臺灣高等法院101年度重上更一字第116號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度重上更一字第116號

上訴人

邱全勝更名為邱驛峰

即被告

上訴人

柳維倫

即被告

上二人共同選任辯護人

莊 正律師

　　　　　　林恩宇律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度重訴字第18號，中華民國99年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度少連偵字第14號、95年度偵字第1860、14740號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱全勝（更名為丁○○，下稱邱全勝或丁○○）、戊○○（綽號柳樹）明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟均意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之概括犯意。邱全勝於民國94年8、9月間，在臺北市林森北路某處，以每支新臺幣（下同）一千元之代價，先後三次各販賣二支愷他命予辛○○。後於94年9月27日凌晨3時24分54秒，邱全勝使用門號0000000000號行動電話，與受不詳姓名年籍友人之託，出面以門號0000000000 號行動電話和邱全勝聯絡將購買10公克愷他命事宜之甲○○（原名乙○○，綽號圓圓）聯絡後，邱全勝即在臺北縣中和市（已改制為新北市中和區）景新街某處，以一萬三千元代價，販賣10公克愷他命予甲○○之不詳真實姓名年籍友人一次。戊○○於94年10月間，在臺北市士林區文林路、中正路口橋下，以每支一千元代價，連續二次分別販賣愷他命四支、一支予己○○。復於94年10月間，連續二次，均與丙○○（綽號小隻）約定在臺北市石牌捷運站見面，以一千元代價，分別販賣愷他命一支予丙○○各一次，惟其中一次有依約當場交付愷他命，另一次則因戊○○未能交付愷他命而未遂。並於94年初至94年中間，在其位於臺北市○○區○○路0段000號11樓之2住處，每次以每支一千元之代價，連續三次分別販賣二支愷他命予庚○○（綽號凱碧）。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。是證人辛○○於警詢之陳述，為審判外陳述，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，除有符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之特別規定情形者外，不得做為證據。查辛○○於原審及本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，亦拘提無著，且並無在監在押情形，有在監在押全國紀錄表、戶役政連結作業系統、傳票送達證書、拘票、拘提結果報告、個人基本資料查詢結果在卷可憑（原審卷四第249頁，本院上訴卷第217至229頁），足認辛○○有傳喚不到庭作證之情形。審酌本件係因警察依通訊監察，知悉辛○○與邱全勝通訊購買愷他命，乃通知辛○○詢問，於警詢過程，尚未與外界接觸，所受干擾及因外力考慮因素較少，且距離案發時間較近，記憶較清楚，又全程連續錄音，無違反證人任意性情事，足認有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是其警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、辛○○於審理時，分別因所在不明而傳喚、拘提不到，有送達證書及拘票附卷可稽，惟甲○○、辛○○與楊少鋐、己○○、丙○○、庚○○、陳信衛等證人，於檢察官偵查時具結所為證述，上訴人即被告邱全勝、戊○○及其等辯護人既未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

㈢、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決）。邱全勝、戊○○雖分別主張略以：通訊監察譯文無其對話；加註部分為警方單方面製作，無證據能力云云，惟邱全勝以其所使用之0000000000號行動電話於94年9月27日3時24分54秒與甲○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷足憑，而依邱全勝前揭主張既非對該通訊監察譯文之真實性爭執，且其與辯護人於原審準備程序時均表示對通訊監察譯文之證據能力沒有意見並捨棄勘驗，復已於準備程序中提示通訊監察書及上開譯文予渠等表示意見，渠等均表示同意作為證據，審酌後認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。

㈣、甲○○已於原審時接受詰問，其前於警局之供述，與法院審理時陳述相符部分，依前揭說明，即有證據能力；而不符部分，渠等嗣後於偵查及原審時並未提及於警詢時有何不法取供情事，經斟酌渠等供述作成環境、外部狀況，認為該等警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是甲○○警詢筆錄自有證據能力。邱全勝主張甲○○於警詢時之陳述無證據能力云云，尚無可採。（94年台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照）。

㈤、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據，如、陳信衛偵查陳述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。另證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查己○○、丙○○、庚○○、甲○○已由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告或辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，復無其他待證事實，已別無訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚。

二、被告邱全勝否認犯行，辯稱略以：辛○○於94年8、9月間是傳播公司的小姐，有時會來找我玩，因我拿的愷他命比較多，所以會叫我給她一點點，但我沒有販賣給她，甲○○於94年9月27日來電問我誰有毒品，我有給她一個電話，但沒有跟她交易，是因為沒有錢，所以拿腦新充當愷他命賣給甲○○云云。然查：

㈠、邱全勝連續販賣愷他命予辛○○之事實，業據辛○○於偵查中證稱略以：94年8、9月間，向邱全勝買過三次愷他命，相約在林森北路，每次買二至三支愷他命，一支一千元等語明確（偵1860卷㈣第91-92頁）。而辛○○有向邱全勝購買過愷他命一節，亦據辛○○於警詢時證述甚明（編號4卷第93頁），且依邱全勝於原審時所述：辛○○於94年8、9月時，是傳播公司的小姐，有時會來找我，因為我拿的愷他命比較多，所以辛○○會叫我給她一點點，但我沒有販賣愷他命給她等語，足徵邱全勝與辛○○間確有愷他命之往來，且係由邱全勝交付愷他命予辛○○。又依邱全勝前揭所述，其既願意將昂貴之愷他命毒品無償提供予辛○○，縱使份量不多，亦已足徵其與辛○○間並無仇怨嫌隙，辛○○實無甘冒偽證罪責之風險，而設詞誣陷邱全勝販賣愷他命重罪之理，堪認辛○○前揭證詞，應可採信。是邱全勝所辯顯係事後避重就輕之詞，委無足取。

㈡、按「所謂補強證據，就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；若從其數量言，則指補強證據補充性之問題，亦稱充分性，即如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。前者應從一般之證據能力求其解決，為法律所規範，後者乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷。是以凡屬該自白或供述以外，其他足資以證明自白或供述之犯罪事實具有相當程度真實性之證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，祇須具有證據能力，均屬適格之補強證據，而已經法院合法調查之適格證據，即與嚴格證明法則之要求無違，自得作為判斷依據。至於該等證據應為如何之評價，是否符合自白或供述證據補強性（充分性）之要求，乃事實審法院自由判斷之職權運用，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相衲鑿而不得為認定事實依據者外，如以此項證據與自白或其他供述證據相互利用，為綜合判斷，而足以認定犯罪事實者，即屬充足（最高法院101年度台上字第5377號判決參照）。依據卷附通訊監察譯文（原審卷一第14頁背面）。編號D41之通訊監察譯文之通話時間為94年9月26日8時5分15秒，對話內容為：「A（小婷）：我要拿東西啦。B（新仔）：哦，多少。A：啊。Ｂ：打給陽陽。A：他不接啊。B：是哦，妳要幾支…A：我三、四支吧。…」（通訊監察譯文卷一第696頁）。上開內容應係丁○○與辛○○之對話，該通話時間，與辛○○於檢察官偵訊時所證述，彼於94年9月間，向丁○○購買愷他命之時間相同之情形觀之，此通話內容即係辛○○向丁○○購買愷他命之對話，足為辛○○不利於丁○○之陳述之補強證據（101年度台上字第5148號判決發回要旨）。

㈢、邱全勝連續販賣愷他命予甲○○友人之事實，業據甲○○於原審時證稱略以：94年9月間使用門號0000000000之行動電話，會打電話問邱全勝毒品，是因為客人要我幫忙問，客人是要買10克愷他命，我只是幫客人打電話，那次客人有交易成功，客人是在我上班的中和市景新街上班地方的樓下拿的，他自己下樓拿，我有看到他下樓後，上樓時拿用透明袋子包裝的愷他命上來等語綦詳（見編號4卷第25頁、原審卷㈡第156頁至第163頁），並有邱全勝以其所使用之0000000000號行動電話於94年9月27日3時24分54秒與甲○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷足憑。邱全勝固於原審時辯稱：甲○○於94年9月27日打電話給我，問我誰有毒品，我有給他一個電話，但我沒有跟他交易云云，惟參諸上開通訊監察譯文內容及甲○○所證，可知該監察譯文所示為甲○○與邱全勝談及購買毒品及約定購買數量、交易地點之過程，其中邱全勝並無提供另外之電話號碼予甲○○之對話，可徵邱全勝所辯，要無可採。至邱全勝嗣雖改稱：因為沒有錢，所以拿腦新充當愷他命賣給甲○○，並不是賣愷他命給甲○○（本院卷㈡第213頁反面至第214頁），然此與其前揭原審時所辯不一，已非無疑，況愷他命係第三級毒品，價格並非便宜，且10克之量非少，顯見該由甲○○代為聯繫之客人並非初次施用者，應無不能辨識真愷他命情事，苟該客人於前揭時地向邱全勝購得之毒品係腦新所充當，要無不找甲○○理論之理，然甲○○於原審時並未證稱該由其代為聯繫之客人對該等愷他命有何抱怨，足證邱全勝所辯係事後卸責之詞，無從採信。

㈣、邱全勝雖辯稱辛○○、甲○○均證稱有向伊購買愷他命毒品施用，惟渠等尿液並無愷他命反應云云，然辛○○係於94年8、9月間向邱全勝購買愷他命，而其係於95年1月26日才經警製作筆錄，有警詢筆錄附卷可稽（編號4卷第81頁），其採尿時間並非在向被告購買愷他命施用後之反應時間，則縱辛○○之尿液檢驗報告並無愷他命反應，亦不足憑為有利於邱全勝之認定。又甲○○係代其客人聯絡邱全勝交易愷他命毒品，是該等愷他命既非伊所購買，則其尿液檢驗報告縱無愷他命陽性反應，亦不足為有利於邱全勝認定，是其所辯要無可採。

三、被告戊○○否認販賣第三級毒品犯行，辯稱略以：沒有販賣毒品愷他命，是朋友來家裡玩，我們一起買，或是朋友問我是否能調到云云，惟查：

㈠、證人己○○於偵查中證稱略以：之前跟戊○○買過二次愷他命，二次都是94年10月間，我們約在士林區文林路、中正路口橋下，我第一次是向他買四支，第二次是買一支，每支一千元，我當場交錢，他當場交貨（偵1860號卷㈣第183頁），並於原審時證稱：於偵查中有講我之前跟戊○○買過二次愷他命，二次都是94年10月間，我們約在士林區文林路、中正路口橋下，我第一次是向他買四支，第二次是買一支，每支一千元，我當場交錢，他當場交貨（原審卷㈡第110頁）；證人丙○○於偵查中證稱：我於94年10月間曾向戊○○買過二次愷他命，我們約在石牌捷運站交易，但戊○○是請人送貨過來，每次買一支，每支一千元（偵1860號卷㈣第190頁），並於原審時證稱：有向戊○○拿過二次愷他命，第一次沒有拿到，所以沒有給錢，第二次有拿到愷他命，是用一千元買的，是戊○○在石牌捷運站交給我的，我是請他幫我買，一支約1克，是一千元（原審卷㈣第116頁至第120頁）；證人庚○○於偵查中證稱：於94年年初至年中，有向戊○○購買愷他命，有三次是去戊○○家拿的，每次買二支，每支一千元，都是當場交錢交貨（偵1860號卷㈣第271頁）等語甚明。

㈡、己○○固於原審時改稱：有向戊○○拿過愷他命，我在戊○○家跟他一起玩，每次跟他拿一、二個愷他命，用塑膠袋包裝，一個約一克，但不是跟他買的，我都是在他家玩，知道他有認識的人，我是拿錢給他一起買云云（原審卷㈡第108頁），惟己○○於偵查中已就其與戊○○間買賣愷他命之時間、地點、次數、數量、金額等證述明確，且其於原審時亦證稱確有為該等陳述（原審卷㈡第110頁），苟非屬實，己○○自無從明確為該等陳述，況己○○既於原審時證稱是在戊○○家跟戊○○一起玩（原審卷㈡第108頁），而戊○○亦於本院審理時稱：沒有販賣毒品給己○○，是朋友來家裡玩，我們一起買（本院卷㈡第118頁），顯見己○○與戊○○間係朋友關係，又己○○既會前往戊○○住處玩，可徵二人交情非差，己○○上開偵查中之證詞，要難認係設詞誣陷，惟其於原審時所述，顯有迴護之情，尚難採信。另庚○○固亦於原審時改證稱：我是跟戊○○一起出錢買，看我要拿多少，若拿一、二克，就二人一起出錢，這種情形有三、四次。如果二支的話就一人出一千元。這三、四次買的數量忘記了。我是去戊○○家，人家送過來，我不知道是何人送過來，是戊○○的朋友，我跟戊○○買的時候只有我和他在他家（原審卷㈡第289頁至第290頁），然其復同時證稱：「（偵查中你說你跟戊○○買過四次，並且具體說明了時間、地點，偵查中和今天所述何者為真？）是我跟戊○○一起買的」、「（是否知道買愷他命和調愷他命之間的不同？）兩者都一樣」等語（原審卷㈡第290頁），然倘其認買愷他命和調愷他命兩者都一樣，則庚○○實無於原審時強調係與戊○○一起出錢購買，而迴異於其偵查中陳述之內容，可徵庚○○於原審時所述，係附合戊○○之詞，要無可採。

㈢、又依戊○○於原審時所陳述：「我跟己○○是朋友，會在我家一起玩愷他命，我跟丙○○只有一次而已，因我和丙○○是在DJ舞廳遇到，當時大家都有在吸愷他命，他有看到我在吸，之後他有一次打電話給我問我有無辦法可以拿到東西，我就說幫他問看看，第一次我打給我朋友，叫我朋友過去，結果當時我朋友身上沒有東西，我朋友才過去跟丙○○說沒有東西。後來丙○○又再打電話給我請我幫他拿看看，那一次我有拿給他，我跟庚○○是好朋友，他會來我家找我，他想要玩愷他命，我自己也愛玩」等語（原審卷97年3月25日、同年4月22日審判筆錄），及其於本院審理時所述：「我會找朋友來家裡玩，是朋友來家裡玩，我們一起買，丙○○部分則是朋友問我調得到嗎」等語（本院卷㈡第118頁），足見戊○○與己○○、丙○○、庚○○間為朋友關係，或有一同施用毒品、交付毒品之情，並無仇恨怨隙，己○○、丙○○、庚○○實無甘冒偽證罪責之風險，而設詞誣陷戊○○販賣第三級毒品重罪之理，亦不可能指明渠等向戊○○購買之時地、金額、數量、次數等，足徵己○○、丙○○、庚○○前揭關於分別向戊○○購買愷他命之證詞，洵屬非虛。戊○○辯稱並未販賣愷他命予己○○、丙○○、庚○○云云，自無足取。

㈣、而陳信衛於檢察官偵訊時證稱：戊○○在賣愷他命，彼曾與鍾曙陽一起為戊○○送過愷他命，每次送的量約一至五支，都是送到林森北路、士林、三重的KTV，當場跟對方收錢，一支收一千元，收完錢是交給戊○○等語（第1860號偵卷三第198頁）。楊少鋐於檢察官偵訊時證稱：「（戊○○有在賣愷他命嗎？）有，他曾經告訴我，如果有人要買的話，就介紹找他」各等語（第1860號偵卷四第115至226頁、第119九頁）。編號D、A1之通訊監察譯之通話時間，分別在94年10月5日、同年11月2日，其內容均係戊○○在與他人討論販賣之數量、價金及價金收取情形（通訊監察譯文卷一第185至186頁、第721頁）。上開各項證據資料，均與戊○○有販賣愷他命犯行有關，足為丙○○、庚○○不利於戊○○之陳述之補強證據（101年度台上字第5148號判決發回要旨、101年度台上字第5377號判決參照）。

㈤、本案雖因邱全勝、戊○○否認販賣犯行，致無從得知邱全勝、戊○○購入愷他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第三級毒品，可處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，又愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故邱全勝、戊○○販賣愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈥、綜上，本件事證明確，邱全勝、戊○○上開連續販賣第三級毒品犯行，洵堪認定。至被告等雖聲請傳訊辛○○、陳信衛、陳冠良，然邱全勝坦承辛○○叫伊給她一點點愷他命，拿腦新（此部分不可採，理由如前）充當愷他命賣給甲○○云云，而戊○○於原審時已經坦承有轉讓愷他命之情，且依據前揭證據足認本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要，且辛○○傳拘無著，均應予駁回。

四、論罪科刑部分：

㈠、新舊法比較：查被告邱全勝、戊○○於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。被告行為後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定已經修正施行，修正刑法第25條、第26條未遂犯之規定，係將修正前之刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為新法第25條第2項後段，以使第25條關於一般未遂犯之規定趨於完整（參照該條之修正理由），並將不能未遂犯修正為不罰，而於修正第26條單獨規範之。本件被告戊○○販賣未遂行為既非不能未遂，不論依修正前刑法第26條前段或修正後刑法第25條第2項之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形。刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，邱全勝、戊○○之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於邱全勝、戊○○之行為時法律即舊法論以連續犯。綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。又刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前刑法之規定，沒收部分自應從之。查毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已於98年5月20日修正公布，並已生效。本件邱全勝、戊○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已修正公布並施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」更改為「得併科七百萬元以下罰金」，以修正前之毒品危害防制條例較有利於邱全勝、戊○○。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣。核被告邱全勝、戊○○（關於己○○、庚○○部分）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。戊○○就丙○○部分之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。戊○○就販賣第三級毒品予丙○○部分，公訴意旨雖以此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，惟依丙○○於原審時之證詞，可見當次其與戊○○相約見面交易毒品，然戊○○並未交付毒品，堪認戊○○係已著手於販賣愷他命之實行，惟尚未完成愷他命之交易行為而販賣愷他命未遂，是戊○○就該次犯行，應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，檢察官所指容有誤會。惟罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（87年度台上字第3234號判決參照），此部分僅係行為態樣既遂未遂之分，尚無變更起訴法條之問題。戊○○販賣第三級毒品予丙○○部分，已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟依前述未生交付第三級毒品之結果，為未遂犯，依修正後刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告等持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級之高度行為所吸收，不另論罪。邱全勝先後多次分別販賣第三級毒品予辛○○、甲○○之友人；戊○○先後多次分別販賣第三級毒品予己○○、丙○○、庚○○之既遂、未遂犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定，以販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪既遂罪一罪論，並各加重其刑。

㈢、原審就邱全勝、戊○○連續販賣第三級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟邱全勝、戊○○等持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級之高度行為所吸收，應不另論罪，原判決就此未予說明。又原判決援引辛○○於警詢時所為審判外之陳述，作為認定丁○○有販賣愷他命犯罪之判決基礎（原判決第13頁第29行）；卻漏未敘明辛○○於警詢時之陳述，究符合何一傳聞證據之例外情形，而得採為證據，併有違證據法則及判決不備理由之違誤（101年度台上字第5148號判決發回要旨），又施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。究竟尚有何其他補強證據，足資證明辛○○之陳述確與事實相符，尚待釐清究明。原判決未予詳查，遽行認定丁○○販賣愷他命予辛○○，自非適法（101年度台上字第5148號判決發回要旨）。戊○○部分，施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。原判決以丙○○、庚○○於檢察官偵訊時之證詞及丙○○於第一審時之部分證詞，並援引戊○○於第一審時所陳述原判決並未敘明是否尚有其他補強證據，足資證明丙○○、庚○○之陳述之真實性，即與證據法則有違（101年度台上字第5148號判決發回要旨），以上原判決關於邱全勝、戊○○連續販賣第三級毒品部分尚有未洽，被告邱全勝、戊○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決關於邱全勝連續販賣第三級毒品暨定執行刑部分、戊○○部分暨有可議，應予撤銷改判。

㈣、爰以邱全勝、戊○○之責任為基礎，審酌其二人明知毒品戕害他人身心健康，竟加以販賣，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，並斟酌其智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、所生損害、販賣毒品之次數、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，量處邱全勝有期徒刑六年五月，戊○○有期徒刑七年。至公訴意旨雖就被告戊○○求處有期徒刑六年，惟審酌本件戊○○之具體犯罪情節及前揭各情，認公訴人求刑尚嫌過輕。邱全勝販賣三次愷他命予辛○○之所得，每次各二千元，另販賣一次愷他命予甲○○之友人所得一萬三千元，均係邱全勝販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；戊○○販賣二次愷他命予己○○之所得各四千元、一千元，而販賣一次愷他命予丙○○之所得一千元，及另販賣三次愷他命予庚○○之所得，每次各二千元，均係戊○○販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。