆錄，筆錄的內容還是依據伊自己的意思陳述。筆錄內容都是照伊講出來的話紀錄，製作筆錄前沒有說要陷害被告或透過他人陷害被告等語，證人陳源欽、林中盛於99年6月11 日偵查中具結證稱：沒有在製作警詢筆錄前或當時串供說要陷害被告，也沒有透過他人陷害被告，警詢筆錄內容都是照自己講出來的話記載等語（見98年度他字第4445 號卷，第180-181頁），因之，苟證人林中盛所述，員警告知不為被告不利陳述，其店面經營將受影響，方因此為警詢筆錄之內容乙節為真，何以在檢察官向其確認是否係自由陳述之際，均為肯認表示，足見證人林中盛所述遭員警威脅乙情核屬虛妄。而證人陳源欽、林子焜亦證述警詢筆錄之內容為渠等所述，且未誣陷被告，益證被告之辯護人所述證人林中盛、陳源欽、林子焜於警詢有遭脅迫等情，應屬子虛。

㈡至辯護人稱：證人林中盛並未有直接告知詢問員警被告之姓名，且亦未直接證稱被告收「錢」，有關警詢筆錄證被告收「錢」的部分，係經警員誘導詢問所答。然證人林中盛既於交付金錢後仍遭密集檢臨，憤而欲至警局找警員澄清，此時警員對證人林中盛等人製作筆錄時，縱有出於誘導，詢問收取金錢者之姓名、收取之金額等，依上開最高法院94年度台上字第5934號、98年度台上字第865 號判決意旨以觀，仍非不正方式，不影響其證據能力。

二、按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院88年度台上字第2936號判決參照）。本件測謊鑑定之實施人陳逸明係內政部警政署刑事警察局七級測謊技術講習班訓練合格、美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格；歷經刑事局鑑識科測謊組技佐、巡官、技士，警察專科學校測謊專題講座，憲兵學校調查軍官班測謊專題講座，刑事警察局代訓國防部測謊專精班講座等，足認具備專業知識技能。且實施測謊前，已告知受測人得拒絕接受測謊測試等刑事訴訟法上權利，亦就問卷內容及儀器功能確實說明，再請受測人親自簽立具結書；施測人並調查受測人身心狀況，受測人即證人林子焜、林中盛均為身體狀況良好，測前24小時未飲酒或服用藥物，並使用該局精密且正常之測謊儀器，測謊施測環境無干擾等，認為受測人均適宜受測謊。至受測人即被告沈酉威、證人陳源欽雖有於受測前服用藥物或飲酒，頭痛症狀等，惟施測人依其專業能力既認定沈酉威與陳源欽未因此身體狀況無法受測，足證本次測謊實施確已考量受測人身體情況，並無不當。另施測人依據本件案卷資料，擬具相關測謊題組，在無干擾良好測試環境及儀器正常運作下，對受測人先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形正常並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，始分析測試結果，有內政部警政署刑事警察局99年00月0日刑鑑字第0000000000號函鑑定書、100年0月0日刑鑑字第0000000000號函鑑定書在卷可憑（見99年度偵字第19976號卷，第6-19頁、第36-83頁），依上開裁判說明，本件測謊符合法定要件，有證據能力，當可為裁判之佐證。

三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之除法律有規定者外），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。經查：

㈠本院依職權勘驗林中盛在警局所製作之筆錄，並核對偵查中事務官所製作之勘驗報告（見他字卷114-160 頁），結果：

⒈上開影音檔錄影畫面日期顯示為西元2009年（即民國98年，下同）8 月28日，檔案時間總長為05小時36分04秒，檔案內有多段相關證人林中盛及被告當日之警詢錄影紀錄，證人林中盛接受警詢之部分有2 段紀錄，其第一次陳述係自檔案時間長度為00小時00分00秒起至01小時59分33秒止（錄影畫面時間為2:39:47PM至4:57:06PM），第二次陳述係自檔案時間長度為03小時49分00秒起至04小時15分47秒止（錄影畫面時間為9:47:36PM至10:14:25PM）。

⒉證人林中盛上開2 次警詢筆錄之製作過程，除第一次陳述紀錄於檔案時間長度為00小時50分18秒時有中斷外（由錄影畫面時間顯示3:29:30PM 時中斷，下一秒錄影畫面時間即顯示為3:34:41PM 判斷，中斷時間約有5 分11秒），其餘部分係全程連續錄音錄影，無中斷、跳接、轉錄之情形，但過程中有停止製作筆錄，讓林中盛接聽電話並走動。錄音錄影內容清晰可辨，有員警在旁協助林中盛協助指認照片中的警員，警員係採一問一答方式詢問，並由另一位警員負責打字記錄，警員提問過程態度平和，證人林中盛之陳述過程自然，回答語氣亦呈平穩、正常、神智清楚、意識正常，並無不安、恐懼之語調，亦無逐字照唸或受強暴、脅迫、恫嚇、誘導或其他不正方法之情事。

⒊上開勘驗之錄音錄影內容與98年度他字第4445號卷第114-145頁、第154-160頁證人林中盛部分之勘驗報告相互核對結果相符，警局詢問過程雖然相當冗長，但亦足完全呈現證人林中盛主動到警局之情景。有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第86頁）

㈡證人林中盛、陳源欽、林子焜於警詢中指述與審理中證述迥然有別，然證人陳源欽於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄中所述內容為伊講的沒錯，製作筆錄之前，警方沒有告訴伊如何講，也沒有與任何人串通要陷害被告等語，證人林子焜於98年10月2 日偵查中具結證稱：警詢筆錄都是伊講的話，且照伊的意思記載，製作筆錄前沒有與人串通要陷害被告等語，證人林中盛於99年5月19 日偵查中具結證稱：作筆錄前沒有與人串供，也沒有人叫伊怎麼講，員警有叫伊配合，但是筆錄的內容都是自己講的話等語（見98年度他字第4445號卷，第80至82頁、第169至170頁）。

㈢另證人即製作筆錄之員警呂俊池在原審審理中具結證稱：當初是林中盛自己到○○分局督察組，後來林中盛為了要加強陳情的內容，才叫陳源欽、林子焜一起到○○分局督察組作證等語，證人即製作筆錄之員警李維佳於原審及本院審理中具結證稱：當時林中盛到分局表示，有員警疑似向他收取現金，在詢問完林中盛，林中盛有提及陳源欽、林子焜，所以後續有再針對這部分釐清，過程中並無用威嚇之方式等語（見100年度訴字第534號卷，第90頁反面、第91頁反面、第93頁反面、本院卷第125 頁）。證人即桃園縣政府警察局○○分局第二組組長謝金龍在本院證稱：在林中盛還沒有來派出所找陳副所長說員警收規費的情事之前，往前推大約三個月之前，業者就有透過當時的縣議員叫魏○○，向當時的○○分局長林文瑞說明，分局對於該店臨檢太密集，他不排除要把員警包庇的部分抖出來。所以林分局長就指示我帶李維佳巡官還有陳巡官去找林中盛所經營的店做初步瞭解，訪尋是否有員警包庇的情形，當時林中盛回答是沒有，只是說臨檢次數太多，希望我們不要臨檢太密集。既然我們有風聞員警收賄包庇的事情，我們就強化員警有可能收賄的店家去密集臨檢，所以之後會引起業者有這樣的情事。林中盛會說我們員警威嚇他使他開不成，我們可以比較本案爆發前臨檢次數與本案爆發後臨檢的次數，本件是爆發前臨檢次數太頻繁才會讓業者舉發。我們當時研判，他想藉由舉發警員包庇，要派出所把臨檢次數降低，希望派出所臨檢不要太密集。所以我認為林中盛說員警威嚇他，使他店開不成的話，是不成立的等語（見本院卷第123-124頁）。審酌證人林中盛、陳源欽、林子焜皆係主動到警局要求製作筆錄，且警詢筆錄之內容皆按渠等意思記載，實無何違法取供情形存在，渠接受詢問之外部情況應無受到干預，另上開證人於警詢為指述之際，距案發時間較為接近，記憶最為清晰，較無受干擾或考量利害得失，且衡情實無必要編飾損人之詞，所述自堪採信。再者，渠等證述內容為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，證人林中盛、陳源欽、林子焜於警詢中指述自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告沈酉威固坦承曾與林中盛、陳源欽、林子焜等人在○○○餐廳吃飯，及一同在○○酒店唱歌，惟矢口否認有何收取金錢、茶葉等行為，辯稱：在○○○餐廳吃飯時，伊從頭到尾都沒有看到茶葉禮盒及10,000元，也沒有說林中盛得罪上面的人，成為贊助商會比較好等話語。在○○酒店喝酒時，陳源欽、林子焜沒有交10,000元給伊。況且本件金額甚低，沒有必要為此涉犯重罪云云。經查：

㈠被告自96年6月29日至98年9月17日在桃園縣政府警察局○○分局○○派出所擔任員警乙職，接任第00號警勤區，於98年2 、3月間開始負責加班費、誤餐費核銷等庶務，並兼任擔服巡邏、勤區查察、臨檢、守望、值班、備勤等共同勤務，業據被告所是認，並有證人即前○○派出所所長陳維明證述在卷（見99年度偵字第19976號卷，第139頁），復有桃園縣政府警察局○○分局101年0月0 日龍警分督字第0000000000號函所附人事資料列印報表（見本院卷第54-56 頁）附卷可參。被告係依警察法第9條、警察勤務條例第11 條所定具有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤及其他協助偵查犯罪等權責之人員，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關並具有法定職務權限之公務員，合先敘明。

㈡證人林中盛於警詢中指稱：伊在98年3 月30日晚間經派出所員警通知，前往派出所製作廣告內容說明，當時第一次看到被告，被告在敲敲打打，伊便問被告為何不找人來做，被告表示派出所沒有經費，伊就問可否贊助，被告就帶伊去派出所旁廁所交付10,000 元。第二次交付金錢是在○○○餐廳，約是4月26 日晚上，伊請被告吃飯，被告知道伊店裡常常被臨檢，被告就說現在成為派出所贊助商會比較好，被告會陳報上去，當時伊有問為何常常臨檢，被告說要忍耐。因為伊是合法業者，臨檢這麼多，是不是之前跟所長有爭執，才會這麼多臨檢，伊請被告跟所長溝通，除了10,000元贊助派出所外，還送包茶葉給所長等語（見98年度他字第4445號卷，第7頁），審酌證人林中盛對於如何結識被告，以及交付10,000 元、茶葉禮盒給被告之目的、經過，均為詳細之指述，且參以證人林中盛係主動前往分局製作筆錄，復找證人林子焜、陳源欽前往警局作證，業如前述，苟證人林中盛於警詢中所述各節係屬虛妄，何須甘冒誣告之風險主動前往警局說明原委，且另找證人林子焜、陳源欽前來警局說明。再者，證人林中盛為○○、○○護膚館之負責人，理當知悉警方對於類此行業本會不定時臨檢，以達杜絕色情歪風之目的，若其從未交付財物予被告，希望被告藉此疏通其他員警以減少臨檢次數，縱使不滿，亦不致公開指責警方之正當臨檢勤務，甚且虛構員警收受款項之事，堪認證人林中盛於警詢中所述為真，其在○○○餐廳交付10,000元現金、茶葉禮盒等節，可堪認定。另證人即○○護膚館前店長游雅晴於100年4月7 日偵查中具結證稱：林中盛有拿茶葉給警察，還有跟警察說這茶葉不錯等語，亦足證證人林中盛確有交付茶葉予被告。固然其另具結證稱：林中盛是要把茶葉給被告，但被告有沒有拿伊不清楚等語（見99年度偵第19976號卷，第88 頁、第145至146頁），然衡情聚餐後離開之際，除非特別留意，否則他人是否有攜帶物品離開或攜帶之物品種類為何，旁人實無從知悉，林中盛應有拿茶葉給警察，還有跟警察說這茶葉不錯等語，游雅晴始會特別注意，雖其後翻異前詞，改稱被告有沒有拿伊不清楚等語，認係迴護被告之詞，尚難以證人游雅晴翻異後之證詞為有利被告之認定。

㈢證人林中盛於警詢時指稱：因為證人林子焜與陳源欽合開○○養身會館，常被○○所員警臨檢，於是伊透過被告詢問有無認識之○○所員警，被告說有，於是伊安排去○○餐飲店聚會。伊後來到了現場後，除證人林子焜、陳源欽外，尚有被告及○○所員警「盤哥」、「崗哥」。當時證人陳源欽有拿10,000元給伊，因被告坐在伊旁邊，伊就直接轉交給被告等語。證人陳源欽於警詢時指稱：在○○餐飲店，其親自將10,000元交給證人林中盛，後來有看到證人林中盛親自轉交給被告，希望被告多多關照其所開的○○養身會館，不要這麼多密集臨檢。是因為證人林中盛建議之故，其才將金錢支付給被告，希望分局密集臨檢能減少次數等語。證人林子焜於警詢時指稱：當日在○○酒店，期間都是伊哥哥（即林中盛）與員警談論事情，當時林中盛有叫伊合夥人即陳源欽拿10,000元給被告。後來陳源欽親自將10,000元交給林中盛，並由林中盛親自轉交被告，希望被告向○○所員警多多關照本店，那是因林中盛建議，這樣可以希望警方減少臨檢次數等語（見98年度他字第4445 號卷，第9至10頁、第12頁、第14頁），依上互核以觀，林中盛確有於○○酒店之飲宴當日將陳源欽所交付之10,000元轉交給被告，否則渠等何能對金錢之數額及交付被告之方式等細節指述一致，並無歧異。佐以林中盛、陳源欽、林子焜於偵查中均證述未曾勾串，或看過他人筆錄（見98年度他字第4445 號卷，第180頁），益徵渠等證述可採。況林中盛、陳源欽、林子焜均為養身館或護膚館之負責人，類此特種營業場所依通常觀念常有涉嫌妨害風化之疑慮，為轄區警方臨檢巡邏之重點所在，若能藉由向警方示好之方式以減少臨檢巡邏次數，當為渠等所樂見，是以渠等所述將金錢交給被告以期關說減少臨檢次數乙情，當屬可信。此外，參以陳源欽於偵查中具結證稱：確實有希望被告向○○所的員警表示多多關照本店等語，林子焜於偵查中具結證稱：伊確實有請○○派出所的員警多多關照○○等語（見98年度他字第4445號卷，第81頁、第84頁），是以證人陳源欽、林子焜確有央求員警減少臨檢次數，衡情店家單純要求員警減少臨檢次數，未給付任何財物者，豈會突然指述有支付金錢，兩者大相逕庭，斷無混為一談之可能，益證證人林子焜、陳源欽所述交付金錢等情為實。

㈣證人林中盛於原審及本院審理中固具結證稱：與被告在○○○餐廳用餐是要問被告另案有關詐騙的案子，期間沒有聊到遭警方臨檢的事，有送茶葉給被告，但是沒有在茶葉提袋裡放10,000元現金。在○○分局所製作的筆錄是在氣憤之下去的，也沒有完全實在，因為當日被告打電話給伊，表示為何臨檢與長官（指前往臨檢之警員）起衝突，伊說沒有跟長官起衝突，被告也沒有講清楚，所以伊跑到警局要找被告瞭解這件事情，長官（指督察室警員）就帶伊去做筆錄。伊在警局說有拿錢給被告，是心想是不是沒有借錢給被告，被告懷恨在心，所以被告才叫別人去臨檢等語。在警察局裡沒有想要陷害被告，是長官問有沒有交錢，伊說沒有，長官說不可能。第一次跟被告談論關於○○、○○被臨檢的事情是報詐騙案之後快一個月，被告來店裡聊天的時候有聊到。而關於借錢的經過是被告於98年6月25 日去○○酒店後有打電話給伊借30,000元，被告說老婆沒有在家，車子要修理等語（見100年度訴字第534號卷，第58頁反面、第60頁、第61頁、第62頁反面、本院卷第67-70 頁），然林中盛於偵查中具結證稱：作筆錄當天伊到分局是要找○○所的陳所長，是要跟陳所長確認是不是被告在造謠的關係，讓伊的店時常受到臨檢等語（見98年度他字第4445 號卷，第170頁），互核以觀，苟林中盛所述以為被告造謠生事，方前往分局理論乙節為實，其所欲理論之對象亦係被告才是，豈會找派出所所長理論，況被告苟無收受林中盛交付之財物，林中盛即令對臨檢不滿至極，亦無可能胡亂造謠被告收受金錢，其於原審、本院審理中證述顯違常理，一再迴護被告，應無可採。再者，參以被告於警詢中供稱：因為林中盛來報案遭人詐騙才認識，當日會在○○○餐廳吃飯是林中盛說要答謝替他偵辦詐欺案件，因為只有伊瞭解案情，所以才邀約伊云云（見98年度他字第44 45號卷，第15-16頁），衡情若被告非案件承辦人員，豈會對其他員警承辦之案件有所過問，又豈能詳細瞭解箇中原委，證人林中盛又豈會以此作為宴請理由，況被告於警詢中供稱：伊與林中盛不熟識，無法幫他忙，可能因此遭報復云云（見98年度他字第4445號卷，第18頁），因之，被告非證人林中盛遭詐騙案件之承辦人，又非與證人林中盛熟識，若無請託關說乙情存在，證人林中盛何須宴請被告，益徵證人林中盛於審理中所述應屬子虛。此外，證人林中盛所稱因其未借被告款項，始猜測被告挾怨報復乙情，佐以被告於偵查中供稱：於98年7月份的時候，家中需要務農的工資，有向林中盛借錢，不過林中盛沒有借伊云云（見98年度他字第4445號卷，第190頁），審酌若非具相當情誼之友人，應無可能互相借貸，而朋友間對彼此借貸之原因，亦應有相當瞭解才是，斷無可能出現南轅北轍之講法，然證人林中盛與被告對於被告借貸之原因互核不一，則證人林中盛所述被告曾向其借錢乙事，已屬可疑。況證人林中盛於偵查中從未提及被告借貸乙事，於審理中為此證述，認係因被告曾供陳借款乙事，證人林中盛方為相應之證述，故證人在原審審理中所稱借貸一事，並不足採。

㈤證人陳源欽固然於原審審理中具結證稱：在○○酒店拿10,000元給林中盛，是要發小費的，林中盛有將該10,000元兌換成百元鈔。小費當時由林中盛收著，印象中小費10,000元是一起湊出來的，也是有5,000、6,000是跟林中盛、林子焜湊的等語（見100年度訴字第534 號卷，第66頁反面-67頁），然佐以其於98年10月2日具結證稱：伊從頭到尾都沒看到10,000元，但伊有拿約5,000元出來發小費等語，於99年11 月4日偵查中具結證稱:伊在○○酒店交付10,000 元給林中盛，是林中盛向伊借的等語，於100年4月21日偵查中具結證稱：在○○酒店有拿10,000元給林中盛，是林中盛叫伊拿的，不知道這10,000元要作甚麼用等語（見98年度他字第4445號卷，第79頁；99年度偵字第19976號卷，第23頁、第129頁），由上以觀，證人陳源欽對於在○○酒店交付予證人林中盛10,000元之目的，先是證稱係證人林中盛向其借貸，又證稱不知用途為何，復表示係在酒店中發小費所用，其偵查及審理中證述內容是否可信已有可疑；況細繹該等內容皆與證人陳源欽於警詢中所指交付予被告乙節差異極大，縱使證人陳源欽因時間久遠無法正確記憶該筆款項目的為發放小費或借貸，亦斷無可能指述係交予被告收執，蓋其於原審審理中具結證稱:不認識在庭被告，曾經在○○酒店見過面等語（見100年度訴字第534號卷，第65 頁反面），是以證人陳源欽與被告本非熟識，應無設詞誣攀被告之理，若其確無透過證人林中盛轉交10,000元款項予被告，豈會主動前往警局指述此事，顯見其於偵查及本院審理中所述係迴護被告之詞，洵無可採。而其於偵查中固具結證稱：伊沒有誣告被告，不知道在警詢中陳述會造成誣告等語（見98年度他字第4445號卷，第80 頁），然證人陳源欽為高中畢業學歷，若無確切實據豈會任意置編誣陷被告之詞，足認其上開證述應無可採。

㈥證人林子焜於原審審理中具結證稱：在○○酒店有看到陳源欽拿10,000元出來換小費等語（見100年度訴字第534號卷，第71頁反面），然其於100年4月21日偵查中具結證稱：在○○酒店陳源欽有交10,000元給林中盛，之後這10,000元用去哪裡不清楚等語（見99年度偵字第19976號卷，第130頁），依此，證人林子焜於偵查中已證述對於10,000元之用途不清楚，審酌原審審理之日期為100年11月8日，距偵查中訊問時間已有半年餘，距離98年6月25日○○酒店飲酒更有2年餘，證人林子焜豈有可能忽然憶起該10,000元款項之目的在發放小費。另佐以證人林中盛於本件偵查及審理中具結證稱：陳源欽有交付10,000元現金給伊，伊就把10,000元放桌上當小費，陳源欽未叫伊把錢轉交被告等語（見99年度偵字第19976 號卷，第24頁；100年度訴字第534號卷，第59頁反面至60頁），因之，證人林中盛於偵查、原審審理中均表示證人陳源欽交付之10,000元係發放小費所用，然參以證人陳源欽既為交付10,000元款項之人，對於交付目的自最為知悉，然其於偵查中全未提及款項目的係為發放小費乙節，衡情偵查時距98年6月25 日較近，印象當應較為深刻，然其與證人林子焜、林中盛等人卻於原審審理中方一致證述為發小費等情，實有違常理至鉅，益證渠等於原審審理中所述應屬無由。

㈦再者，對於被告係主動邀約林中盛等人前往○○酒店，抑或林中盛等人邀約被告前往乙節，被告於警詢中供稱：有一次林中盛和朋友在卡拉OK裡面聚餐，有邀伊過去云云（見98年度他字第4445號卷，第17頁）。林中盛於警詢中指稱：98年6 月12日前幾天被告說車子壞掉要贊助幾萬元，伊就叫林子焜贊助10,000元，被告說會幫他們安排○○所的員警認識等語；於偵查中具結證稱：警詢筆錄中所述除了拿錢給被告的部分不正確外，其他都是正確的等語；於原審審理中具結證稱：98年6月25 日是被告打電話給伊，伊就和陳源欽、林子焜去○○酒店，到○○酒店時被告和他朋友2 位在場等語，陳源欽於警詢中指稱：98年6月12 日晚上林中盛打電話給伊表示，被告來電要維修汽車費用10,000元，叫伊拿到○○護膚館門口等語，於偵查中具結證稱：汽車維修費那次伊認錯人，之前的警詢筆錄實在，只有給錢的部分不實在等語；於原審審理中具結證稱：在偵訊中說「到○○拿10,000元給林中盛，是因為林中盛說有警察車子壞掉」，所述實在等語，林子焜於警詢中指稱：伊知道在98年6月12 日晚上，伊哥哥林中盛打電話給陳源欽說，被告來電要維修汽車費10,000元，叫陳源欽到○○護膚館門口交給被告等語，於偵查中具結證稱：汽車維修費的部分，伊有打電話給陳源欽，向陳源欽說林中盛要調10,000元的事，伊打電話給陳源欽，叫陳源欽拿10,000元過去給林中盛。警詢中所說把錢給被告的事不是真的，其他部分是真的等語，於原審審理中具結證稱：在○○酒店見過被告，伊知道被告是警察等語（見98年度他字第4445號卷，第9-10頁、第80-83頁、第172-173頁；99年度偵字第19976號卷，第129頁；100年度訴字第534號卷，第59頁正反面、第69頁、第71頁），證人盤建巖於警詢中指稱：當日進入包廂後約半小時，來兩位不認識的人進入包廂，是被告找來的朋友，說要介紹給我們認識等語，於偵查中具結證稱：在○○酒店剛開始只有伊、張孝崗、被告等人，後來又來2 個人好像是林中盛和陳源欽等語，證人張孝崗警員於警詢中指稱：當日晚上接到被告電話要伊和盤建巖一起續攤，於是被告開車到廟口會合，到了包廂後被告叫3 位小姐陪侍，後來有2 位不認識的人進來包廂，是被告找的朋友，說要介紹給伊和盤建巖認識等語；於偵查中具結證稱：伊和盤建巖、被告先到，後面有進來2、3個人。當日是被告邀約的，應該是被告結帳的等語（見98年度他字第4445號卷，第20頁、第24頁；99年度偵字第19976號卷，第131-132頁）。依上觀之，被告與林中盛、陳源欽、林子焜等人於○○酒店飲酒，係被告邀約乙節可堪認定，然被告何以辯稱係林中盛邀約始前往○○酒店，衡情若僅單純聚會而未涉不法，被告何須否認係伊安排該次飲宴，顯係出於畏罪之故。再者，林中盛、陳源欽、林子焜於偵查中均證稱除交錢予被告之陳述外，其餘各節皆為實在，則林中盛、陳源欽有於98年6月12 日與被告會面，以及林中盛當日有請陳源欽送交10,000元等節亦堪認定，審酌若無林中盛等人於98年6月12 日所指被告以維修汽車名義為由收受10,000元之事實，渠等豈能隨意編織如此情節，況陳源欽已證述98年6月12 日因警察車輛需維修，始交付10,000元予林中盛，若該名警察並非被告而係另有其人，陳源欽、林中盛豈會於警詢中一致指述為被告無誤，是以林中盛等人於警詢中除指述被告在○○○餐廳及○○酒店收受現金、茶葉外，尚指稱有收受汽車維修費用，而林中盛等人於偵查中一再表明未互相勾串陷害被告，渠等於警詢中能將被告收款之經過、次數鉅細靡遺道出，卻於偵查及原審審理中對於交付被告財物等節翻異前詞，益見證人林中盛等人於偵查及審理中所述，核屬虛妄。

㈧再者，被告固否認有收到證人林中盛給予之現金，然經測謊顯示呈不實反應，而證人林中盛、林子焜固證述被告沒有收取渠等交付之現金，惟經測謊結果亦呈現不實反應，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見99年度偵字19976號卷，第6頁、第36頁），足認被告所辯應屬不實，另證人林中盛、林子焜於偵查及本院審理中證述亦屬迴護被告之詞，不可採信。

㈨又被告於警詢中曾辯稱：伊和林中盛不熟識，又無法幫他忙，可能因此導致林中盛挾怨報復，誣指伊收受好處云云（見98年度他字第4445號卷，第18頁）。惟參酌98年0月至0月間被告曾使用0000000000、0000000000、0000000000等門號多次與證人林中盛聯繫，有中華電信資料查詢、通聯調閱查詢單等在卷可稽（見98年度他字第4445號卷，第36-75頁、第90-110頁）。及證人林中盛更與被告共同飲宴達2次（○○○餐廳與○○酒店）等情，另被告於警詢中供稱：平均大概1個月與林中盛聯絡2、3次云云，（見98年度他字第4445號卷，第16頁），顯見被告與證人林中盛應有相當交情，證人林中盛要無設詞陷害被告之動機，被告所辯應屬無稽。被告固曾辯稱：打給林中盛是向他說都依法臨檢，不能一直對外放風聲說與派出所同仁熟識，內容叫林中盛不能有違法的事云云（見98年度他字第4445號卷，第16頁），然被告身為警務人員，且深知證人林中盛係轄區內經營特殊行業之人，理應與其保持距離，縱有告誡乙情存在，被告以公用電話撥打即可，且次數何須頻繁至此，益見其所辯證人林中盛挾怨報復應屬無據。

㈩綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行可堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，貪污治罪條例於100 年6 月29日修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千元以下罰金」，依其立法理由所載：係與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第二條條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院97年度臺上字第2518號判決意旨參照）。

㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院98年度台上字第4789號判決意旨參照）。再按刑法第339 條之詐欺罪或貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號判決參照）。本件被告於98年之際任職於聖亭派出所，與他派出所甚或分局員警為同事關係，或有其他職務上來往，一般民眾相較於被告，自較難與其他員警有密切聯繫、互動或其他接觸機會，若欲向其他員警傳達想法甚或交付賄賂，透過具有警察身分之被告為之，自屬容易可行，此當屬被告職務上所衍生之機會。而被告明知其無減少派出所臨檢特定營業場所之權力或因而影響派出所臨檢次數，且依證人即○○派出所警員陳維明於偵查中具結證稱：被告從未向伊提過臨檢之事等語（見98年度他字第4445號卷，第140 頁），顯然被告根本無意介入影響臨檢勤務之進行，而其對於證人林中盛、林子焜、陳源欽等人交付款項、茶葉之目的在於減少臨檢次數乙節知之甚稔，對渠等交付財物、茶葉竟不嚴加拒絕，或告知無法減少臨檢，反佯稱成為派出所贊助商即可減少受臨檢次數，另收受之茶葉亦未轉交所長，竟私自納為己有，顯係以消極之隱瞞行為詐取財物。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之用職務機會詐取財物罪。公訴人認被告收取證人林子焜、陳源欽交付之10,000元現金部分，因與職務無關連，僅構成刑法第339條第1項詐欺罪，然貪污治罪條例所稱職務上機會不以職務上有決定權者為限，業如前述，從而，即令被告收取證人林子焜、陳源欽交付與其職務無關之10,000元，亦係構成利用職務上機會詐取財物，此部分起訴意旨尚有誤會，惟基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，併此敘明。被告所犯上開2 次犯行，犯意個別，行為互異，應分論併罰。

㈢另犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。本件被告二次詐術取得之財物均為現金10,000元，另茶葉禮盒約1,600元，所得財物均在5萬元以下。另審酌被告以詐騙方式取得財物固屬不當，對於警察機關之風氣、形象亦造成不良影響，然所得究非至鉅，且證人林中盛等人經營之護膚館、養身館並未因被告行為豁免臨檢，顯見本件公權力之遂行並未因被告詐取財物而受影響，對於社會風氣尚未生重大危害，應屬情節輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯上開2 次犯行，犯意個別，行為互異，應分論併罰，原審認係接續犯而論以一罪，應有未合。檢察官上訴意旨略以：被告2次犯行分別在98年4月26日及98年6月25日，時間相距近2 月，既非「密切接近」，更非「難以強行分開」，且亦無任何事證可認被告於98年4月26 日收受林中盛交付之茶葉禮盒與現金10,000 元時，即已知悉林子焜、陳源欽將於98年6月25日再以10,000元委請被告向○○派出所員警關說，進而事先形成一包括之犯意，繼而為第2 次利用職務機會詐取財物犯行，自不得視此次行為為接續行為，原審逕論以接續犯，自有違法不當之處等語，為有理由。被告否認犯行，上訴意旨略以：①被告在98年4月26 日並未說讓林中盛成為贊助廠商，林中盛並未交付被告茶葉及10000現金；在98年6月25日並未求張孝崗、盤建巖警員多關照、少臨檢，而桌上之10000元，是小費，並非交付被告；②依勘驗警詢錄影光碟內容所示，林中盛98年8月28 日於龍潭分局第二組製作筆錄時，詢問人未於詢問之始依刑事訴訟法第95條規定告知權利，且錄影曾中斷長達13分鐘之久，嗣後又未敘明中斷事由及時間，整份筆錄之製作未遵循連續、不中斷原則，詢問人並對林中盛施以恫赫、誘導，明顯違反警察詢問犯罪嫌疑人錄音錄影要點之規定，如何期待該份筆錄與事實相符，甚至作為認定被告犯罪之依據；③又本案證人林中盛、陳源欽及林子焜等三人之警詢筆錄不由真正全程擔任詢問人之督察組長謝金龍簽認，卻由自始至終未擔任繕打人或詢問人之巡官李維佳簽認，何以擔保該份筆錄真實性？原審雖以證人林中盛等三人於警詢時之陳述作為認定被告犯罪事實之依據，惟核對該三人於原審審判時經交互詰問所為之證述，即見該三人於警詢之陳述，就有無於○○○餐廳及○○酒店交付金錢予被告等情顯與事實之經過不符，無明顯可信情形，原審判決竟仍引用之，顯違證據法則；是本件證人之警詢證述係出於報復及畏懼心態作成，與事實多有出入，本案應以林中盛等三人於原審審理時之證述為認定事實之依據，原審未察其情，逕為被告不利之認定，其判決有所違誤等語。惟查，①被告在○○○餐廳收取茶葉禮盒、現金10000 元，在亮靚酒店收取現金10000 元，罪證明確，已如前述；②且本案為警查知被告貪污犯行，係因業者林中盛自行前往桃園縣政府警察局○○分局○○派出所擬澄清其受臨檢時，並非態度不佳，經○○分局督查室詢問林中盛而得知上情，當時林中盛並非犯罪嫌疑人，且本院亦認林中盛等人誤以為其係○○分局○○派出所之贊助商而交付財物，為犯罪被害人，而刑事訴訟法第95條之規定，係訊問被告應先告知權利之事項，○○分局第二組製作筆錄時，詢問人自無須未於詢問之始告知林中盛其權利事項；③另警察局偵辦之方式，多採組織分配、各有分工，本案之承辦人為○○分局分局長林文瑞、本局督察室督察員楊贊鈞、分局第二組組長謝金龍、巡官陳曉蘋、林湧森、呂俊池、李維佳、○○派出所所長陳卓賦，並由分局第二組組長謝金龍率員深入追查，有桃園縣政府警察局○○分局案件調查報告書在卷可按（見他字卷第3-5 頁），林中盛在警局製作錄時，參與問案之人有組長謝金龍及巡官呂俊池、李維佳等人，其中筆錄詢問人由僅巡官呂俊池、李維佳簽名，亦無不法。被告上訴意旨，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告身為警務人員，不知廉潔自持，竟以施用詐術之手段，致被害人財產損害，影響人民對公務機關之觀感，且犯後飾詞卸責，暨其犯罪之動機、目的、手段、所得利益、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑，且分別依其犯罪性質，兩次犯行均應褫奪公權，及依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定分別宣告褫奪公權，並定應執行禠奪公權2年，以茲懲儆。

五、按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1項：「犯第4條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第2 項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收（最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照）。本件證人林中盛交付之現金10,000元、價值1,600元之茶葉禮盒，證人陳源欽交付之現金10,000 元，均係受被告詐騙所交付，均應追繳並分別發還證人林中盛、林子焜、陳源欽。另所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償（最高法院90年度台上字第1195號判決意旨參照）。是以，就現金部分，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，而茶葉禮盒部分，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第51條第5款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。